STS, 1 de Octubre de 2003

Con fecha 23 de abril de 2.002, el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que previo rechazo de la falta de acción y DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Íñigo , D. Benjamín y D. Roberto contra el BANCO BSN BANIF SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Los tres actores prestaron sus servicios para el Banco demandado, con las siguientes circunstancias: a) D. Íñigo : ha prestado sus servicios para el Banco demandado desde el 1-11-82 (con una antigüedad en Banca desde el 11 de NOVIEMBRE 58) con categoría de DIRECCION000 de 1º y salario bruto con prorrata de pagas de 348.387.- ptas mensuales, habiendo cesado el 31 de mayo de 1988 mediante baja voluntaria.- b) D. Benjamín : ha prestado sus servicios para el Banco demandado desde el 16-1-81 (con una antigüedad en Banca desde 1 Julio 58) con categoría de DIRECCION000 de Tercera y salario bruto con prorrata de pagas de 202.429.- ptas/mes, habiendo cesado el 15 de marzo 85 mediante baja voluntaria.- c) D. Roberto : ha prestado sus servicios para el Banco demandado desde el 1-7-63, (antigüedad en Banca desde 16-8-1960), con categoría profesional de DIRECCION000 de 2º y salario bruto mensual con prorrata de pagas de 237.289.- ptas/mes, habiendo cesado el día 15 de marzo 85, también mediante baja voluntaria.- 2º.- Al tiempo de los ceses de los actores, eran de aplicación el XIV Convenio Colectivo de Banca Privada (al Sr. Íñigo ) y el XIII Convenio Colectivo de Banca Privada (a los otros dos demandantes), publicados en BOE 27 de abril 84 y 19 de mayo 88, que recogían en su artículo 40 el régimen Jurídico de una serie de Mejoras Voluntarias. (Dichos Convenios obran en autos -folios 388 y s.s. y se dan por reproducidos) expresando ambos en su art. 40 y bajo el rótulo 'Jubilación' que 'El personal de Banca que se encuentre en activo en la fecha de la entrada en vigor del presente Convenio Colectivo podrá ser jubilado a petición propia o por decisión de la empresa desde que cumpla 65 años de edad...', desarrollando luego cada Convenio dos sistemas distintos para el cálculo de la pensión complementaria de Jubilación.- 3º.- Los tres actores firmaron, en las fechas de sus ceses ya aludidas, sendos 'recibos de finiquito' que obran en autos y se dan por reproducidos (folios 166, 169 y 174 y 174 vuelto) que recogen el abono, en dos de ellos, (Sres. Benjamín y Roberto ) de una indemnización por cese (7.800.000.- ptas y 6.500.000.- ptas respectivamente).- 4º.- El importe que en concepto de capitalización o valor actuarial del compromiso por pensiones correspondería a cada actor sería el siguiente: *Sr. Íñigo : 8.884'95 EUROS si se tiene en cuenta la fecha de su ingreso en el Banco demandado, y 22.005'46 euros si se tiene en cuenta la fecha de su ingreso en el Sector de Banca.- * Sr. Benjamín : 2.293'95 euros si se tiene en cuenta la fecha de su ingreso en el Banco demandado, y 8.077'99 euros si se toma en cuenta la fecha de su ingreso en Banca.- * Sr. Roberto : 7.894'69 euros en el primer caso, ó 12.136'48 euros en el segundo (antigüedad en Banca).- Obran en autos informes actuariales, que se dan por reproducidos (folios 353 y s.s.).- 5º.- Con fecha 19 de NOVIEMBRE 2001 se formuló demanda de conciliación en el Smac, y el 23 de enero 2002 se presentó la demanda en los Juzgados de lo Social".

Posteriormente, con fecha 29 de julio de 2.002, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo , Benjamín y Roberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid, de fecha veintitrés de abril de dos mil dos, en virtud de demanda formulada por los recurrentes frente a BSN BANIF, S.A., en reclamación de derechos y cantidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Benjamín , D. Íñigo y D. Roberto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 22 de noviembre de 2.002, aportando como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 18 de octubre de 2.001.

