STS, 6 de Octubre de 2003

Con fecha 12 de noviembre de 1997 la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª ) de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que debemos estimar en parte y estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de LUGARCE S.A. contra la Orden dictada por el Ministerio de Economía y Hacienda el día 6 de mayo de 1994 inadmitiendo el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del mismo Ministerio de 14 de marzo de 1994, ambas descritas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y en consecuencia las revocamos por no ser conformes a derecho en el único extremo relativo a la cuantía de la multa impuesta que será de 134.115.512 ptas ( ciento treinta y cuatro millones ciento quince mil quinientas doce pesetas ), sin efectuar expresa condena al pago de las costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la entidad LUGARCE, S.A., a través de su Procurador Sr. Peñalver Garcerán, quien en su escrito de formalización del recurso, por infracción de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de los artículos 95, 96 y 102, apartado a), de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como del artículo 24.2 de la Constitución, y suplicó a la Sala que se dictase sentencia en su día, casando y anulando la recurrida, decretando la nulidad de las Órdenes recurridas.-

También interpuso recurso de casación, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, al amparo únicamente, de lo establecido en el artículo 95.1.4º , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que resultaban aplicables para resolver la cuestión planteada y, concretamente, por interpretación errónea del artículo 99.i), en relación con el 98, de la Ley del Mercado de Valores.-

De los escritos arriba mencionados, se dio traslado al contrario respectivo, que formularon su oposición a los motivos de casación, y terminaron suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del mismo, y se resolviera como cada parte venía interesando en su escrito de interposición.-

Suspendida la deliberación y fallo de este recurso el día 4 de abril de 2003, se acordó nuevamente para el día 24 de Septiembre siguiente, en que tuvieron lugar dichos actos procesales.-

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 12 de Noviembre de 1.997, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil " LUGARCE, S.A. " contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda de fecha 6 de Mayo de 1.994 que declaró inadmisible el recurso de reposición interpuesto contra la de 14 de Marzo anterior, que le había impuesto, como consecuencia de la comisión de una infracción muy grave comprendida en la letra i), del artículo 99 de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores ( " El desarrollo de prácticas dirigidas a falsear la libre formación de los precios en los mercados de valores "), la sanción de doscientos sesenta y ocho millones doscientas treinta y una mil veinticinco, ( 268.231.025), pesetas.

El acto administrativo se basó, en síntesis, en las siguientes conclusiones:

1. LUGARCE, S.A., en unión de AFISA, SANTODOMINGO5 y URBANIZADORA SOMOSAGUAS, S.A. tenían en el mercado, respecto de los títulos de AFISA, una posición lo suficientemente significativa como para ejercer influencia directa en los precios de mercado.

2. La actuación de estas cuatro sociedades, tanto por volumen como por frecuencia de contratación, había ocupado un importante volumen del total operado - 85,63 % del total de días negociados - actuando de forma diaria.

3. Del análisis del período de tiempo comprendido entre octubre de 1.989 y agosto de 1.990 se desprende que han sido LUGARCE y URBANIZADORA SOMOSAGUAS, S.A., las que se han visto beneficiadas por continuas oscilaciones de precios, al poder vender el paquete de acciones de AFISA a otras sociedades dominadas por ellas - la propia AFISA y SANTODOMINGO5 - con la consiguiente generación de un grave daño patrimonial para estas últimas, que los propios interesados cuantificaron en 3.135.743.545 pesetas.

4. Los responsables de las sociedades beneficiadas se encontraban en disposición de utilizar a las dos perjudicadas, pues a lo largo del período objeto de análisis, las personas con capacidad para tomar decisiones en materia bursátil en AFISA y en SANTODOMINGO5, eran todas ellas relacionadas con el grupo LUGARCE, que a su vez era Administrador único de URBANIZADORA SOMOSAGUAS.S.A.

La sentencia de instancia tras desestimar razonadamente los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente, consistentes en la caducidad del procedimiento sancionador y consiguiente nulidad de aquellas Ordenes, en la infracción de lo dispuesto en el artículo 96 de aquella Ley, por no haberse suspendido el procedimiento administrativo al estar abierto un procedimiento penal con infracción del principio del non bis in idem, por indefensión de la actora por no haberse accedido en el procedimiento administrativo a la práctica de determinadas pruebas y entrega de copias, por infracción de los principios de tipicidad, autoría y culpabilidad, estimó en parte el de la desproporción de la sanción impuesta y, en consecuencia, estimó parcialmente el recurso dejando reducida la sanción a la suma de ciento treinta y cuatro millones ciento quince mil quinientas doce ( 134.115.512) pesetas, importe resultante de aplicar el coeficiente multiplicador del 2,5 al beneficio bruto obtenido.

Disconformes con la sentencia referida se han interpuesto sendos recursos de casación. Uno, por el Sr. Abogado del Estado y en cuanto al sólo particular de la sentencia que reduce el importe de la sanción impuesta, entendiendo que debe imponerse en la cuantía en que lo fue por la Administración. Y, otro, por la mercantil sancionada.

