STS 1156/2002, 5 de Diciembre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 774/93, a instancia de D. Simón , representado por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, contra La Unión y el Fénix Español, S.A. (actualmente AGF UNION FENIX), representada por la Procuradora Dª María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, sobre reclamación de cantidad.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "se condene a la demandada la COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS LA UNION Y EL FENIX ESPAÑOL, a pagar a mi representado D. Simón , como beneficiario del seguro, la suma de OCHENTA MILLONES DE PESETAS (80.000.000.- PESETAS), suma asegurada del buque, más los intereses legales, más el 20 por ciento anual establecido en la Ley de Contrato de Seguro, condenándole también a las costas de este juicio".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos la Procuradora María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "desestimando la demanda interpuesta, absuelva a mi representada de todos sus pedimentos, con todos los pronunciamientos favorables y expresa imposición de costas al actor".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

4. - El Ilmo. Sr. Magistado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 63 de los de Madrid, dictó sentencia en fecha 16 de enero de 1996, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda deducida por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada en nombre y representación de D. Simón , contra LA UNION Y EL FENIX ESPAÑOL, S.A. representada por la Procuradora María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones contra la misma deducidas, con expresa condena en costas a la actora".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que en virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por el demandante D. Simón , contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm 63 de MADRID en 16 de Enero de 1995; y REVOCAR la sentencia apelada, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, condenando a LA UNION Y EL FENIX ESPAÑOL, Compañía de Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima a abonar al actor D. Simón la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTAS NOVENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS PESETAS (32.897.056 pts), más los intereses legales desde la interpelación judicial, no haciendo pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las instancias".

1.- La Procuradora Dª María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de AGF UNION FENIX, S.A interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del párrafo 4º del art. 1692, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se plantea este primer motivo por infracción por inaplicación del art. 1255 del Código Civil, en relación con el art. 738 del Código de Comercio, preceptos que consagran el principio de libertad de pactos, el primero con carácter general, y el segundo en el marco del seguro marítimo; ambos en relación con el art.1281 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo del párrafo 4º del art. 1692, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se plantea este segundo motivo, corolario del anterior, por entender que la Sentencia recurrida infringe por interpretación errónea el art. 1104 del Código Civil y la Jurisprudencia que desarrolla dicho precepto, así como el art. 1903 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo desarrolla. TERCERO.- Al amparo del párrafo 4º del art. 1692, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se plantea el motivo como corolario del anterior por infracción por inaplicación del art. 1902 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo desarrolla. CUARTO.- Al amparo del párrafo 4º del art. 1692, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se plantea este motivo por infracción por inaplicación del art. 1255 del Código Civil, en relación con el art. 738 del Código de Comercio, ambos en relación con el art. 1281 del Código Civil. QUINTO.- Al amparo del párrafo 4º del art. 1692, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Este motivo lo planteamos a mayor abundamiento de todos los anteriores, en la medida en que esta parte entiende que, en el improbable supuesto de resultar superados los anteriores motivos, la Sentencia recurrida seguiría siendo atacable por infracción por inaplicación del art. 1256 del Código Civil".

