STS, 5 de Diciembre de 2007

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) dictó Sentencia estimando en parte el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Administración del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de Noviembre de 2.003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 5 de Febrero de 2.004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 12 de Mayo de 2.005, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida ("Conservas Ortiz, S.A.") a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 27 de Octubre de 2.005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia inadmitiendo o declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 9 de Octubre pasado, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de Noviembre de 2.007 en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) dictó en fecha 15 de Octubre de 2.003 y en su recurso contencioso administrativo nº 10.253/03, por medio de la que se estimó en parte el interpuesto por "Conservas Ortiz, S.A." contra la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 14 de Mayo de 2.001, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo- terrestre del tramo de costa de 3.364 metros que comprende la margen izquierda de la ría de Artibai, desde el puente de Rentería hasta la punta de Barrokomoturra, incluido el puerto de Ondárroa, en el término municipal de Ondárroa.

Resumidamente, la entidad actora argumentó en su demanda, primero, que la línea de deslinde dibuja erróneamente el terreno exacto que comprendía la concesión, pues una parte de él debiera aparecer asentada sobre la zona que actualmente es aparcamiento y acera, y segundo, que al llevarse a cabo el objeto de la concesión, el terreno perdió definitivamente su característica de dominio público y la concesión otorgada a perpetuidad quedó transformada en un título de propiedad privada.

La Sala refirió la estimación del recurso sólo en cuanto se refiere al tramo comprendido entre los vértices M-67 a M-70 que aparecen en la hoja 31-37 del plano 2-3 del ejecutante, que constituye la finca discutida.

La Sentencia da por sentados los siguientes puntos:

"1)La empresa demandante es titular de una fábrica conservera que se asienta en parte sobre terrenos de su propiedad y en parte sobre terrenos cuya posesión proviene de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 24 de diciembre de 1932 a favor de D. Simón, de quien trae causa la entidad ahora recurrente. Ha sido aportada como documento nº 2 de la demanda la orden comunicada de la Dirección General de Puertos de 23 de febrero de 1933 que incorpora el clausulado íntegro de la concesión, de donde nos interesa destacar varios puntos:

1. Habiendo solicitado el Sr. Simón ".... autorización para sanear una marisma en la margen izquierda

   de la ría Artibay, en Ondárroa, con destino a la manipulación de la pesca y su transporte una vez salida de la fábrica de salazón...", la Administración accedió a la solicitado otorgándole autorización "...para ocupar una superficie de 299#70 metros cuadrados de terreno marismoso (...) con destino a la manipulación de la pesca, carga y descarga de la misma y su transporte, una vez elaborada en la fábrica de salazón y conservas que posee en terrenos contiguos a los marismosos ahora solicitados..." (condición 1ª del título concesional).

2. Las obras a realizar en los terrenos debían atenerse al proyecto de obras suscrito por Ingeniero Industrial que se había aportado con la solicitud (condición 2ª). No figura en el expediente el citado proyecto, ni consta cual era la extensión y alcance de las obras allí previstas, pero se ha aportado el "acta de reconocimiento y recepción" fechada a 30 de octubre de 1934 (documento nº 4 de la demanda) en la que se pone de manifiesto que las obras se realizaron conforme al proyecto presentado.

3. El concesionario quedaba obligado a dejar en todo el frente del terreno saneado con la ría de Ondárroa una zona marítima de uso y dominio público de 6 metros de anchura, sin que dicha superficie se computase a efectos de cuantificación del canon (condiciones 7ª y 8ª).

4. La concesión se otorgaba a perpetuidad, dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero y con sujeción a las disposiciones que señalan la Ley de Puertos y Reglamento de la misma de 19 de enero de 1928 (Condición 13ª del título concesional).

   2) Mediante escritura notarial otorgada el 20 de marzo de 1935 (documento nº 6 de la demanda) el Sr. Simón agrupó unos y otros terrenos -los que le correspondían en pleno dominio y los que disfrutaba en virtud de la concesión- en un sola finca que pasó a constituir una finca registral única que luego, mediante nueva escritura otorgada el 22 de julio de 1942 (documento nº 7 de la demanda) aportó junto a otros bienes para la constitución de la sociedad "Conservas Ortiz, S.L.", hoy transformada en "Conservas Ortiz, S.A.."