El recurso interpuesto por la mercantil LUGARCE, S.A., debió ya, en el trámite del artículo 100.2.a) de la Ley Jurisdiccional de 1.956, ser inadmitido a trámite por su defectuosa formalización, lo que en este trámite procesal comporta su desestimación. En efecto, el carácter extraordinario del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos cuya falta comporta aquella consecuencia. Como se dice, por más recientes, en las sentencias de 28 de Marzo de 2.000, 23 de Septiembre, 18 de Noviembre y 9 de Diciembre de 2.002 y las numerosas que en ellas se citan, " la jurisprudencia de este Tribunal recaída en interpretación y aplicación de las normas de la Ley 10/1.992, de 30 de abril, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativas al recurso de casación ordinario, exige que el escrito de interposición, esto es, el que contemplaba el artículo 99 de la repetida Ley, fije el motivo o motivos en que se fundamente el recurso, con expresión del apartado o apartados correspondientes del artículo 95 de aquella Ley que lo o los amparen; expresando, igualmente, si se articula el del apartado 4º, cual es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia. Exigencia a cumplir en aquel escrito que pervive, tal y como matiza aquella jurisprudencia, aunque en el escrito de preparación, esto es, en el que contemplaba el artículo 96, se hubiera hecho cita de aquel artículo 95 y de sus apartados; pues uno y otro escrito contemplan cargas procesales que cada uno, singularmente, debe satisfacer, sin que los defectos del de interposición puedan entenderse subsanados a la vista del contenido del escrito de preparación, ni a la inversa ".

Esa jurisprudencia (entre otras resoluciones, puede verse en los Autos de 13 de Diciembre de 1999, 18 de Febrero y 10 de Abril de 2000; y en las Sentencias, por citar sólo algunas de las dictadas en estos tres últimos años, de 28 de Marzo, 25 de Abril, 7 y 29 de Mayo, (dos), 3 de Julio y 28 de Noviembre de 2000, 3 de Mayo, 11 y 18 de Junio, 3 de Diciembre de 2001, 21 y 28 de Enero, 21 de Febrero, 23 de Mayo, 22 de Julio y 23 de Septiembre de 2.002, 21 de Abril y 14 de Julio de 2003) descansa, con carácter general, en la idea de que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos, cuya falta deben determinar su inadmisión; rigor formal que, en tanto en cuanto responda a una interpretación lógica de las normas reguladoras de aquel recurso, no ha de ser atemperado por exigencias del principio pro actione, pues éste no tiene en casación la intensidad con que opera cuando se trata de decidir sobre el acceso a la vía jurisdiccional. Y descansa, ya en lo que hace a las exigencias a satisfacer en el escrito de interposición, en la interpretación del mandato que contenía aquel artículo 99, en su número 1, referido a que tal escrito había de expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas.

Esa jurisprudencia es de aplicación a este recurso de casación interpuesto por LUGARCE, S.A.,, pues en su escrito de interposición no se satisface aquella exigencia de fijar el motivo en que se fundamenta, con expresión del apartado correspondiente del artículo 95 Ley Jurisdiccional que lo ampare, incumpliendo así la exigencia del propio artículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional cuya cita por sí sola no es suficiente, pues precisamente lo que exige es la expresión razonada del motivo o motivos en que se funde. En definitiva, el recurso está articulado como si de unas alegaciones de apelación se tratare, y no de un recurso de casación, lo que no deja de suscitar cierta extrañeza cuando en el recurso de casación 1.267/1.998, interpuesto contra una sentencia idéntica en sus términos con las variaciones propias de referirse a otra de las sociedades sancionadas, - concretamente URBANIZADORA SOMOSAGUAS S.A. - dictada en la misma fecha, en recurso contencioso administrativo contra la propia Orden Ministerial de 14 de Marzo de 1.994, el escrito de interposición, idéntico como se dice al que ahora examinamos en sus planteamientos sí se hace expresa mención de la exigencia procesal que aquí echamos en falta y que ahora conduce a su desestimación.

Aún, a mayor abundamiento, ha de señalarse que en los apartados II y III del referido escrito de interposición sobre el que ahora se resuelve, aunque en su encabezamiento se habla de infracción de determinados preceptos, luego de la lectura de su desarrollo no se sabe bien si la articulación podría ser con fundamento en el número 4º o en el 3º del artículo 95, en cuanto la incongruencia a que se alude, su lugar es el ordinal 3º y no el 4º y para los motivos que se articulan al amparo de este último ordinal no hace falta petición de subsanación alguna, como tampoco para el vicio de incongruencia, petición que sí es precisa para el supuesto del segundo de los contenidos del ordinal 3º referido. Petición de subsanación que, en cualquier caso, no sería de defectos en el procedimiento administrativo, que es al que se refiere el escrito, sino de quebrantamiento de las normas procesales y que, además, produzcan indefensión. En resumen, como la reiterada jurisprudencia de esta Sala, ( pueden verse como más recientes las de 3 de Octubre de 2.001, 1º de Abril, 9 de Junio y 21 de Julio de 2003, y las que en ellas se recogen), tiene establecido " no cabe invocar en un mismo motivo - subsidiaria o acumulativamente - el amparo de dos supuestos diferentes de los previstos en el artículo 95.1 de la ley jurisdiccional de 1.956, - hoy artículo 88.1 de la vigente -, ya que dicho planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación ". Como tampoco lo es el empleo alternativo de motivos diferentes que mal se aviene con la expresión razonada del motivo o motivos en que se ampare, tal como exigía el entonces vigente artículo 95 de la Ley Jurisdiccional.

Por ello el recurso de casación debió ser inadmitido y ahora ha de ser desestimado.

