STS 473/1999, 26 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 1285/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 473/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 1285/98, interpuesto por el Abogado del Gobierno de La Rioja contra la Sentencia dictada, el 24 de Febrero de 1.998, por la Audiencia Provincial de Logroño, en el Procedimiento Abreviado núm.2/97 del Juzgado de Instrucción núm.3 de la misma ciudad, que condenó a Corneliocomo autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la atenuante de edad juvenil, a la pena de seis meses de prisión y a Indemnizar a Dña.Fridaen la suma de 28.500 ptas de la que se declaró responsable civil subsidiaria a la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de La Rioja, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Logroño incoó Diligencias Previas, despues convertidas en Procedimiento Abreviado núm. 2/97 en el que la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 24 de Febrero de 1.998, por la que condenó a Corneliocomo autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la atenuante de edad juvenil, a la pena de seis meses de prisión, y a indemnizar a Fridaen 28.500 pesetas, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social de la Comunidad Autonóma de La Rioja.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El acusado, Cornelio, nacido el 14 de Noviembre de 1.980, acompañado de un amigo menor de edad de 16 años, decidió sobre las 23,30 horas del día 18 de Noviembre de 1.996, apoderarse ilícitamente de unas prendas del establecimiento "DIRECCION000", dedicada a la venta de prendas deportivas y situada en la calle DIRECCION001, nº NUM000, NUM001, y con el fin de lograr su propósito, el acusado propició una patada al panel de aluminio de la puerta abriendo un hueco de 20x30 centímetros de diámetro por donde se introdujo su compañero, dada su menor complexión física, y en tanto el acusado permanecía fuera vigilando, el menor procedió a apoderarse de diversas prendas, como una visera, tres pendras-polo y dos chandals, las cuales se repartieron posteriormente quedándose el acusado con un polo y un chandal, vendiendo el primero por dos mil pesetas y siendo recuperadas el resto de las prendas, al ser detenidos ambos; b) Los daños causados en el establecimiento se han valorado en 22.5000 ptas. y el polo vendido por el acusado estaba valorado en 6.000 ptas., cantidades ambas a las que no han renunciado y reclama la propietaria del establecimiento, Dª Frida; c) En fecha 3 de octubre de 1.995 la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social de la Comunidad Autonoma de la Rioja, dictó resolución declarando el desamparo y asumiendo la tutela automática del acusado Cornelio, ratificando el infreso del mismo en el Psicohogar de la localidad de Autol (La Rioja), acordándose posteriormente el 31 de Octubre el traslado del acusado al Centro "Ciudad Escolar de los Muchachos" sito en la localidad de Leganés (Madrid), constando que el siguiente día 4 de Noviembre, cuando personalmente se le comunicó, en la propia Dirección General, la decisión de traslado, el menor manifestó su voluntad de no consentir ser trasladado y reingresado en el centro referido y que deseaba permanecer en el domicilio de su abuela materna, constando en el expediente administrativo que ya desde Octubre de 1.995 el menor protagonizó varias fugas del inicial piso-hogar de Autol, fugas que reiteró posteriormente cuando fue ingresado en la Residencia "Iregua", destinada al tratamiento de jóvenes de su conflictividad hasta el 3 de Septiembre de 1.996 en que se le trasladó al citado Centro de Leganés , del que volvió a fugarse, originando su búsqueda y comparecencia, acompañado de la policía que lo había localizado el ya ciutado día 4 de Noviembre; d) En el espacio de tiempo que va desde esta última fecha el Ente Comunitario bajo cuya tutela se encontraba el acusado no llevó a cabo la ejecución del infreso de su tutelado, limitándose a dirigir al Excmo.Sr.Fiscal Jefe del TSJ de la Rioja, un escrito de igual fecha, 4 Noviembre, comunicándole que el menor se negaba a ingresar en el establecimiento educativo, permaneciendo el menor sin control alguno hasta que el siguiente día 11 de Noviembre perpetuó los hechos aquí juzgados y a consecuencia de los cuales fue detenido el 19 de Noviembre.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, el Abogado del Gobierno de la Rioja anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 14 de Marzo de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 3 de Abril de 1.998, el Procurador D.Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr. por indebida aplicación del art. 121 CP.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 14 de Octubre de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó el único motivo del recurso.