   3) Por resolución de la Jefatura de Obras de Vizcaya, Puertos, de 17 de julio de 1946 se autorizó a Conservas Ortiz la construcción de un pabellón de calderas adosado a las instalaciones preexistentes disponiéndose que la fachada a la ría distaría un mínimo de 6 metros del borde del muro de la ría (documento nº 8 de la demanda). La obra se llevó a efecto reconociendo la Administración, mediante acta fechada a 24 de septiembre de 1947, que se había ejecutado según lo autorizado (documento nº 9)

   La Sala de instancia argumentó en instancia dos conclusiones:

   1. - Que el plano de deslinde refleja erróneamente la ubicación de los terrenos que fueron objeto de concesión en el año 1.932, de suerte que el correcto trazado de la línea exige que ésta discurra seis metros más cerca de la ribera de la ría en el tramo comprendido entre los vértices M-68 y M-69 que figura en la hoja 31-75 del plano nº 2-3 del expediente de deslinde.

   2. - Que si bien el tenor literal del título concediendo no conduce por sí mismo a afirmar de manera concluyente que se haya producido aquí la trasformación del dominio público en propiedad privada, con su actuación posterior la Administración sí vino a mostrar conformidad con una transformación definitiva e irreversible del área objeto de concesión, pues otorgó de manera expresa en el año 1.946 una autorización para construir un pabellón de calderas que habría de desnaturalizar de manera definitiva los terrenos objeto de concesión otorgándoles una morfología incompatible con el mantenimiento de su consideración demanial.

Contra esta sentencia ha interpuesto el Sr.Abogado del Estado recurso de casacón, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, a saber, la infracción de los artículos 4.2 y 4.5 y de la disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley de Costas 22/88, de 28 de Julio, relacionados con lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta, apartado 3, del Reglamento 1471/89, modificado por el RD 1112/92, en relación con las STS de 23 de Octubre de 2.001 y de 24 de Abril de 1.997 . Funda el Sr.Defensor de la Administración su alegado en la afirmación de que el terreno de la concesión de 1.932 no quedó convertido en propiedad privada a tenor de las cláusulas de la concesión, por más que años mas tarde (1.946) un órgano administrativo distinto autorizara la construcción de un pabellón de calderas.

Antes de estudiar la cuestión de fondo hemos de rechazar la petición de inadmisibilidad que en su escrito de oposición formula la parte recurrida. Y ello por dos razones:

1. - Porque la causa de inadmisión fue ya alegada y rechazada por Auto de 12 de Mayo de 2.005, por lo cual no puede ser alegada nuevamente, según el art. 94.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

2. - Porque las resoluciones que en su favor cita la parte recurra se refieren a impugnaciones de resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, ya que la exigencia de los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J 29/98, impone una cita y, consecuentemente, una correlación entre motivos anunciados y motivos utilizados, cita que no es exigible en los casos en que se impugnan resoluciones de la Audiencia Nacional, como aquí.

El motivo de casación esgrimido por el Sr.Abogado del Estado ha de ser estimado.

Para ello vamos a repetir (sin perjuicio de un posterior detalle) los motivos que dimos en nuestra Sentencia de 25 de Febrero de 2.004, casación nº 3898/01 :

"Con un propósito clarificador de una cuestión nada pacífica, esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2002, dictada en el recurso de casación número 5003/1996, luego reiterada en la de 19 de diciembre del mismo año (casación número 1810/1997), ha declarado que las concesiones para desecación de marismas tenían su apoyo en una normativa muy variada a la que hay que atender para determinar su régimen jurídico.

En esas sentencias y luego en las de 3 de junio y 22 de septiembre de 2003 (dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 6412 y 9416 de 1997 ), se expresó que el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley, llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación, mientras que la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación del demanio y su transformación en propiedad privada.