Mas en todo caso la conclusión final del recurso contencioso administrativo, - estimación parcial del mismo, con revocación de las Ordenes impugnadas en la instancia únicamente en el extremo relativo a la cuantía de la sanción impuesta que, en principio y sin analizar el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado que después habremos de examinar, habría de ser la misma a la que llega la Sala de Instancia -, por las propias razones que se exponen en la sentencia dictada en el día de hoy al examinar el Recurso de Casación número 1.267/1.998, interpuesto contra la sentencia asimismo de 12 de Noviembre de 1.997, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 582 de 1.994 - también en la misma fecha de deliberación, votación y fallo examinamos el Recurso de Casación número 5.272/1.998, interpuesto por AFISA, contra la sentencia desestimatoria de 12 de Marzo de 1.998 del recurso contencioso-administrativo 914/1.994, que AFISA dedujo contra la Orden Ministerial de 14 de Marzo de 1.994, resolutoria del expediente administrativo sancionador seguido a URBANIZADORA SOMOSAGUAS, S.A., LUGARCE, S.A. y AFISA y que había sido abierto para la investigación de los hechos -, en que, sustancialmente, sin más que las variantes propias de quien estaba recurriendo, se adujeron los mismos argumentos por la parte y que se repiten en este que es objeto de nuestro examen, tanto en la instancia como en esta casación; sin que, en cualquier caso, quepa perder de vista que URBANIZADORA SOMOSAGUAS, S.A. se encontraba participada al 98,38 % de su capital por el hoy recurrente LUGARCE, S.A., que era su Administrador Unico.

Pues bien, en la sentencia resolutoria del Recurso de Casación 1.267/1.998, hemos dicho y en este caso, de no ser porque es desestimado en este momento procesal por su defectuosa formalización, habría de reiterarse, - por razón del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, y teniendo en cuenta lo que sintéticamente hemos expresado en el Fundamento Jurídico Primero de la que ahora dictamos, en cuanto a cuales habían sido las conclusiones en que, en síntesis, se había basado la Orden Ministerial de 14 de Marzo de 1.994, tantas veces citada, - lo siguiente:

" SEGUNDO.- Por razones metodológicas es preciso examinar si se ha lesionado el artículo 96 de la Ley del Mercado de Valores, que impone la suspensión del procedimiento administrativo sancionador cuando se esté tramitando un proceso penal sobre los mismos hechos.

Muy recientemente, la sentencia de esta misma Sala de 19 de mayo de 2003 (R.C. 5.588/1998) ha dicho (F.J.2º, apartado 3) en relación con el artículo 2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito nº 26/1988, de 29 de julio, redactado en términos coincidentes con el artículo 96 de la Ley del Marcado de Valores, que: «Con arreglo al citado art. 2, lo sustancialmente determinante de la obligación de suspender el procedimiento administrativo es que se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a L.D.I. sea racionalmente imposible. Será, pues, preciso conocer los hechos objeto del procedimiento administrativo sancionador y aquellos por los que se esté tramitando un proceso penal -ya sean aparentemente constitutivos de delito o falta- para apreciar si se da esa racional imposibilidad de separación que el legislador ha establecido para garantizar la prioridad del orden jurisdiccional penal sobre todos los demás. Prioridad por medio de la cual se asegura que la Administración respete los hechos que la resolución judicial firme considere probados y se evita cualquier riesgo de eventuales contradicciones... El principio de preferencia del orden jurisdiccional penal se basa en la necesidad de fijar con los poderes y medios del proceso penal, y dentro de este proceso, todo lo que condicione las responsabilidades criminales que en el devenir de la investigación penal se vayan desvelando. La Ley quiere evitar que fuera del proceso penal puedan producirse actuaciones administrativas susceptibles de interferir o dificultar la finalidad del proceso penal. Si el Juez Penal tuviese que partir de premisas fijadas por la Administración o por otro Juez sometido al principio dispositivo, la finalidad del proceso penal, determinada por la naturaleza del derecho que actúa, quedaría desvirtuada». En el apartado cuarto de ese mismo fundamento jurídico 2º se añade: «En desarrollo de lo previsto en el Título IX de la Ley 30/1992 fue aprobado el R.D. 306/1993, de 23 de diciembre, regulador de las especialidades del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora atribuida, entre otras leyes, por la L.D.I.. En el art. 1.2 de este reglamento se dispone que "en el ejercicio de la potestad sancionadora se estará a las reglas específicas previstas en la L.D.I.", añadiendo el mismo art. 1 en su párrafo 3º que "se aplicará de forma supletoria el reglamento aprobado por R.D. 1398/1993". Por tanto, cualquier norma contenida en este último reglamento contraria a la legislación específica sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito no será aplicable. Aquel reglamento sólo supletoriamente se aplicará en lo no previsto por tal legislación específica. Pues bien, la subordinación de la suspensión del procedimiento administrativo a la concurrencia de la triple identidad de hechos, sujetos y fundamento exigida por el art. 7.3 del Reglamento regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, no es norma aplicable a nuestro caso, en el que, repetimos, la situación controvertida se halla regulada por el art. 2 de la L.D.I. Lo cual nos devuelve a la cuestión que ya hemos anticipado: la de valorar si, en este supuesto, se está tramitando un proceso penal por los mismo hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a la L.D.I. sea racionalmente imposible». En el apartado cinco de idéntico fundamento jurídico se concluye afirmando: «Ya hemos dicho que el art. 2 de la L.D.I. no exige esa triple identidad, que el art. 7.3 del R.D. 1398/1993 no es el que regula la situación controvertida, y que, en contra de lo que la sentencia aprecia, la resolución administrativa de suspensión no se funda en la evitación de dilaciones indebidas sino en el mandato del art. 2 de la L.D.I. No siendo por tanto exigible la identidad subjetiva y apreciando la Sala que, aunque el recurrido no sea imputado por el Ministerio Fiscal en la fecha en que fue formulada la querella, es miembro del Consejo de Administración de una entidad financiera cuyos administradores eran objeto, en el tiempo a que este proceso se contrae, de la investigación desarrollada en el ámbito de unas diligencias previas por hechos que el Juez Penal reputa encuadrables en tres apartados del pliego de cargos, la suspensión era legalmente exigible. Con otras palabras, procede la suspensión del procedimiento administrativo porque los hechos objeto del proceso penal si no son los mismos, no son tampoco racionalmente separables de los sancionables con arreglo a la L.D.I.». Tal interpretación sigue el criterio de la STS de 12 de marzo de 1999 (R.C. 757/1995) a la que también se refiere la STS de 19 de mayo de 2003, (apartado seis de su F.J.2º) en la que se reitera que «es la identidad de hechos sin identidad subjetiva, la que exige la suspensión».