2. - Admitido el recurso y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veinte de noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Por don Simón se formuló demanda en reclamación de ochenta millones de pesetas, más los intereses legales y más el veinte por ciento anual establecido en la Ley de Contrato de Seguro, reclamación que se funda en la póliza suscrita por Catalonia Boat Club, S.A., en la que el demandante figura como beneficiario, con La Unión y el Fénix Español, con el número NUM000 , de fecha 19 de abril de 1990; póliza de buques que tiene por objeto según expresa en Condiciones Adicionales adjunta a las Generales impresas: "el BUQUE000 , reseñado más arriba, durante los trabajos de reconstrucción y rehabilitación para sala de fiestas a que va a ser sometido". Desestimada la demanda en la sentencia de primera instancia, ésta fue revocada por la dictada en grado de apelación que estimó parcialmente la demanda y condenó a la aseguradora demandada a pagar al actor la cantidad de 32.897.056 pesetas, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La sentencia objeto de este extraordinario recurso de casación sienta en su cuarto fundamento jurídico que "En agosto de 1990 el " BUQUE000 " entró en dique seco en los Astilleros Nuevo Vulcano, iniciándose la rehabilitación bajo la dirección de la empresa Proname. En él se realizaron trabajos de limpieza y pintado de buque, no afectando los mismos a su estructura; tras salir del dique, se amarró en el Muelle de España, donde se llevaron a cabo obras de desmontaje y desguace, para poder iniciar las de adecuación de la estructura al que iba a ser destinado (sic). A través de todos los trabajos que se hicieron, tendentes a la habilitación de espacios se hizo una fuerte modificación estructural que modificó las condiciones de estabilidad y flotabilidad del buque.- Las obras se paralizaron, y el día 12 de diciembre de 1991, a las 9,30 horas se hundió el buque, tras un fuerte temporal (hubo fuertes precipitaciones durante los días 11 y 12, con vientos racheados de cinco nudos escala Beaufort). En el fundamento jurídico décimo se afirma que "según consta probado, la entidad propietaria del "BUQUE000 " contrató vigilancia para el buque, y además compró una bomba de achique -medida de seguridad- lo que unido a que estaba en la zona más protegida del Puerto de Barcelona, permitieron al inspector la Seguridad Marítima, f. 591, decir, que había adoptado la propiedad medidas "adecuadas y proporcionales al caso".

En uso de su facultad integradora del "factum", esta Sala ha de completar el relato fáctico de la sentencia recurrida mediante hechos que resultan acreditados en los autos, sobre los cuales no existe controversia y que no alteran los hechos declarados probados en la instancia; tales hechos son los siguientes: a) El BUQUE000 " llegó remolcado al puerto de Barcelona en enero de 1990 donde tenia reservado atraque en el muelle de España, según escrito del Presidente del Puerto, de fecha 19 de junio de 1989. La Comandancia Militar de Marina de Barcelona no asignó el cuadro de personal mínimo cualificado indispensable para su custodia. En 30 de marzo y 11 de junio de 1990, el buque sufrió sendos incendios aunque los daños materiales sufridos no parecían importantes. b) En julio de 1990, la empresa FRANCISCO ALBERICH, S.A. inició los trabajos de desguace y desmontaje del BUQUE000 " que duraron unos cuatro meses. Estos trabajos consistieron, fundamentalmente, en desmontaje de todos los equipos de amarre y fondeo; desmontaje de los motores propulsores, líneas de ejes y hélices, timones; desmontaje de los grupos auxiliares y el resto de la maquinaria; desmontaje de las tuberías y válvulas de los servicios de lastre, refrigeración y lubricación en máquinas; tuberías y aireación de tanques del D.F.; desguace de los tanques de servicio diario de aceites; combustible y agua; desguace de la instalación eléctrica en máquinas, cuadro principal y cajas de distribución; desguace del mamparo de popa en la sala de máquinas; desguace de pañoles en máquinas; desguace de escaleras de acceso, mamparas de aseos y camarotes; en la cubierta principal se practicó una cesárea de 10 por 3 metros sobre los motores propulsores y otra de 5 por 4 metros sobre el espacio de motores auxiliares para sacar la maquinaria. c) Durante los días 7 al 12 de agosto de 1990 el BUQUE000 " fue puesto en seco en las instalaciones de los Astilleros de Unión Naval de Levante S.A. (factoria de Barcelona) donde se realizaron los trabajos de rascado, limpieza con agua dulce a presión de los fondos y pintado de los mismos; taponar las bocinas de los ejes de cola; retirada de las líneas de ejes y hélices. d) El Jefe de la Inspección Marítima de Barcelona, en escrito de 18 de noviembre de 1991 señala "que intenta reconocer el BUQUE000 " desde el 15 de octubre de 1991, en varias ocasiones, encontrándolo cerrado y sin personal alguno"; en 18 de noviembre de 1991 pudo realizarse un reconocimiento interior "encontrándolo en muy mal estado, fondo de máquinas con residuos de combustible y agua; con riesgo de hundimiento, sobre todo en caso de mal tiempo, y también al no tener personal y medios para su custodia.