Por providencia de esta Sala de 26 de marzo de 2.003, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de BSN BANIF S.A., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente el primer motivo del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 25 de septiembre de 2.003, fecha en que tuvo lugar.

Tal y como consta en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó en la instancia las pretensiones de los tres demandantes, éstos prestaron servicios para el Banco BSN Banif, S.A. hasta que el 15 de marzo de 1.985 cesaron los Srs. Roberto y Benjamín , y el 31 de mayo de 1.988 el Sr. Íñigo , todos ellos a petición propia, firmando entonces un recibo de saldo y finiquito. En el momento de las referidas bajas voluntarias, era de aplicación el XIII Convenio Colectivo de Banca Privada (B.O.E. de 27 de abril de 1.984) para los dos primeros y el XIV Convenio (B.O.E. de 19 de mayo de 1.988) para el tercero.

El 23 de enero de 2.002 plantearon demanda frente a la referida empresa en la que, tras perfilar sus peticiones en el acto de juicio oral, solicitaban el reconocimiento de su derecho a rescatar, o movilizar a otro fondo de pensiones, el importe capitalizado de las dotaciones que al fondo interno de pensiones debió hacer el demandado por los actores durante el tiempo en que permanecieron a su servicio. El Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid, en sentencia de 23 de abril de 2.002 desestimó la demanda. En esencia, el Juez de instancia rechazó las pretensiones de los actores partiendo de la naturaleza de mejoras voluntarias de la Seguridad Social las contenidas en el artículo 40 del XIII y XIV Convenio Colectivo, para afirmar a continuación que de esa regulación se deducía la inexistencia de derecho al rescate o movilización pretendido, por cuanto que las referidas mejoras estaban previstas para los trabajadores que estuviesen en activo en el momento de la entrada en vigor del Convenio y accediesen también en activo a la jubilación. Como quiera que los demandantes no se encontraban en tal situación, pues cesaron voluntariamente y no han accedido aún a la jubilación, no tenían nada más que una mera expectativa cuando cesaron, que por ese motivo no llegó a consolidarse y por ello carecen del derecho que pretenden. Después, en su fundamento quinto, la sentencia de instancia dice que "a los solos efectos dialécticos, ya que no existiendo el derecho no cabría hablar de prescripción", analiza este extremo y termina por afirmar que, de haber sido titulares los actores del derecho a la movilización, estaría prescrito, pues su exigencia debería haberse producido dentro del plazo de 5 años a partir de los respectivos ceses (artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social).

Frente a la referida sentencia de instancia, interpusieron los demandantes recurso de suplicación, que fue resuelto por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de julio de 2.002, desestimando el mismo con base en la inexistencia del derecho postulado, sin realizar pronunciamiento de fondo sobre la prescripción, por cuanto que la sentencia de instancia únicamente se había pronunciado sobre ese extremo "a los solos efectos dialécticos".

Frente a ella, interponen ahora los actores el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, instrumentado en dos motivos. En el primero de ellos se denuncia como infringidos en cuatro submotivos los artículos 40 y 36 del XV, XVI y XVII Convenio Colectivo de Banca Privada en relación con los artículos 4.1, 1256 y 1119 del Código Civil; la infracción de la Circular del banco de España 4/1991, de 24 de junio y la Disposición Adicional undécima, apartado 19 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (Ley 30/1995 de 8 de noviembre de 1995) que modifica la Disposición Adicional Primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones (Ley 8/1987), en relación con el artículo 8 de la directiva 80/987, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