También debe tenerse en cuenta la sentencia dictada el 23 de julio de 1998, en relación con este mismo caso. En ella se dijo:

La cuestión que plantea el presente recurso se contrae a dilucidar si el principio "non bis in idem", además de vedar la doble sanción penal y administrativa, supone también, como sostienen los recurrentes, la necesidad de que el procedimiento administrativo sancionador se paralice, cuando los hechos sean objeto de un proceso penal, hasta que por la autoridad judicial se resuelva lo procedente.

La STC 77/1983, de 3 de octubre, que los recurrentes citan, declara en su Fundamento 3º que "La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control "a posteriori" por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada...", añadiendo en el Fundamento 4 que "El principio "non bis in idem" determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de la normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe " a posteriori" el planteamiento fáctico que aquellos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los limites del artículo 25 de la Constitución y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado solo en las condiciones establecidas por dicho precepto".

La aplicación al caso de la indicada doctrina debe conducir a la estimación del motivo de casación, pues, según consta en el expediente, cuando los recurrentes solicitaron la suspensión del procedimiento sancionador (10 de diciembre de 1993), su tramitación había concluido, hallándose pendiente de resolución por el Ministerio de Economía y Hacienda, ya que el Instructor había formulado la propuesta de resolución (27 de septiembre de 1993) y los expedientados sus alegaciones sobre la misma, de modo que no se trataba de impedir la mera duplicidad de procedimientos, que es algo ajeno al ámbito de protección del principio "non bis in idem", sino de evitar una actuación que, a tenor de la citada doctrina constitucional, traspasaría los límites del artículo 25 de la Constitución al no respetar la primacía sustancial del procedimiento penal en orden a la apreciación de los hechos, o dicho en formulación del Tribunal Constitucional, "la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos".

Por lo demás, aunque la sentencia recurrida no lo haya declarado expresamente, viene a dar por supuesta la identidad de los hechos investigados en uno y otro procedimiento, pues si los hechos hubieran sido distintos le hubiera bastado al Tribunal de instancia para desestimar el recurso con declararlo así, sin necesidad de argumentar que no era de aplicación el principio "non bis in idem" por existir una relación de sujeción especial y ser diferentes los intereses protegidos por la Ley del Mercado de Valores, en relación con la Ley de Sociedades Anónimas, y por el Código Penal, o, según declara como razón última el fallo impugnado, por no existir una sanción firme.

En definitiva, siguiendo la citada doctrina constitucional, de la que en casos similares se ha hecho eco la Sala en sentencias del 18 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1996, debemos declarar que, dada la identidad de hechos entre el procedimiento administrativo sancionador y el proceso penal, según ha quedado expuesto, y habiendo llegado el primero a la fase de decisión, el principio "non bis in idem" exigía la paralización del procedimiento administrativo a las resultas del proceso penal, sin perjuicio, naturalmente, de la resolución que procediera, desde la perspectiva de dicho principio, a la vista de los hechos fijados por la autoridad judicial, por lo que el acto presunto impugnado lesionó el artículo 25 de la Constitución, de suerte que, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, ha de concluirse que concurre la infracción que el motivo de casación denuncia, cuya estimación resulta, por ello, obligada.

En la evolución de los hechos destacan las siguientes circunstancias:

1. ) Con fecha 19 de enero de 1994 (documento nº 3 de los aportados en la demanda) el Ministerio Fiscal interesó el archivo de las diligencias previas nº 54/1992 incoadas por el Juzgado Central nº 3 en virtud de la citada querella, dictándose por dicho Juzgado, con fecha 26 de enero de 1994, auto de sobreseimiento provisional. 2º) Contra este auto, la sociedad querellante (y otra) interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo aquél estimado por el Instructor mediante auto de 25 de febrero de 1994, diciéndose textualmente en el único fundamento de derecho de ese auto (en el que se recogen literalmente los fundamentos de derecho 5º y 6º de la propuesta de resolución formulada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores contra LUGARCE, S.A., URBANIZADORA SOMOSAGUAS, S.A., SANTO DOMINGO 5, S.A. y AFISA) lo siguiente: «Estas afirmaciones -gravísimas- de la CNMV, que se corresponden con la propuesta de aplicar sanciones de igual naturaleza a las entidades mercantiles URBANIZADORA SOMOSAGUAS S.A., LUGARCE, S.A., AFISA Y SANTO DOMINGO, S.A., se hacen a la vista de unos hechos que considera probados, que obviamente fueron cometidos por los responsables de esas sociedades en las fechas en que tuvieron lugar; responsables que están perfectamente identificados en autos, por lo que debe llegarse a la conclusión que existen indicios racionales de criminalidad contra algunos de los inculpados en esta causa judicial, a tenor de lo previsto en el art. 540 CP y en consecuencia, procede continuar las actuaciones hasta su término, dejando sin efecto el auto de fecha 26 de enero último, cuya reforma se admite».

