STS, 15 de Junio de 2005

Con fecha 3 de abril de 2003 se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y una vez admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la anulación del artículo 1, apartado 1º del Real Decreto impugnado en cuanto al cambio de denominación de la especialidad de Cirugía Plástica y Reparadora por la de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora.

En defensa de tales pretensiones alega: primero, que con ello se está dejando en manos de los especialistas en cirugía plástica y reparadora el ámbito de la estética, siendo que el plástico tiene que tratar patologías, aunque también conozca los problemas de estética y su corrección, mientras que el estético solamente intenta aplicar su ciencia a crear belleza. La Medicina y Cirugía Estética es una rama de la medicina que da solución a situaciones inestéticas en las cuales no existen patologías previas, mientras que la cirugía plástica y reparadora atiende a quemados, malformaciones o alteraciones en las que se encuentra un compromiso funcional curativo, practicándose por ello en el Sistema Nacional de Salud. Se refiere a diversos dictámenes y informes sobre Medicina y Cirugía estética y concluye que se otorga la estética a un colectivo no adecuadamente formado ni destinado a ello, restringiendo la competencia en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Segundo, que si bien desde 1996 se ha tratado de agregar al programa de formación MIR 9 temas de Cirugía Estética, siempre relacionada con alteraciones y malformaciones, no se ha tenido en cuenta que estos cirujanos residentes no pueden formarse en las técnicas de la estética que están especialmente excluidas del catálogo de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que el Real Decreto es un fraude ya que los que antes del 14 de febrero de 2003 eran cirujanos plásticos y reparadores pasan a ser estéticos, sin recibir formación en la materia.

Tercero, se refiere la falta de una regulación específica de carácter nacional sobre la Medicina y Cirugía Estética, señalando que ha sido un grupo de licenciados en Medicina y Cirugía los que iniciaron el camino y han creado lo que es un área, una especialidad o subespecialidad, manifestando su conformidad en que se resuelva la situación, fundamentalmente en relación con los médicos que la vienen practicando, pero no con que a través de un Real Decreto y cambiando únicamente la denominación, se considere que se ha regularizado la materia, sin justificar dicho cambio y sin ofrecer la formación y conocimientos necesarios.

Cuarto, partiendo de que las prácticas propias de la estética no pueden realizarse en los hospitales del Sistema Nacional de Salud, porque están expresamente excluidas y su práctica sería ilegal, considera inaceptable que la formación deba hacerse con cargo a dineros públicos, para luego ejercer la actividad necesariamente en un centro privado, por lo que deberá ser reconocida una nueva especialidad médica, la cual se hará vía MIR, extra-hospitalaria y con cargo al presupuesto individual de cada médico aspirante.

Quinto, pone de manifiesto, con referencia a la carta del Presidente del Colegio de Médicos de Barcelona y de la Sociedad Catalana de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, que el 73% de las demandas judiciales en materia de operaciones estéticas reclamaban a los especialistas Plásticos, frente al 27% que lo hacía a médicos o cirujanos sin especialidad o a otros especialistas que realizasen la estética.

Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara, que cumplimentó el trámite solicitando la desestimación del recurso, alegando al efecto: que la cirugía estética es una faceta más del ámbito de actuación de los médicos especialistas en Cirugía Plástica y Reparadora y así figura en los programas de la especialidad, en los que aparecen múltiples aspectos relativos a los conocimientos, habilidades y aptitudes necesarios para el ejercicio de la especialidad en su faceta estética; que lo que la parte denomina cirugía estética no puede tener en sí misma la consideración de especialidad autónoma, ya que su aprendizaje se inscribe en un proceso más amplio basado en técnicas de trasplante y movilización de tejidos, cambio, reinserción, injerto ..., que sólo pueden adquirirse en grandes centros sanitarios, que garantizan la adecuada formación, que en ningún caso sería adecuado limitar el aprendizaje al limitado ámbito de los centros privados de cirugía; que es erróneo pensar que la cirugía estética como tal no se practica en centros sanitarios acreditados para la docencia, mayoritariamente públicos, pues dichos centros atienden múltiples patologías que, necesariamente, implican la realización de todas las actividades y técnicas que con fines exclusivamente estéticos se practican en los establecimientos privados de estética, enumerando una serie de aspectos prácticos del programa formativo relacionados con la estética; que el distinto origen de las actuaciones en un centro privado de estética (voluntario) o en los centros públicos (patológico) no incide en la adecuada formación de los residentes, sino que por el contrario implica un beneficio añadido, en cuanto se contemplan situaciones complejas en las que las facetas estéticas se asocian a otras deficiencias; que en al ámbito europeo la especialidad española de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora está incorporada en la Directiva 93/16/CEE, siendo de consultar al respecto el anexo H del Real Decreto 1171/2003, de 12 de diciembre; que para mejorar la formación sanitaria de los residentes en la faceta estética de la especialidad, se han creado unidades docentes asociadas en centros privados de prestigio; que el sistema sanitario español de formación médica especializada otorga un título único válido tanto para el sector público como privado y sin tener en cuenta el destino final de los especialistas; y que el dato relativo a las demandas judiciales no es significativo y tiene una sencilla explicación, que es la mayor intervención en los procedimientos de cirugía estética de profesionales con título de especialista.

Finalizado el periodo de prueba, en el que se practicó la documental admitida por la Sala, se dio trámite a las partes para conclusiones, y cumplidos los mismos quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 8 de junio de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

Se plantea en este proceso el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, reconocida al Gobierno por el artículo 97 de la Constitución, a través de la cual el ejecutivo participa en la conformación del ordenamiento jurídico, desarrollando y complementando las previsiones de la Ley y atendiendo, en su caso, a las exigencias de organización de la Administración.

Tal actividad reglamentaria está subordinada a la Ley en sentido material (arts. 97 CE, 51 Ley 30/92 y 23 Ley 50/97), en cuanto no podrán regularse reglamentariamente materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango, y sin perjuicio de la función de desarrollo o colaboración con respecto a la Ley, los reglamentos no pueden abordar determinadas materias, como las que indica el citado artículo 23 de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno (tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público).

Desde el punto de vista formal el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (arts. 24 y 25 Ley 50/97), con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad (art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/92.

Las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50/97 y el art. 1 de la Ley 29/98 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Este alcance del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se recoge en la sentencia de 28 de junio de 2004, según la cual: "además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992; LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción (arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras)."

En este caso, la impugnación del Real Decreto 139/2003 no se funda en la concurrencia de defectos formales o de publicidad en su elaboración, no se cuestiona el procedimiento seguido hasta su publicación, salvo la referencia a la ausencia de audiencia de la parte, sin ninguna justificación o fundamento, dada la intervención de los distintos sectores afectados que se plasma en el expediente; tampoco se invoca la infracción de concretos preceptos constitucionales o de legalidad ordinaria que resulten infringidos por la disposición general en contra del debido respecto al principio de jerarquía normativa y, finalmente, tampoco se alega que la regulación incida en materias sujetas a reserva legal o sobre las que esté vedada la regulación reglamentaria.

Los términos en que se cuestiona el cambio de denominación de la especialidad de Cirugía Plástica y Reparadora por Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, que se han recogido en el primer antecedente de hecho, plantean la conveniencia, coherencia con la realidad social y oportunidad de dicho cambio al entender que la cirugía estética tiene una distinta definición y finalidad, que incide en la formación de los profesionales que la practican, teniendo en cuenta que dicha práctica está excluida de las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, lo que impide una adecuada formación en sus técnicas a través del sistema MIR, produciéndose un cambio de denominación sin la necesaria justificación formativa y atribuyendo la realización de la actividad a profesionales sin la adecuada formación, restringiendo la competencia en perjuicio de consumidores y usuarios. Además de la crítica a la financiación pública de dicha especialidad.

