STS 1535/2003, 21 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:7382 |
| Número de Recurso | 1981/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1535/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Aurora , Juan Carlos y Imanol contra sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por las Procuradoras Sras. Carmona Alonso y Martín Márquez.
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- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Ciudad Real instruyó sumario con el número 66/01 contra los procesados Aurora , Juan Carlos y Imanol y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 27 de junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Imanol , Aurora y Juan Carlos , mayores de edad y sin antecedentes penales, desde al menos el 21 de junio de 2001 adquirían droga de terceros, fundamentalmente cocaína y heroína, parte de la cual consumían y parte destinaban a la venta. Así día 29 de junio, sobre las 16,45 horas, Imanol se dirigió a los jardines del Prado de esta Capital donde se encontró con Carlos Antonio al que le entregó una bolsita que éste escondió en sus calzoncillos, maniobra que fue observada por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban en la zona como consecuencia del resultado de la intervención telefónica autorizada judicialmente del teléfono de Imanol , lo que provocó la posterior intervención de la sustancia que resultó ser cocaína.
Igualmente, como consecuencia de esa intervención, se conoció el viaje que los acusados Imanol y Juan Carlos efectuaron el día 10 de julio de 2001 a Madrid, por lo que agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la detención de ambos al llegar a su domicilio, sito en Grupo Santa Catalina, nº NUM000 , NUM001 de Ciudad Real, así como de la acusada Aurora que se encontraba en ese domicilio esperándolos.
En la detención se intervino a Imanol 14,72 grs. de heroína, con una riqueza del 56,60 % y un valor final de mercado de 3.149,87 euros, y 25,67 grs. de cocaína, con una riqueza del 74,50% y un valor final de mercado de 3106,27 euros. A Aurora se le intervinieron dos bolsitas que contenían heroína, con un peso de 1,18 grs. y una riqueza del 56,10% con precio final de mercado de 241,58 euros. Igualmente se intervino en la vivienda de esta última recortes circulares de bolsas para la confección de dosis de droga, varios rozos de papel plateado utilizados en el consumo de droga, varios trozos de papel plateado utilizados en el consumo de droga, un papel con la anotación del número de teléfono NUM002 y el nombre de China y dos bolsas de Sueroral.
Los tres acusados eran al tiempo de los hechos consumidores de drogas tóxicas, especialmente cocaína y heroína con una grave adicción".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Imanol , Aurora y Juan Carlos , como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP., concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de 6.497,72 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 15 días, y a que satisfagan por partes iguales las costas procesales causadas.
Se decreta el decomiso de la droga y demás efectos incautados, que serán destruidos.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que ha permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa (sic)".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados Aurora , Juan Carlos y Imanol , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Aurora .-
Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE en relación con el art. 579.2 LECr., 120 CE y 11 LOPJ. El motivo tiene su autorización en el art. 849.1 LECr.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al quebrantar la sentencia el art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 368 y 374 CP.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 20.2 CP.
Por infracciónd e Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 21.1 CP.
B.- Recurso de los procesados Juan Carlos y Imanol .-
Se basa en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE.
Por infracción del art. 849.1º LECr.. Se denuncia quebrantamiento del art. 24.4 CE.
Se basa en el art. 849.1 LECr., por error en la aplicación de la circunstancia atenuante.
Se basa en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 367 y 374 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de noviembre de 2003.
A.- Recurso de Aurora .-
Los tres primeros motivos del recurso de esta recurrente se refieren a las irregularidades de la obtención de la prueba mediante las intervenciones telefónicas y a las consecuencias que de ello se derivan. Se citan como infringidos los arts. 18. 3 CE y 24. 2 CE. El motivo tercero no ha sido formalizado. Básicamente estos motivos se concentran en que "no ha existido control judicial" de la obtención de la prueba surgida de las interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, lo que "acarrearía la falta de prueba".
Los tres motivos deben ser desestimados.
La Defensa sostiene que ninguna de las condiciones que estableció el Juez de Instrucción en el auto que ordenó la intervención de las comunicaciones han sido cumplidas. Se señala en ese sentido que no constan las certificaciones que se solicitaron a AIRTEL y, por lo tanto, no constaría la autenticidad de los datos. Además que la cintas no fueron entregadas al Juzgado en el plazo establecido y que el cotejo y audición por el secretario no se produjo hasta el 16 de julio de 2001 y se realizó sin la citación de las partes.