La aplicación al caso enjuiciado de la jurisprudencia antes citada conduce a la estimación del motivo. En efecto, excluida la exigibilidad de la identidad subjetiva, los términos del auto dictado con fecha 25 de febrero de 1994 por el Juzgado Central nº 3 en las Diligencias Previas nº 54/1992 ponen de manifiesto que en el proceso penal se investigan hechos que, si no son los mismos, son otros cuya separación de los sancionables con arreglo a la Ley del Mercado de Valores es racionalmente imposible. Razón por la cual la Administración debió suspender el procedimiento administrativo sancionador en que fue dictado el acto administrativo recurrido en la instancia. De todo ello resulta que, primero la Administración y después la sentencia, han interpretado de modo no conforme con el ordenamiento jurídico y en contra de una consolidada jurisprudencia el artículo 96 de la Ley del Mercado de Valores.

Ahora bien, vistos los términos en que se planteó el debate en primera instancia, consta en el recurso contencioso-administrativo que en el proceso penal ha recaído auto de sobreseimiento de 11 de marzo de 1997, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional en el procedimiento abreviado 54/1992, auto que es firme. Ante esta circunstancia, una nulidad del acto impugnado con retroacción de actuaciones en espera de la sentencia penal carecería de sentido, pues el proceso judicial ya ha fenecido. No obstante, el mencionado precepto exige que en la resolución que se dicte en el expediente deben tenerse en cuenta los hechos que contenga el pronunciamiento penal.

Pues bien, el auto acuerda el archivo de las actuaciones por falta de acusación de las partes privadas y del Ministerio Fiscal, sin que se mencionen qué hechos se declaran probados. En consecuencia, desaparece cualquier tipo de vinculación a que se refiere el artículo 96, sin que la circunstancia de que no se haya declarado que existe delito o falta impida sancionar administrativamente, no por razón de sujeción especial del infractor con la Administración, sino porque los hechos, aunque no sean penalmente reprobables, pueden ser constitutivos de infracción del mercado de valores, habida cuenta las distintas circunstancias que configuran el tipo penal previsto en el artículo 540 del Código Penal y el del artículo 99.i) de la Ley del Mercado de Valores.

La consecuencia que de todo ello deriva es que el recurso contencioso-administrativo no pueda ser estimado por esta causa, debiendo examinarse los restantes motivos de impugnación que han sido alegados.

URBANIZADORA SOMOSAGUAS S.A. aduce que se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador. Alega, en primer lugar, que debe aplicarse la nueva normativa contenida en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, por ser norma más favorable al presunto infractor que la contenida en la Ley de 1958. En segundo término, para el caso de que se entendiera aplicable la normativa anterior, alega que la misma también habría sido infringida, al haberse superado el plazo de seis meses previsto con carácter general en el artículo 61 de la Ley de 1958 y ser dicho plazo de naturaleza esencial en los procedimientos sancionadores.

Cabe aceptar los fundamentos de la sentencia en cuanto a la normativa aplicable, que no han sido discutidos ante esta Sala por la Sociedad recurrente. Partiendo, por tanto, de que los preceptos aplicables por razón temporal son los contenidos en la Ley de 1958, habrá que resolver si debe acudirse a la Ley 30/1992 por razón de la retroactividad prevista en su artículo 128.2., al tratarse de normas más favorables al sancionado, conforme a las cuales el procedimiento ya estaría caducado en el momento de dictarse el acto -14 de marzo de 1994-.

No ofrece la menor duda a esta Sala que la aplicación del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 estaba condicionada al desarrollo de las normas específicas de cada procedimiento. Así hay que inducirlo, en primer lugar, de este propio precepto, que subordina la caducidad al transcurso del plazo de treinta días siguientes "al vencimiento del plazo en que debió ser dictada", es decir, al plazo previsto para cada procedimiento por su propia normativa reguladora, que será más o menos extenso en función de la complejidad que comporte su instrucción. En segundo lugar, tal conclusión se extrae igualmente de la Disposición Adicional 3ª que fija el plazo de 18 meses para adecuar a la Ley las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos.

Pues bien, en el caso de infracciones en el mercado de valores, tal norma es el Real Decreto 2.119/1993, de 3 de diciembre, sobre Procedimiento Sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los Mercados financieros, en cuyo preámbulo se expresa que "el que las infracciones se cometan por entidades financieras o supongan vulneraciones de las reglas que rigen el normal funcionamiento de los mercados financieros implica que la función instructora revestirá normalmente un alto grado de complejidad", señalándose en su artículo 2º el plazo de un año a contar desde el acuerdo de incoación para tramitar y resolver el expediente.