Sin embargo, tal planteamiento ha quedado ampliamente desvirtuado en el proceso a través de los distintos informes y documentación aportada: así, partiendo de la competencia del Gobierno para la creación, cambio de denominación o supresión de especialidades, que le atribuye la disposición adicional decimosexta de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, y frente a la autonomía de la cirugía estética que defiende la parte recurrente, en el informe de la Subdirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad y Consumo se señala que la cirugía estética es una faceta más del ámbito de actuación que corresponde a los médicos que ostentan el título oficial de especialista en Cirugía Plástica y Reparadora, y en el mismo sentido se pronuncia la Academia Nacional de Medicina, señalando que aunque en la denominación de este Título no figuraba, específicamente, la Cirugía Estética, se entendía que esta quedaba tácitamente incluida en el aprendizaje de la Especialidad Plástica y Reparadora. Todo lo cual se refleja en el correspondiente programa de formación, de manera que en el de 1996 se observa que ya en la introducción, tras señalar que la especialidad de Cirugía Plástica y Reparadora se encuentra en constante progreso, indica la distinta denominación según los países, incluyendo la de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Estética, y en la definición y campo de acción de la especialidad se incluye expresamente la cirugía estética, recogiendo entre los aspectos prácticos más frecuentes de la cirugía plástica algunos tan significativos como: tratamiento quirúrgico de las deformidades funcionales y estéticas de la pirámide nasal. Rinoplastia. Rinoseptoplastia; tratamiento quirúrgico de las alteraciones del perfil facial, perfiloplastias; tratamiento quirúrgico del envejecimiento facial y corporal; tratamiento quirúrgico de las deformaciones y alteraciones estéticas de la región auricular; de las deformaciones y alteraciones estéticas de la región orbitoparpebral; deformidades y alteraciones estéticas de la región mamaria; de la pared abdominal, de las regiones glúteas, trocantéreas y miembros, lipoaspiración, y técnicas afines y complementarias, cuero cabelludo y sistema pilo-sebáceo.

Los aspectos prácticos de la formación no se ven alterados por el hecho de que algunas técnicas de cirugía estética se realicen al margen del Sistema Nacional de Salud, pues, como se recoge en el referido informe de la Subdirección General, el programa oficial de la especialidad de Cirugía Plástica y Reparadora se inscribe en un amplio proceso de aprendizaje basado en técnicas del trasplante, movilización de los tejidos (plastias) y en las de cambio de resección, injerto o implantes de materia inerte, en las que también se fundamenta la cirugía estética, de manera que en los servicios de cirugía plástica y reparadora del sistema sanitario público se atienden múltiples patologías que, necesariamente, implican la utilización de los procedimientos que "con fines exclusivamente estéticos" se practican en los centros privados de estética, añadiendo que las unidades docentes para la formación en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora se encuentran mayoritariamente ubicadas en hospitales de titularidad pública, pero también en hospitales privados y concertados que cita, señalando el informe de la Academia Nacional de Medicina la rotación de los residentes por Servicios de Cirugía Estética extrahospitalarios, entendiendo que la formación que reciben en lo que se refiere a Cirugía Plástica y Reparadora, determina en los residentes el aprendizaje de habilidades suficientes como para poder desarrollar, sin problemas, la cirugía estética cuya complejidad no es superior a la cirugía plástica y reparadora.