En definitiva (añadían dichas sentencias y expresaban también las de fechas 14 de marzo y 2 de julio de 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 9247/1996 y 2537/1998), es necesario conocer el significado y alcance del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, para sanear y desecar marismas, a fin de decidir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados esos trabajos.

Situados en este punto, no es ocioso conocer la respuesta que esta Sala Tercera, tras aquellas dos clarificadoras sentencias, ha dado a supuestos similares al de autos:

Así, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia antes citada de 3 de junio de 2003 puede leerse lo siguiente: "[...] En el caso enjuiciado por la Sala de instancia, según lo declarado por ésta en el fundamento jurídico décimo y deducido claramente de los términos del título concesional, el terreno resultante había de destinarse al cultivo agrícola, mientras que en la actualidad tiene un destino industrial, según se declara abiertamente en la propia sentencia y lo admiten las partes.

Se trata de un supuesto en el que, si bien el título no excluye expresamente la transformación del dominio público en privado ni el fin exige la persistencia de su naturaleza demanial, el objeto de la concesión no se reduce al saneamiento de la marisma sino también a que el terreno desecado se dedique a cultivos agrícolas, por lo que, según la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo y en contra de lo declarado por la Sala de la Audiencia Nacional, la relación concesional pervive, de manera que, en aplicación de lo establecido en la aludida Disposición Transitoria segunda 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, no hubo transformación del dominio público en propiedad privada a pesar de haberse otorgado dicha concesión a perpetuidad [...]".

En el fundamento jurídico sexto de la sentencia ya antes citada de 2 de julio de 2003 se lee:

"[...] La concesión de que tratamos, de fecha 10 de Abril de 1954, tenía por objeto "el cierre y saneamiento, con destino a fines agrícolas y ganaderos" de la marisma de Pedrosa (cláusula 1ª ). Después de recibidas las obras el concesionario tenía la obligación de tener en explotación la marisma solicitada (cláusula 4ª ). El concesionario tendrá la obligación de conservar (las obras) en constante buen estado, y no podía destinar las mismas ni el terreno a que se refiere la concesión a usos distintos del que en las condiciones se determina (cláusula 9ª ). La concesión se otorgaba a perpetuidad (cláusula 11ª ). La falta de cumplimiento por parte del concesionario de cualquiera de estas condiciones sería causa de caducidad de la concesión (cláusula 14ª ).

De estas cláusulas (y del hecho de que ninguna de ellas se refiera a una supuesta trasferencia de propiedad) deducimos llanamente que esta concesión es de las que antes enumeramos en el apartado 3º-c) del fundamento anterior: concesión hecha a perpetuidad pero imponiendo un destino específico a la marisma desecada, a saber, fines agrícolas y ganaderos, y cuyo incumplimiento provoca la caducidad de la concesión. Concesión, por lo tanto, que no suponía transferencia de propiedad. [...]".

Y en el párrafo último del fundamento de derecho quinto y primero del sexto de la sentencia, también citada, de 22 de septiembre de 2003, se lee:

"[...] En la cláusula sexta de la concesión se lee: «El concesionario queda obligado a conservar las obras de cerramiento en buen estado y a mantener constantemente saneado el terreno que se concede, no pudiendo arrendarlo ni destinarlo a uso distinto del que en la presente disposición se determina, sin previa autorización de la superioridad», y en la novena se expresa que «esta concesión se otorga a perpetuidad, dejando a salvo el derecho de propiedad, y sin perjuicio de tercero», y finalmente en la décima se indica que «el incumplimiento de las anteriores condiciones o de las disposiciones legales que con la concesión se relacionan, dará a la Administración derecho para declarar caducada la concesión».

[...] De la literalidad de dichas cláusulas y de su finalidad se deduce que, por más que la concesión se otorgase a perpetuidad, dejaba a salvo el derecho de propiedad e imponía al concesionario deberes incompatibles con la transformación del demanio en propiedad privada, cual era la prohibición de arrendar sin previa autorización, de cuyo alcance y significado se deduce que excluye la desafectación del terreno. [...]".