Al dictarse esta norma durante la instrucción del expediente que dio origen al acto impugnado, no cabía duda de que si se estimaba que la legislación actual era más favorable a la anterior -al preverse la caducidad de los procedimientos iniciados de oficio por dilación de la Administración en terminarlos, circunstancia no prevista en la legislación de 1958-, sería el plazo de un año y no el de seis meses el aplicable retroactivamente, y ello por razón de la especificidad del procedimiento. Debe tenerse presente que la Disposición Transitoria Única 1 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, sólo es aplicable a los procedimientos sancionadores incluidos en su ámbito, de tal forma que, excluido expresamente el procedimiento en materia de mercados financieros, como se infiere claramente del preámbulo del Real Decreto 2.119/1993 -"Al no existir en la actualidad un procedimiento sancionador específico para el sector financiero, es totalmente necesario dictar una norma cuyo objeto sea regular con detalle las especialidades de dicho procedimiento...", dice-, no era de aplicación el plazo de seis meses del apartado 3 de la misma. En consecuencia la resolución se dictó dentro del plazo del año y no se dio la pretendida caducidad.

En relación con el artículo 61 de la Ley de 1958 tampoco puede prosperar la tesis del recurrente, pues la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 1999, dictada en un recurso de interés de ley razona claramente que:

"[...] la constante jurisprudencia sobre el citado artículo 49 [de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958], que podemos resumir en el contenido de la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 1998, en la que se decía que «es reiterada la jurisprudencia de la Sala que niega el carácter de plazo de caducidad al señalado en la Ley para la duración del expediente disciplinario; de modo que, aunque en efecto ese plazo se haya rebasado con notoriedad en este caso, la irregularidad alegada no puede ser por sí sola causante de la nulidad del acuerdo final sancionador por supuesta caducidad del expediente, pues como ya hemos dicho en nuestras sentencias de 9 de Julio de 1993 y 14 de Julio y 28 de Septiembre de este año 1995 "la inactividad de la Administración no produce caducidad del expediente, dando lugar únicamente a la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario causante de la demora -artículo 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, aplicable por razón de tiempo a los hechos"- (Sentencia de 30 de noviembre de 1995, a cuya cita puede añadirse la de 21 de mayo de 1996 y 17 de enero y 7 de febrero de 1997)».

[...] En efecto, en sentencia de 17 de octubre de 1991, el Tribunal Supremo indicaba «que en el sistema general de la Ley de Procedimiento Administrativo la caducidad opera únicamente cuando la paralización del expediente se produce precisamente por causa imputable al administrado, lo que remite a los procedimientos iniciados a instancia de persona interesada.

Ciertamente la doctrina ha sugerido la conveniencia de introducir la figura de la caducidad en los procedimientos incoados de oficio -especialmente en los sancionadores- en los que la inactividad de la Administración daría lugar a dicha caducidad. Pero este criterio doctrinal, que ha sido adoptado por nuestro ordenamiento jurídico en algún campo concreto -así, artículo 18 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, al que prestó a posteriori cobertura la disposición final segunda de la Ley General 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- y que aparece recogido en un reciente proyecto de la Ley de Régimen Jurídico, Procedimiento Administrativo Común y Sistema de Responsabilidad de las Administraciones Públicas, no es el que inspira hoy el sistema de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo.

Esta, en su artículo 99, vincula el efecto extintivo propio de la caducidad precisamente a la paralización derivada de una causa imputable al administrado, de suerte que la inactividad de la Administración no puede provocar la caducidad aunque dé lugar a otras consecuencias - responsabilidad, silencio administrativo-».".

A continuación, el recurrente considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución porque se le denegó en el expediente la prueba testifical propuesta para desmentir las declaraciones inculpatorias de AFISA hacia el recurrente, prueba que podía haber modificado la imputación de la infracción que se hizo en la Orden recurrida.

El artículo 24 de la Constitución estable el derecho a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" y el artículo 137.4 de la Ley 30/1992 dispone que "sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable". De estos preceptos se deriva, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que en los procedimientos administrativos sancionadores, a los que son de aplicación con ciertos matices los principios inspiradores del orden penal, el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional. Ahora bien, ni siquiera en el proceso penal, donde sería plenamente aplicable el artículo 24.2 citado, existe un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los medios de prueba. Lo que de ese artículo nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias (STC 192/1987, 149/1987, 212/90).

Cabe, por tanto, que el instructor del expediente administrativo rechace la prueba propuesta por el expedientado explicando las razones que le inducen a inadmitirla. En estos casos, la vulneración del derecho fundamental proclamado en el artículo 24.2 se produciría si la inadmisión fuere irracional o arbitraria. Pero aun así la lesión está condicionada a una efectiva indefensión, de tal forma que si se abre la posibilidad de reiterar en la vía judicial ordinaria la prueba que fue propuesta y rechazada, la indefensión desaparece y la infracción sólo tiene el alcance de una irregularidad, insuficiente por sí sola para producir la nulidad del acto recurrido.

Pues bien, en el presente caso el Instructor en su providencia de 24 de enero de 1994 contesta justificadamente las razones que le llevan a inadmitir la prueba testifical propuesta, sin que se observe en las mismas irracionalidad o arbitrariedad. Ya en fase procesal, se abrió el período probatorio, en el que la recurrente tuvo la oportunidad de proponer dicha prueba, lo que, sin embargo, no hizo.

No cabe, en consecuencia, estimar que se haya producido la infracción del artículo 24 de la Constitución, ni el 137.2 de la Ley 30/92, ya que la parte recurrente ha tenido la oportunidad de salvar su propia indefensión y si no lo ha hecho a ella sola es imputable.