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- Por Providencia de 8 de Febrero de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 17, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el Derecho Penal de una sociedad inspirada por los principios de la Etica Humanista es lógico que el delito no despierte sólo una reacción punitiva sino también la preocupación por la víctima. Y en un Estado de Derecho que, a su condición de democrático, incorpora la de social es legítima la tendencia a que el remedio de los efectos, a veces devastadores, de la criminalidad, sea definido como incumbencia de la Administración pública en la medida en que el delito es, al menos en parte, producto de disfunciones y contradicciones sociales a las que aquélla no ha podido o sabido hacer frente. Ahora bien, siempre que se carga en la cuenta de la Administración la indemnización de los daños ocasionados por el delito, se lleva a cabo un reparto entre todos los ciudadanos de una deuda que, en principio, tiene un primer y más directo responsable, es decir, se impone a todos una no previsible obligación de resarcimiento que, si bien puede tener su fundamento en razones indiscutibles de justicia social, necesita contar con el respaldo inequívoco de un mandato legal porque sólo en la ley se expresa la voluntad general que puede decidir el establecimiento de aquella obligación. En consecuencia, ante un recurso de casación como el que ahora es objeto de nuestra respuesta, en cuyo único motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, se impugna una Sentencia en que ha sido condenada la Administración Pública como responsable civil subsidiaria de los daños producidos por un delito no cometido por funcionarios o agentes de la misma, se hace necesaria una búsqueda especialmente rigurosa de la norma legal en que el aplicador del derecho pueda haber basado su pronunciamiento. Bien entendido que, en este caso, el principio "iura novit curia" debe permitir a esta Sala ir más allá, en sus consideraciones jurídicas, de los límites impuestos por las normas que han sido invocadas tanto en la Sentencia recurrida como en los escritos en que se han expresado las pretensiones de las partes. Recordemos que en el único motivo del recurso la entidad recurrente ha denunciado la indebida aplicación, por el Tribunal de instancia, del art. 121 CP en relación con el art. 145 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Comùn, habiendo sido apoyado el motivo por el Ministerio Fiscal aunque con la salvedad de que el precepto mencionado en segundo lugar no impediría la condena de la entidad recurrente.
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- La responsabilidad civil subsidiaria derivada de un delito cometido por persona que no esté exenta de responsabilidad criminal se encuentra regulada en los arts. 120 y 121 CP 1.995. La del Estado, Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás Entes Públicos está específicamente regulada en el art. 121 que les impone la obligación de responder subsidiariamente "de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo". Basta una atenta lectura de este precepto para rechazar que el mismo pueda ser base legal para una condena de la Comunidad Autónoma recurrente como responsable civil subsidiaria en defecto del condenado en la Sentencia recurrida como criminalmente responsable, puesto que éste no es autoridad, funcionario, agente o contratado de la citada Comunidad Autónoma. El art. 121 CP, por la naturaleza civil de su contenido, permite sin duda que se haga de él una interpretación extensiva e incluso analógica que no sería admisible en una norma penal. Esta Sala, sin embargo, no aprecia relación de analogía alguna entre la situación creada para la Administración por el delito cometido por un empleado de la misma y la creada por el delito cometido por un particular. Ni los viejos principios de "culpa in vigilando" o "culpa in eligendo", ni la moderna teoría de la creación del riesgo, ampliamente utilizada por la Jurisprudencia, permiten extender a la Administración en razón de los delitos cometidos por los particulares, una responsabilidad civil subsidiaria establecida por la ley en consideración a la especial relación que se articula entre la Administración y quienes trabajan en ella o para ella. Una relación que arranca de una inicial selección del personal, se concreta en un vínculo de supraordinación y subordinación, redunda en provecho o beneficio de la Administración y eventualmente suscita situaciones de riesgo objetivo, rasgos que no guardan semejanza con los que son propios de la relación genérica que existe entre la Administración y el ciudadano. Naturalmente la Administración debe responder, por expreso mandato del art. 106.2 CE, de los daños y perjuicios derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, no sólo cuando en el curso de ese funcionamiento se haya producido una conducta delictiva de uno de sus empleados sino en cualquier caso que no fuese de fuerza mayor, pero del art. 121 CP se desprende con toda claridad que cuando el daño sobrevenido con motivo del funcionamiento de un servicio público no es consecuencia de un hecho de que deba responder criminalmente una autoridad, funcionario, agente o contratado de la Administración, la responsabilidad patrimonial de ésta habrá de ser exigida de acuerdo con las normas de procedimiento administrativo, esto es conforme a las disposiciones del Título X de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre. Descartado, pues, que la responsabilidad civil subsidiaria declarada en la Sentencia recurrida pueda tener apoyo en el art. 121 CP, veamos si lo tiene en el art. 120 o en el segundo párrafo del art. 122 CP 1973, norma esta última que sigue en vigor a tenor de lo dispuesto en el apartado 1.a) de la Disposición Derogatoria Única del CP 1995.