Para su viabilidad invocan como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, de 18 de octubre de 2001. En ella se viene a resolver la pretensión de quien había sido trabajador del Banco Español de Crédito, nacido el 2 de enero de 1.939, que fue despedido el 11 de marzo de 1.997 por motivos disciplinarios. Este Banco garantizaba los complementos de pensiones, previstos en el art. 36 del Convenio de Banca, mediante fondos internos hasta que, a raíz de la Circular 4/91 del Banco de España, concertó una póliza de seguros con "Banesto Seguros S.A.". Se declaró judicialmente la improcedencia del despido tanto por el Juzgado de instancia como por la Sala de suplicación, abonando el Banco al trabajador la correspondiente indemnización y los salarios de tramitación el día 18 de junio de 1.998. Tras un período en el que el trabajador suscribió convenio especial -en el que se hizo constar que la fecha de baja en el trabajo fue el 12 de junio de 1.997- solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de 28 de enero de 1.999 y con efectos de 3 de enero de ese año. Interpuso demanda en reclamación del complemento de jubilación que establece el artículo 36 del XVII Convenio Colectivo de Banca Privada y, subsidiariamente, el rescate del importe consolidado en el fondo de pensiones establecido por el Banco demandado. La sentencia del Juzgado de instancia fue desestimatoria y la Sala de Sevilla, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, concluye que el actor ostentaba cuando cesó en la empresa un derecho en curso de adquisición que se perfeccionó en el momento de su jubilación. En consecuencia, estimó íntegramente la demanda y condenó al Banco a hacerle efectivo el complemento vitalicio de pensión, por un importe mensual de 234.632 pesetas mensuales (1.407,8 euros).

Conviene precisar ahora, porque será un decisivo elemento diferencial con la sentencia recurrida, que en la de contraste que analizamos, la Sala decide estimar la pretensión del trabajador porque a raíz de la Circular 4/1991 del Banco de España, el banco demandado había concertado una póliza de seguro colectivo de vida de rentas vitalicias "figurando el actor en la relación de asegurados". Desde esta perspectiva, la Sala de Sevilla resuelve la naturaleza del complemente y dice que "la circunstancia de haber concertado la entidad bancaria demandada una póliza de seguros para garantizar su abono, nos permite afirmar que nos encontramos ante ... compromisos de pensiones ...", para terminar concediendo no el derecho al rescate, sino la prestación misma prevista en el Convenio como complemento de la pensión de jubilación.

El sistema de complemento de pensiones a cargo de las empresas se instauró en nuestro sistema de protección social como una mejora voluntaria de la acción protectora de la seguridad social. Según el artículo 192 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 su coste se sufraga por las propias empresas que deseen instaurarlo, si bien, excepcionalmente, podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, bajo determinadas condiciones. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal de 16 de enero 2002, (Sección 3ª Recurso 566/1999), "rige, en relación con estas mejoras, el principio de libertad, que proclama respecto de ellas expresamente el artículo 41 CE y que preside tanto su constitución como su contenido. Será, por tanto, el título constitutivo, ya sea convenio colectivo, contrato individual, o acto unilateral del empresario, el que defina, conforme al artículo 1255 del Código Civil, las cláusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer respecto de esas mejoras de pensión". En este sentido se pronunció también esta Sala en nuestras sentencias de 17 y 20 de marzo de 1997. En ellas se expresa que «Según se desprende de los referidos arts. 21 y 181 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (hoy arts. 39 y 191 y siguientes), es claro que las fuentes fundamentales reguladoras de tales mejoras, además de estos preceptos y las disposiciones reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario; y así es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye. Por consiguiente, para saber cuáles son la estructura y caracteres de una mejora prestacional concreta es preciso acudir, en primer lugar, a esos pactos, convenios o pautas que la han establecido o instaurado».