Lo propio cabe decir de la negativa a entregarle determinada documentación, pues ha tenido oportunidad de examinarla a través de las diversas entregas del expediente administrativo, por lo que no cabe hablar de indefensión.

También se alega infracción del artículo 95 de la Ley del Mercado de Valores al reconocer la culpabilidad del recurrente con base en una actuación conjunta con los administradores de la propia AFISA, cuando el propio Ministro de Economía y Hacienda, un día después de dictar la resolución recurrida, niega implícitamente dicha connivencia al señalar que la política bursátil de AFISA competía en exclusiva a los administradores de nacionalidad sueca, ajenos por completo a la recurrente. A su juicio, la violación se produce porque la responsabilidad prevista en dicho precepto no puede atribuírsele, ya que los artículos 130 y 137 de la Ley 30/1992 consagran, respectivamente, el principio de responsabilidad y la presunción de inocencia, al no demostrase un entendimiento fraudulento entre URBANIZADORA SOMOSAGUAS S.A. y AFISA.

Ha quedado acreditado que los precios del valor de AFISA se concretaron a partir de las operaciones de un grupo de sociedades, entre las que se encuentra la recurrente, en un determinado período de tiempo. En efecto: AFISA, SANTODOMINGO5, URBANIZADORA SOMOSAGUAS y LUGARCE realizaron el 62,09% de las compras y el 41,11% de las ventas ejecutadas; en esa época SANTODOMINGO5 era una empresa filial de AFISA que la participaba al cien por cien de su capital y URBANIZADORA SOMOSAGUAS se encontraba participada por LUGARCE en un 98,38%; a su vez, Juan Pedro y Vicente recibieron poderes de la Junta General Extraordinaria Universal de URBANIZADORA SOMOSAGUAS S.A. desde el 1 de junio de 1989, y eran miembros del Consejo de Administración de AFISA a partir del 1 de octubre de 1989; en esa misma fecha, ambos eran Consejeros Delegados de LUGARCE S.A., permaneciendo en tal situación hasta el 2 de agosto de 1990 en que pasaron a ser Presidente y Vicepresidente.

A la vista de tales hechos no es posible aislar las actividades de URBANIZADORA SOMOSAGUAS S.A. y pretender que su participación fue inocua e irrelevante, pues aquéllos ponen de manifiesto una estrategia conjunta y conocida por los administradores de las cuatro sociedades citadas, con una actuación uniforme en Bolsa, coordinada en sus respectivas decisiones bursátiles respecto del valor de AFISA. Dado que en el mercado continuo el precio de los valores se forma por la concurrencia de la oferta y la demanda, la actuación sobre un determinado valor por parte de unos ordenantes, los cuales representan un porcentaje importante de las operaciones que se realizan, ha de incidir necesariamente en su cotización, con la correspondiente alteración en el precio del mismo.

Es por todo ello que el presente motivo debe ser desestimado, pues se ha demostrado la autoría o culpabilidad de la recurrente, siendo atribuible a su actuación la responsabilidad prevista en el artículo 95 de la Ley del Mercado de Valores.

Lo mismo se induce incluso del propio relato de hechos contenido en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 15 de marzo de 1994, en que se pone de manifiesto que en el seno de la URBANIZADORA SOMOSAGUAS disponían de poderes de representación durante el período de hechos tanto don Juan Pedro como don Vicente , a la postre también Consejeros de AFISA y de LUGARCE. Además, del examen global de la prueba, el hecho de que los accionistas suecos pudieran dar instrucciones para ejecutar la política bursátil no excluye la intervención que en la misma tenían aquellas personas en función del cargo que ostentaban, como claramente se infiere del relato efectuado en el acto recurrido - consideración jurídica sexta-, cuya base documental no ha sido desvirtuada.

Se alega en último lugar infracción del artículo 102, apartado a) de la Ley del Mercado de valores, en cuanto el término "beneficio bruto" que usa la norma debe ser interpretado a la luz de criterios lógicos y técnicos generalmente aceptados.

Tratándose de operaciones consistentes en la compra y posterior venta de acciones, el beneficio viene representado en principio por la diferencia de precios entre ambas, al no expresarse cuál es la documentación que sirve de apoyo a la alusión a unos costes financieros procedentes de préstamos y créditos realizados para llevar a cabo las operaciones, referencia contenida en la demanda pero sin mayores precisiones en cuanto a cuáles eran los préstamos, así como a las pólizas de los mismos.

Debe, en fin, aceptarse el criterio de la Sala de instancia de que no han concurrido circunstancias atenuantes que permitan rebajar la sanción a su grado mínimo, pues sirviendo los criterios de graduación tanto para agravar como para atenuar, las propias que alega el recurrente podrían unas servir de atenuación y otras de agravación -consecuencias desfavorables para el sistema financiero-, por lo que su compensación llevaría en justa proporcionalidad a la misma conclusión que la de la Sala de instancia: aplicar la sanción en su grado medio".

El Sr. Abogado del Estado articula el recurso de casación en un sólo motivo al amparo del ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 en la redacción que le dio la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por entender que la sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico que resultan aplicables para resolver la cuestión planteada y, más en concreto, por interpretación errónea del artículo 99.i) en relación con el artículo 98 de la Ley del Mercado de Valores.