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- Tampoco el segundo párrafo del art. 122 CP 1973 puede servir de fundamento a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria acordada por el Tribunal de instancia. El autor del delito declarado penalmente responsable no estaba, cuando cometió la infracción, sometido al control o vigilancia del profesorado de un centro docente del que fuese titular un Departamento u Organismo de la Comunidad Autónoma recurrente y en el que el primero desarrollase actividades escolares o de cualquier otro tipo. En realidad no estaba en centro docente alguno, toda vez que, habiendo sido decidido dos meses antes de la producción del hecho enjuiciado el ingreso del acusado en la "Ciudad Escolar de los Muchachos" situada en Leganés (Madrid) por la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social de la mencionada Comunidad Autónoma, en el ejercicio de la función de tutela que había asumido sobre el acusado ante la situación de desamparo que padecía, el mismo se había fugado de dicha Ciudad Escolar catorce días antes de cometer el hecho, de suerte que cuando lo realizó no estaba sometido a control o vigilancia del profesorado de ningún centro y, por supuesto, de ningún centro del que fuese titular un organismo de la Comunidad Autónoma de La Rioja. Innecesario es decir que la relación jurídica que crea la asunción de funciones tutelares por un ente público no puede, en modo alguno, ser confundida con la relación de vigilancia y cuidado directos que se establece entre un centro docente de enseñanza no superior y el alumno que en el mismo cumple actividades escolares o extraescolares, por lo que la responsabilidad civil subsidiaria que nace, ex art. 22, párrafo 2º, CP 1973, para las personas o entidades que sean titulares de un centro docente del citado nivel, por los delitos o faltas en que incurriesen los alumnos menores de 18 años, no puede ser extendida a las personas o entidades que tengan atribuída la función tutelar sobre los mismos ex art. 172.1 CC. La responsabilidad civil subsidiaria que eventualmente puedan contraer tales personas o entidades tendrá que nacer, en su caso, en otra norma jurídica.
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- El art. 120.1ºCP vigente dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, "los padres o tutores por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia". Varias consideraciones son oportunas a propósito de esta norma a la hora de resolver el tema sometido a nuestra censura casacional. En primer lugar, es claro que la referencia a los mayores de dieciocho años debe ser interpretada en este momento a la luz de la suspensión de la vigencia del art. 19 CP establecida en la 7ª Disposición Final del mismo, lo que quiere decir que, por ahora, el art. 120.1º CP se refiere también a los que, como el condenado en la Sentencia recurrida, tienen más de dieciséis años y menos de dieciocho. En segundo lugar, hay que señalar que, si bien las exigencias establecidas en el precepto, para que nazca la responsabilidad civil "ex delicto" de los padres o tutores -es decir, que los causantes de los daños o perjuicios vivan en compañía de aquéllos y que haya existido por su parte culpa o negligencia- parecen recibir, a primera vista, su sentido del hecho de que los delitos o faltas fueren cometidos por mayores de edad, puesto que se parte del supuesto de que la mayoría de edad penal coincidirá con la civil, debe tenerse muy en cuenta la congruencia que existe entre el art. 120.1º y la regla 1ª del art. 118 CP. También en dicha regla se exige, para que surja la responsabilidad civil subsidiaria de los que tengan bajo su patria potestad o guarda legal o de hecho a los menores exentos de responsabilidad criminal que hubieren incurrido en delito o falta, que haya mediado por parte de los primeros culpa o negligencia. Quiere esto decir, por cierto, que la responsabilidad civil subsidiaria "ex delicto" no responde exactamente a los mismos principos que la responsabilidad civil extracontractual regulada en el art. 1903 CC. En este artículo, tras ser enumeradas las personas y entidades que deben responder de los daños ocasionados por quienes dependen de ellos en razón de alguno de los vínculos expresamente previstos, se dice: "la responsabilidad civil de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño", lo que claramente significa objetivizar la responsabilidad civil desplazando la carga de la prueba sobre las personas de las que dicha responsabilidad se cuestiona. Por el contrario, tanto el art. 118.1º como el 120.1º CP -"lex posterior" con respecto al Código Civil- exigen que haya mediado culpa o negligencia en quienes hayan de responder civilmente, lo que sólo puede ser interpretado en el sentido de que la culpa o negligencia tiene que ser probada.