Aunque estas omisiones y retardos fueran ciertos, lo cierto es que se trata de exigencias que no surgen de la ley. En efecto, la titularidad del teléfono no ha sido negada por el recurrente, de manera que la ausencia de comprobación no tiene sino un carácter puramente formal que no produce ninguna lesión legal. El incumplimiento del plazo establecido para la entrega de las cintas no revela que la medida haya estado fuera del control del Juez, sino que la entrega de las cintas se hizo más tarde y el Juez no consideró necesario exigir un cumplimiento exacto de unos plazos que la ley no establece. Tampoco es una exigencia legal la transcripción de las cintas. Por lo tanto, el momento en el que se hayan cumplido las condiciones judicialmente impuestas no es procesalmente relevante, siempre y cuando no se lesionen derechos del acusado.
Por lo tanto, en la medida en la que estas medidas sólo fueron establecidas por el Juez en su auto y no se derivan de una prescripción legal expresa, su cumplimiento con cierta flexibilidad es una consecuencia de la naturaleza de actos procesales propios del sumario, en los que, cuando se trata de diligencias que se deben adaptar según situaciones cambiantes y que no tienen un procedimiento rígidamente establecido en la ley, se rigen por el principio de la libre configuración de la instrucción judicial, dentro de los límites, claro está, marcados por la ley y la Constitución.
Los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo también pueden ser tratados conjuntamente. En el motivo quinto se trata de la tipicidad del hecho en relación a los arts. 368 y 374 CP. Al respecto sostiene la Defensa de la recurrente que su representada "no ha sido vista cometiendo cualquiera de las actividades que se describen" en el tipo objetivo y que tampoco ha obrado con propósito de trafico de la droga que le fue ocupada, pues considera que la cantidad de la misma "no es suficiente". Los tres motivos restantes se contraen a cuestionar la capacidad de culpabilidad de la recurrente alegando la incapacidad de culpabilidad por la fuerte dependencia de las drogas y subsidiariamente la eximente incompleta del art. 21. 1ª CP.
Los tres motivos deben ser estimados parcialmente.
Los elementos del tipo objetivo y del tipo subjetivo no admiten discusión. En todo caso, el delito del art. 368 CP no requiere que el agente haya sido visto realizando la acción, pues ésta se puede tener por probada mediante indicios. Pero, además, la recurrente fue vista poseer la droga por los policías que la detuvieron. La concurrencia del propósito de tráfico, por otra parte, pudo ser correctamente inducida de la cantidad de droga que le fue ocupada a la recurrente. La jurisprudencia de esta Sala permite afirmar que la inferencia realizada por la Audiencia es, en este punto, correcta.
Distinta es la cuestión referente a la capacidad de culpabilidad disminuida. La Audiencia ha tenido por probado que la acusada sufre una "grave adicción", especialmente a la cocaína y a la heroína. En el Fundamento Jurídico cuarto, a su vez, afirmó que "el delito está claramente relacionado con la necesidad de consumo". No obstante, el Tribunal a quo no explica qué razones ha tenido para decidir aplicar una atenuante simple y no la eximente incompleta del art. 21. 1ª CP. Es de tener en cuenta que si la dependencia es severa y debe tener una larga data, según se puede deducir en el presente caso de la gravedad que se pudo constatar. Por ello, es de suponer que, según la regla, la acusada debe tener afectada su capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la antijuricidad, si bien no de una manera tan profunda que permita apreciar la exclusión de la capacidad de culpabilidad, por lo menos tanto como para reducir su reprochabilidad por la fuerte disminución de la misma.
Ciertamente la distinción de los casos en los que se debe aplicar el art. 21. 1ª o el art. 21. 2ª es difícil de concretar conceptualmente dado que el texto de la última disposición hace referencia a adicción grave a las drogas y que en estos casos, por lo general, la capacidad de culpabilidad se debe encontrar seriamente afectada, aunque sin llegar a la gravedad del art. 20, 1ª CP. No obstante, lo cierto es que si los presupuestos son análogos las consecuencias jurídicas también deben serlo. A partir de esta premisa es claro que la diferencia entre los números 1 y 2 del art. 21 CP es meramente cuantitativa y que, consecuentemente, deben ser interpretados configurando una unidad. En este sentido, lo decisivo es la necesidad preventivo especial de cada caso. Por lo tanto, si se trata de supuestos en los que el autor del delito tiene una dependencia grave que lo conduce al delito y que requiere un tratamiento serio, como se pone de manifiesto en este caso, será de aplicación preferente la disposición que permita satisfacer las necesidades de prevención especial del caso concreto, esto es, que permita aplicar, si procede, una medida de seguridad.