Interpuesto recurso de casación por AGF Unión Fénix, antes La Unión y El Fénix Español, S.A., su primer motivo acogido al art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción por inaplicación del art. 1255 del Código Civil, en relación con el art. 738 del Código de Comercio; ambos en relación con el art. 1281 del Código Civil, también vulnerado por inaplicación; "los preceptos señalados -se dice- han sido vulnerados por la sentencia recurrida por cuanto su mera lectura refleja que la Sala de instancia reprocha a mi representada no haber acreditado la culpa grave -o, incluso, dolo- del asegurado como presupuesto de liberación del asegurador, a pesar de la claridad del pacto contenido en el contrato de seguro, el cual extendía la inexistencia de cobertura al supuesto de culpa simple del asegurado o de sus mandatarios o agentes".

El art. 1255 del Código Civil, sancionador del principio de la autonomía de la voluntad contractual, no es apto para fundamentar un motivo de casación por su carácter absolutamente general si no va acompañado de otros que lo complementen y desarrollen, según tiene declarado esta Sala (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1998 y 23 de marzo de 1999), lo que igualmente ha de aplicarse al art. 738 del Código de Comercio que recoge dicho principio en relación con el contrato de seguro marítimo, siendo de señalar que el art. 1281 del Código Civil que también se cita como infringido, sin citar cual de los dos párrafos de que consta es el que considera vulnerado, no guarda relación alguna con los otros dos preceptos que se citan en el motivo, lo cual sería bastante para su desestimación.

Si bien es cierto que la sentencia recurrida dice en el párrafo segundo de su fundamento jurídico décimo que "partiendo de esto lo que se debe plantear el Tribunal, es si ha habido culpa grave, como afirma la demanda", también lo es que se concluye ese fundamento de derecho afirmando que "de todo lo expuesto, se debe concluir, que el siniestro no se produjo por culpa imputable a Catalonia Boat Club S.A., por lo tanto, producido el siniestro amparado por la condición general primera, debe revocarse la resolución de instancia y condenar a la demandada Unión y el Fénix Español, S.A."; es decir la condena de la demandada no se funda en la inexistencia de culpa grave en la propietaria del BUQUE000 ", sino en que no existió culpa alguna, ni grave ni leve, imputable a ésta. No se ha interpretado incorrectamente la cláusula de exoneración de la aseguradora a que se contrae el motivo que, también por estas razones, ha de ser desestimado.

El motivo segundo invoca como infringidos por la sentencia de instancia los arts. 1104 del Código Civil, en cuanto no se aprecia culpa o negligencia en la propietaria del buque, y del art. 1903 del mismo Código al no considerarla responsable de la defectuosa o inexistente vigilancia llevada a cabo por los vigilantes contratados por aquélla.

Definida en el art. 1104 del Código Civil la culpa o negligencia del deudor como "la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", en este artículo se está haciendo "referencia a la culpa en el aspecto de falta de diligencia y previsión y su exoneración se produce cuando los sucesos no hubiesen podido preverse, lo que, en dimensión de responsabilidad, requería la ausencia de todo resquicio a esta imprevisibilidad (sentencia de 7 de octubre de 1991); por otra parte la sentencia de 5 de mayo de 1998 afirma que "la doctrina jurisprudencial, indica, con razón, la sentencia impugnada, ha acentuado el rigor con que debe ser aplicado el art. 1104 del Código Civil, definidor de la culpa o negligencia, que no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones o precuaciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, exigiéndose como normativa la exigencia de "agotar la diligencia". Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985, la jurisprudencia de esta Sala ha creado diversos paliativos cuales son el acentuar el rigor con que debe ser aplicado el art. 1104, definidor de la culpa o negligencia, que no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, erigiéndose como canon la exigencia de "agotar la diligencia".