Este fue el panorama legal hasta la promulgación de la Ley 8/1987 de 8 de junio que reguló los Planes y Fondos de Pensiones. Para prevenir situaciones de incumplimiento de los compromisos adquiridos, y, al propio tiempo dar cumplimiento a la Directiva del Consejo 80/19987, en la Disposición Adicional Primera de dicha Ley, se dispuso que "los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, deberán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguro, a través de la formalización de un plan de pensiones o de ambos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguro y planes de pensiones. A estos efectos, se entenderán compromisos por pensiones los derivados de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal de la empresa y vinculados a las contingencias establecidas en el artículo 8.6. Tales pensiones podrán revestir las formas establecidas en el artículo 8.5 y comprenderán toda prestación que se destine a la cobertura de tales compromisos, cualquiera que sea su denominación".

Se establecían los requisitos del contrato de seguro y las posibilidades de su rescate, de ser esta la forma elegida de externalización. Esta obligación fue siendo aplazada por el Decreto 1643/1990 de 20 de diciembre, que aprobó el Plan General Contable, por la Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 30/1995 de Ordenación de los Seguros Privados, Disposición Adicional 13ª de la Ley 50/1998 y, finalmente la Ley de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado 30/2000, de modo que todas las empresas habrán debido externalizar sus compromisos a partir del 16 de noviembre de 2002.

De lo anterior se desprende que los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las sentencias comparadas carecen de la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de procedimiento Laboral, teniendo en cuenta que:

1. - En la sentencia recurrida se resuelve sobre los pretendidos derechos al rescate o movilización de tres trabajadores que aún no habían alcanzado la edad de 60 años, cuando en la sentencia de contraste, el trabajador se había jubilado antes de plantear la pretensión, que en este supuesto es de que se le abone el complemento de pensión previsto en el artículo 36 del XVII del Convenio de Banca y subsidiariamente el rescate del importe consolidado.

2. - Importante es también destacar que los tres trabajadores demandantes que hoy impugnan la sentencia del TSJ de Madrid cesaron voluntariamente en el Banco demandado -en la de contraste fue despedido improcedentemente el actor- cuando los Convenios Colectivos en que se apoyan sus pretensiones, el XIII y el XIV, se publicaron el 27 de abril de 1.984 y el 19 de mayo de 1.988, antes de que fuese aplicable la normativa que invocan en apoyo de su pretendido derecho al rescate o movilización, la Ley 8/1987, de 8 de junio, de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados o al Circular del Banco de España 4/1991, de 14 de junio. En la sentencia de contraste la pretensión se basa en el artículo 36 del XVII Convenio Colectivo de Banca, publicado el 27 de febrero de 1.996 y desde luego era de aplicación el bloque normativo citado.

3. - Además de lo anterior, existe entre las situaciones resueltas en las sentencias comparadas un elemento diferencial que añadir a los anteriores al que ya se hizo referencia, como es el de que en el caso de la sentencia de Sevilla invocada de contradicción, el banco demandado había llevado a cabo la externalización mediante la suscripción de un contrato de seguro, en el que estuvo incluido el demandante, razón principal en la que basa su decisión estimatoria la referida Sala. En el caso de la recurrida, como se ha dicho antes, los compromisos de pensiones --sin constituir ni un plan ni un fondo-- venían siendo atendidos con los medios propios del Banco demandado, sin contrato de seguro o instrumento de externalización alguno. Ello determina que no existiendo en el caso de la recurrida un plan de pensiones, no había otra fuente de regulación que los XII y XIV Convenios de Banca que, como más arriba se dijo, ninguna previsión realizaban en orden a la pervivencia de las previsiones de pensiones complementarias tras la extinción del contrato.

De todo lo argumentado hasta ahora se desprende que al no concurrir entre los casos que resuelven la sentencia recurrida y la de contraste la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, procede desestimar el motivo del recurso interpuesto, que a su vez conlleva el fracaso del segundo, referido únicamente al problema de la eventual prescripción del derecho, al margen de que la sentencia recurrida en absoluto resuelve ese problema jurídico, ni contiene argumentación alguna al respecto, pues no fue realmente resuelto en la instancia sino "a los solos efectos dialécticos".La inadmisión del recurso en este trámite deviene causa de desestimación del recurso, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.