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- A la vista de lo que hemos razonado en el Fundamento Jurídico anterior, veamos ya si se puede fundar la responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad Autónoma recurrente en el art. 120.1º CP. La Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de La Rioja, por Resolución de 3 de Octubre de 1.995, declaró el desamparo del condenado en la Sentencia recurrida, que a la sazón aún no había cumplido los quince años, por lo que a partir de esa fecha asumió su tutela y, con ella, la obligación de adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda de acuerdo con lo previsto en el art. 172.1 CC. Dichas medidas, entre las que se encuentran las encaminadas a la consecución de dos finalidades enunciadas en el art. 269.2º y 3º CC, esto es, las de educar al menor y procurarle una formación integral, así como promover su mejor inserción en la sociedad, no parece que fueran adoptadas en modo suficiente por la mencionada Consejería. No se trata de imputarle a dicho Organismo el fracaso en la educación del condenado, puesto que el éxito o el fracaso de todo esfuerzo educativo es siempre un resultado aleatorio. Lo que cabe reprocharle es no haber hecho frente con la debida diligencia, una vez asumida por la misma la tutela, a la regresión y conflictividad que presentaba la conducta del sentenciado tras el cese de la medida judicial que le había sido impuesta por el Juez de Menores cuando aún no había sido declarado su desamparo. Según se deduce de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -y del contenido de los autos que esta Sala ha examinado en el ejercicio de la facultad que le concede el art. 849 LECr- durante los catorce meses que transcurrieron entre la declaración de desamparo del acusado y la comisión del delito por el que ha sido condenado, estuvo éste en varios centros de protección de los que sistemáticamente se fugaba, sin que fuese posible retenerlo en ellos por la propia naturaleza de dichos centros y la índole meramente protectora de la función en cuyo desempeño se acordaba su ingreso. Si se hubiese tenido en cuenta que el sentenciado necesitaba una atención y un control más cercanos, que su conducta era cada vez más peligrosa para sí mismo y para los demás, puesto que frecuentemente era detenido por delitos contra la propiedad, y que el ambiente que claramente exigían las características de su personalidad era uno en que la autoridad y normas de régimen interior hubiesen compensado sus escasos mecanismos de autocontrol y de responsabilidad, el organismo tutelar, que lógicamente no podía cumplir la condición legal de la convivencia con el tutelado, sí hubiese podido sustituir la inserción voluntaria del mismo en centros de protección, cuya inoperancia constantemente se ponía de manifiesto, por su puesta a disposición del Juez de Menores para que el mismo pudiese acordar de nuevo su internamiento en un centro de reforma. Permitir que, a lo largo de más de un año, el que entonces era todavía menor de dieciséis años llevase una vida errática, de marginación, fugas y conducta delictiva, llegando a consentirse pasivamente, tras la última fuga, el anuncio de que no pensaba ingresar en ningún otro establecimiento, no puede decirse que representase el puntual cumplimiento de los deberes de guarda que incumbían al Organismo que tenía su tutela por ministerio de la ley, por más que sus agentes o funcionarios no dejasen de comunicar la situación a la Policía o a la Fiscalía. En la observancia de tales deberes cabe advertir un cierto nivel de negligencia que guarda con el delito cometido una relación de causa/efecto, lo que autorizaba al Tribunal de instancia a condenar a la Consejería tantas veces mencionada como responsable civil subsidiaria de los daños producidos, por lo que procede desestimar el único motivo de casación que se articula en el recurso.III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño en el Procedimiento Abreviado núm. 2/97 instruído por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de la misma ciudad en la que, condenándose al acusado Corneliocomo autor de un delito de robo, se condenó asimismo a la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma recurrente, en calidad de responsable civil subsidiaria, al pago de la indemnización a que fue condenado el criminalmente responsable y, en su virtud, declaramos firme la mencionada Sentencia, condenando a la Entidad recurrente al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Audiencia Provincial de Logroño a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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