Por otra parte y en lo que atañe a los efectos sobre la competencia y perjuicio para los consumidores y usuarios, ninguno de los informes que se han incorporado a las actuaciones señalan una incidencia en tales aspectos que resulte relevante para el enjuiciamiento de la legalidad del Real Decreto impugnado, pues, aparte los aspectos sobre el ejercicio de la cirugía estética a que se refieren los dictámenes jurídicos e informes aportados por la parte recurrente, en el informe de la OCU que figura al folio 403 de los autos, se limita a hacer constar que, como regla general básica, la competencia entre los prestadores de servicios tiene una influencia positiva tanto en la calidad como en el precio de los mismos; y en el informe del Consejo de Consumidores y Usuarios, tras señalar que ha de primar la protección de la salud y la seguridad sobre los meros derechos o intereses de carácter económico, considera que la competencia es beneficiosa para el correcto funcionamiento del mercado, siendo sus efectos no solo la rebaja de precios sino la mayor variedad de servicios y, en conclusión, la adecuación de la relación precio/cantidad/calidad.

Resulta de todo lo expuesto, que el cambio de denominación no supone la inclusión de un ámbito de actuación para el que los profesionales titulados no hayan obtenido la formación adecuada y suficiente, sino la adaptación a la situación contemplada por la norma y guarda correspondencia con la Directiva 93/16/CEE de 5 de abril, de reconocimiento mutuo de Diplomas, Certificados y otros títulos, que en relación con la cirugía plástica recoge distintas denominaciones, entre ellas la que se acoge por el Real Decreto impugnado, caso de Francia, y en todo caso sin que la estética aparezca reconocida al margen y como especialidad autónoma, y de la misma manera se contempla la materia en el Real Decreto 1171/2003, de 12 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de modificación de las anteriores sobre reconocimiento profesional, que en el anexo H se refiere a la Cirugía Plástica, comprendiendo la estética, como expresamente se recoge en las denominaciones de Bélgica, Francia y España.

Tampoco tienen virtualidad a efectos anulatorios las alegaciones relativas a la financiación de la especialidad, pues, además de lo ya indicado sobre las prácticas de estética que en el ámbito de la especialidad de Cirugía Plástica y Reparadora se llevan a cabo en los centros sanitarios públicos y la posibilidad de que, como señala el Consejo de Estado en su dictamen, puedan desarrollarse en dichos centros aun cuando no guarden relación con accidente, enfermedad o malformación, siempre que sean a cargo de los particulares que las soliciten (art. 4 R.D. 63/1995), ha de tenerse en cuenta que la financiación de la especialidad no se determina en razón de la dedicación posterior del especialista al ejercicio profesional en el sector público o privado, sino como consecuencia del sistema de formación, que como ya señaló la sentencia de 23 de marzo de 1999 en relación con la citada Directiva 93/16/CEE, supone "la participación en la totalidad de las actividades médicas del departamento donde se realice la formación, incluídas las guardias, de tal forma que el especialista en formación dedique a esta formación práctica y teórica toda su actividad profesional durante toda la semana de trabajo y durante todo el año, "según las modalidades establecidas por las autoridades competentes" y "en consecuencia, esos puestos serán objeto de una retribución apropiada"; sistema de formación que es homogéneo y fundamentalmente público para las distintas especialidades, según resulta del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, para poder adquirir la especialidad y ejercerla tanto en las instituciones públicas como privadas.

Finalmente, el dato estadístico sobre demandas judiciales por responsabilidad en la práctica de la cirugía estética, no tiene virtualidad alguna cuando no se hace referencia a los datos complementarios, como número de profesionales con o sin titulación especializada que practican dichas intervenciones, intervenciones denunciadas, centros en los que se han practicado, que permitan la adecuada valoración de la cifra aportada.

Por todo ello, no siendo de acoger las alegaciones formuladas por la parte recurrente, procede desestimar el recurso, sin que haya lugar a hacer una expresa condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 57/2003, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACION GENERAL DE CONSUMIDORES DE ESPAÑA (ASGECO), contra el Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero, por el que se actualiza la regulación de la formación médica especializada en cuanto en su artículo 1.1º se cambia la denominación de la especialidad de Cirugía Plástica y Reparadora por Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, que se confirma en el concreto aspecto objeto de esta impugnación, por ajustarse al ordenamiento jurídico.

No hacemos una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.