La sentencia de instancia en la parte en que es impugnada por el Sr. Abogado del Estado, esto es, en lo que hace al importe de la sanción que debe imponerse a la mercantil LUGARCE, S.A., expresa como ratio decidendi, en su Fundamento Jurídico Séptimo, lo siguiente: " La actora denuncia la desproporción de la sanción impuesta ... e incorrecto el coeficiente multiplicador máximo aplicado sobre el beneficio. ... En materia de sanciones administrativas, la ausencia de una normativa equivalente a la denominada « parte general » del derecho penal, no debe ser interpretada, como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, como un apoderamiento a la Administración para la aplicación arbitraria de sus facultades sancionadoras, pues tratándose de una laguna que debe cubrirse con las técnicas propias del derecho penal ordinario, resulta obligado seguir los mismos principios en una y en otra esfera; por lo tanto deben aplicarse, en la graduación de las sanciones, criterios similares a los del derecho penal. Las razones de la Administración para imponer la sanción en su grado máximo son: « que la infracción cometida supone en sí misma un atentado contra todas las reglas que deben guiar el normal funcionamiento del mercado y que supone asimismo generar una evolución de precios artificial que engaña a todo aquel inversor independiente que quiera acudir al mercado ». A juicio de esta sala este razonamiento remite a la ratio misma del tipo por el que se sanciona, convirtiendo en agravante lo que constituye la infracción misma. No concurren, por otro lado, las atenuantes que la actora pretende sean apreciadas como tales, por lo que en ausencia de circunstancias agravantes y atenuantes considera esta Sala más ajustado a derecho la imposición de la sanción en su grado medio, es decir, aplicando al beneficio bruto obtenido un coeficiente multiplicador del 2,5, lo que trae consigo la estimación parcial del recurso y la reducción de la cuantía de la multa impuesta de 268.231.025 millones a 134.115.512 millones de pesetas ".

No es absolutamente exacto sostener, como se hace en el motivo, que la Sala no ha considerado que la Administración haya inaplicado los principios propios del derecho penal para la graduación del importe de la sanción impuesta a la afectada ni que tampoco cabe admitir que la sentencia infrinja los preceptos cuya infracción denuncia el motivo, porque no cabe la aplicación automática, sin matización alguna de aquellos principios informadores al procedimiento administrativo sancionador.

Del razonamiento de la sentencia no se deduce la primera afirmación, sino justamente lo contrario, esto es, que no se han aplicado tales principios, entre ellos el de proporcionalidad, y sin que tampoco la Sala diga que son de aplicación automática aquellos principios a este procedimiento, sino que deben aplicarse en la graduación de las sanciones, " criterios similares" a los del derecho penal.

Pues bien, partiendo de ahí ha de señalarse, una vez más, ( como más reciente puede verse la sentencia de 7 de Julio pasado), que el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción.

No entiende esta Sala a la vista de las actuaciones y de los razonamientos de la sentencia de instancia que por esta se haya infringido tal principio y, como consecuencia de ello, los preceptos cuya infracción se denuncia.

En la ya citada sentencia dictada con esta misma fecha en recurso de casación número 1.267/1.998, interpuesto por la entidad participada por la ahora recurrente y de la que esta era Administrador Unico, y en cuyo recurso de casación se ha planteado el mismo motivo que ahora estamos examinando, en los mismos términos, lo hemos rechazado razonando que: " a juicio del Sr. Abogado del Estado no se trata de determinar si existen circunstancias agravantes o atenuantes, sino si en cada caso hay elementos reveladores de la especial gravedad de la conducta dirigida a falsear la libre formación de los precios. Añade que los elementos tenidos en cuenta para imponer la sanción en su grado máximo no son elementos constitutivos del tipo, como dice la sentencia, pues hay otros que son independientes, como es el beneficio obtenido y los perjuicios para los accionistas minoritarios y a la propia sociedad emisora, además de generar una evolución artificial de precios, y engaño para los inversores. Alguno de los argumentos anteriores desbordan la propia resolución recurrida, que basa el grado máximo de la sanción en que constituye « un atentado contra todas las reglas que deben guiar el normal funcionamiento del mercado y que supone asimismo generar una evolución de precios artificial que engaña a todo inversor independiente que quiera acudir a este mercado ». Este exceso de apreciación no puede ser acogido, porque si así fuera se estaría traspasando los ámbitos del recurso contencioso-administrativo, que son únicamente los impuestos por el acto. Dentro de estos límites, no ofrece duda que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, pues si se compara el motivo determinante de la alta calificación de la sanción, con el precepto que define la infracción resulta palmaria su equivalencia: « desarrollo de prácticas dirigidas a falsear la libre formación de los precios en los mercados de valores › ›.

Y se añadía: " La otra parte de la motivación - «perjuicios que estas prácticas han supuesto a la propia sociedad emisora y por tanto al resto de los accionistas de la misma »-, sí que entra dentro del elenco que señala el artículo 14 de la Ley 26/1988, pero como se dijo en el fundamento anterior, - se está refiriendo al SEXTO que hemos dejado transcrito anteriormente, cuando se rechaza la posición de la entonces recurrente en este punto -, el carácter mixto de estas circunstancias, permite la compensación de unas con otras, y, en este sentido, se llegaría a la misma conclusión del juzgador de instancia, pues no constan antecedentes de que la conducta anterior de la entidad sancionada fuera contraria a las normas del mercado, circunstancia que permitiría paliar la agravación de referencia ".

Por ello el recurso ha de ser desestimado.

En consecuencia, desestimados como han sido los dos recursos de casación interpuestos, conforme a lo establecido en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional, las costas de cada recurso de casación, habrán de ser impuestas a cada parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,