Esta misma doctrina es la que ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias de 2 de Enero de 2.003 (casación 1833/97), de 18 de Diciembre de 2.003 (casación 926/00), de 17 de Diciembre de

2.003 (casación 6231/99), de 23 de Diciembre de 2.003 (casación nº 3394/00), de 30 de Diciembre de 2.003 (casación 1297/00), de 17 de Enero de 2.004 (casación 4300/00), de 4 de Febrero de 2.004 (casación nº 5172/00), de 3 de Marzo de 2.004 (casación 1334/01), y de 11 de Mayo de 2.004 (casación 668/02 ) entre otros.

A la vista de las cláusulas antes citadas de la concesión que ahora nos ocupa (y de aquellas otras que añaden que el concesionario se obliga a conservar las obras en buen estado y a no destinar las obras ni el terreno a uso distinto del concedido, así como que el incumplimiento de las cláusulas origina la caducidad de la concesión), es fácil deducir que aquélla concesión de 1932 no incluía en su contenido jurídico la conversión del dominio público en propiedad privada.

Es realidad, esto mismo (aunque dicho en negativo) es lo que manifiesta la Sala de instancia en el primer párrafo del Fundamento de Derecho noveno de la sentencia. Y esta es una conclusión que debe ser mantenida. Porque frente a ella no cabe dar relevancia alguna al hecho, tan determinante para la Sala de instancia, de que en el año 1946 la Jefatura de Obras de Vizcaya (Puertos) autorizara la construcción de un pabellón de calderas adosado a las instalaciones preexistentes, ya que por un lado, aquella autorización especificaba que "la conservación de todas las obras que figuran en la concesión serán de cuenta del concesionario" (de forma que no hay término hábil para concluir que la autorización extinguía la concesión originaria), y por otro, en nada afecta a la naturaleza y supervivencia de la concesión el que la Administración autorice al concesionario la realización de ciertas obras, porque eso no es anormal en tal relación jurídica concesional.

En consecuencia, hemos de declarar haber lugar al recurso de casación por infracción de las normas y de la jurisprudencia que cita Sr.Abogado del Estado, y a revocar la sentencia impugnada, con la consecuencia de que habremos de resolver la cuestión tal como está planteada ( artículo 95.2.d ) de la LJ 29/98 ).

Los razonamientos expuestos nos sirven para rechazar el argumento expuesto en la demanda de que la pérdida de las características físicas originarias del terreno en cuestión y los términos de la concesión transmutaron el dominio público en propiedad privada.

Y nos conducen a desestimar la pretensión principal de la demanda, dado que la transformación de las características físicas del dominio público marítimo terrestre por obra del hombre no es causa de desafectación de un bien previamente deslindado como dominio público, como se deduce del artículo 4.2 y 4.5 de la Ley de Costas 22/88, y del artículo 5.2 y 5.5 de su Reglamento 1476/89 .

Sin embargo, en la demanda se expuso también que el deslinde impugnado ubicaba incorrectamente el terreno objeto de concesión, extremo al que la sentencia de instancia dedica el sexto de los fundamentos de derecho, donde estudia esta cuestión de forma exhaustiva y razonada, para llegar a la conclusión de que, a falta de otra prueba, el informe topográfico aportado con la demanda demuestra que el correcto trazado de la línea de deslinde exige que esta discurra 6 metros más cerca de la ribera de la ría en el tramo comprendido entre los vértices M-68 y M-69 que figuran en la hoja 31-75 del plano nº 2-3 del expediente de deslinde.

Pues bien, esta decisión debe ser mantenida por este Tribunal Supremo, ya que es el fruto de una valoración razonada de la prueba por parte de la Sala de instancia que debe prevalecer en casación, tal como acertadamente concluye el Sr.Abogado del Estado.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en costas (art. 139.2 ) ni existen razones que aconsejen hacerlo respecto de las de instancia.

Por todo ello,