En tanto y en cuanto la recurrente solicita por sí misma la aplicación del art. 21. 1ª CP, es claro que consiente implícitamente que se le apliquen todas las consecuencias jurídicas que de la estimación de su pretensión se derivan, especialmente las contenidas en el art. 104 CP.
Hay dos razones que en estos caso requieren completar la pena reducida por la menor culpabilidad con una medida de tratamiento de la drogodependencia de las prevista en el citado art. 104 CP. La primera es una razón humanitaria y considera a la persona ante todo: un Estado que se define como social y de derecho no debe desentenderse de la posibilidad de curar y atender a una persona que ha cometido un delito por una situación de grave drogodependencia. Aquí importa especialmente la recuperación física y espiritual del ser humano. La segunda razón es social y considera también los intereses del mundo social circundante del autor del delito que ha obrado bajo los efectos de un padecimiento que reduce su capacidad de inhibir el impulso delictivo. No necesitamos extendernos en una argumentación que es sobradamente conocida y que forma parte de la ciencia penal moderna y que ha incorporado a nuestro derecho vigente el art. 25 CE: sólo podrán ser adecuadamente protegidos la sociedad y el orden público en la medida en la que este tipo de autores sea socialmente recuperado.
El Código Penal vigente, al haber institucionalizado un sistema de doble vía permite alcanzar finalidades que una rígida reducción de los alcances de las medidas de seguridad seguramente frustraría. El nuevo sistema de consecuencias penales excluye la necesidad de la exasperación de las penas para alcanzar fines de seguridad y defensa social y permite una mejor protección a través de la intervención activa mediante la ejecución de medidas independientes de la gravedad de la culpabilidad.
En casos como el presente, en el que la drogadicción ha conducido al delito y tiene, según lo explica el Tribunal a quo, una muy severa manifestación, se deberá aplicar, por regla general, una medida de internamiento de las previstas en el art. 102 CP, puesto que el fracaso de tratamientos anteriores desaconseja un tratamiento ambulatorio. La medida de internamiento resulta, por otra parte, adecuada al supuesto que ahora enjuiciamos porque, como se lo constató en la sentencia recurrida los acusados tienen "pocos recursos económicos", lo que hace suponer que no se podrán costear un tratamiento como el que su estado requiere.
B.- Recurso de los procesados Juan Carlos y Imanol .-
El recurso de estos recurrentes coincide en todo con el de la anterior recurrente. Por lo tanto, nos remitimos a lo ya expuesto en los dos fundamentos jurídicos anteriores.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los procesados Aurora , Juan Carlos y Imanol , contra sentencia dictada el día 27 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Ciudad Real se instruyó sumario con el número 66/2001 contra los procesados Aurora , Juan Carlos y Imanol en cuya causa se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 27 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.
ÚNICO.- Como hemos dicho en la primera sentencia, la pena debe ser reducida en la forma prevista en el art. 68 CP y fijada teniendo en cuenta que los acusados tenían afectada su capacidad de actuar de acuerdo con la comprensión de la antijuricidad. La Sala estima que la pena se debe fijar en dos años de prisión y que al mismo tiempo se debe imponer el internamiento en un centro de deshabituación durante un tiempo no superior a los dos años, pues éste es el plazo que se estima, en general, debe durar como máximo un tratamiento de deshabituación. Serán de aplicación los arts. 97 y 99 CP.
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Aurora , Imanol y Juan Carlos como autores de un delito del art. 368 CP, con la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21, 1ª (en relación a al 20, 1ª) CP, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial durante ese tiempo del derecho de sufragio pasivo, y multa de 6.497, 72 euros, con arresto sustitutorio de quince días. Asimismo se aplicará a los condenados una medida de seguridad de internamiento en un centro de deshabituación (arts. 104 y 102 CP), que deberá informar al Tribunal de la ejecución cada tres meses sobre la evolución del tratamiento a los efectos del art. 97 CP. El tiempo de ejecución de la medida será abonado para el cumplimiento de la pena y será de aplicación el art. 99 CP.
Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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