Dice la sentencia recurrida en su fundamento jurídico séptimo que "según se desprende de las actuaciones el hundimiento se produjo por varias causas que concurrieron así la falta de estabilidad transversal del buque al haber sido desguazado, y las lluvias existentes en diciembre de 1991, y una vigilancia en inicio suficiente, aunque quizás no desarrollada convenientemente; todo ello pudo exigir una adopción de mayores medidas de seguridad, ahora bien, de ello no se puede responsabilizar el empresario al no constar que le fueran comunicadas, y él resolviera su innecesariedad; no debiendo olvidar por otra parte, que la póliza estaba prorrogada desde hacia poco tiempo, y la aseguradora no hizo ninguna advertencia, siendo su comportamiento nada diligente. A la propietaria del buque no se le puede exigir más diligencia que la adoptada inicialmente, siendo irrelevante para determinar si se ha producido el siniestro y si está o no excluido por culpa, el mal funcionamiento o la inadecuación de la misma, salvo que se probara que ello fue debido a órdenes o a causas imputables a aquélla, lo que la demandada no ha acreditado".

La situación de vulnerabilidad del buque , con aumento de su permeabilidad exterior y la disminución de la estabilidad transversal del mismo, fueron consecuencia del desguace llevado a cabo en él, en los términos que se recogen en el fundamento de derecho primero de esta resolución, por encargo de la propietaria Catalonia Boat Club, S.A. para adecuarlo al destino que proyectaba darle; no se trata por tanto de un hecho o circunstancia ajeno a la voluntad de la propietaria y debió de ser tenido en cuenta a la hora de adoptar las medidas de seguridad pertinentes, adecuadas al estado del objeto asegurado en el momento de la vigencia del contrato de seguro.

Las medidas adoptadas por la propiedad del buque o "artefacto flotante", como ella lo califica, consistentes en haber contratado vigilancia para el buque y en la compra de una bomba de achique, no pueden estimarse suficientes, en el sentido de haber "agotado la diligencia" para prevenir el siniestro acaecido; no se ha acreditado suficientemente en que consistía esa vigilancia ni la cualificación de las personas contratadas y sí que al haberse intentado la inspección del buque por el Jefe de la Inspección Marítima de Barcelona, éste lo encontró cerrado y sin personal alguno en varias ocasiones, a partir del 15 de octubre de 1991, pudiendo realizar el reconocimiento del buque en 18 de noviembre siguiente; asimismo consta que desde que comenzaron las lluvias el día 11 de diciembre de 1991 hasta su hundimiento no se practicó actividad alguna tendente a paliar los efectos del temporal e, incluso, consta que en el momento del hundimiento no había personal alguno de vigilancia.

No resulta imprevisible que durante el tiempo en que el buque permaneció en el muelle España del Puerto de Barcelona después de su desguace, desde noviembre de 1990 hasta el 12 de diciembre de 1991, se habría de producir algún fenómeno atmosférico capaz de producir, por su intensidad o persistencia, la inundación del buque dadas las amplias cesáreas abiertas en su cubierta y que permitían el paso de agua sin impedimento alguno, lo que aumentaría los efectos de la permeabilidad exterior causada por el desguace, lo que obligaba a adoptar, todas las medidas necesarias y suficientes para evitar el hundimiento.

En consecuencia, la Sala no puede aceptar las conclusiones a que llega la Sala "a quo" y aprecia la existencia de una conducta culposa o negligente imputable a la sociedad tomadora del seguro, Catalonia Boat Club, S.A. al no haber agotado las medidas que pudieran haber evitado el siniestro. Tampoco puede aceptar esta Sala la afirmación de la sentencia impugnada en el sentido de que "a la propietaria del buque no se le puede exigir más diligencia que la adoptada inicialmente, siendo irrelevante para determinar si se ha producido el siniestro y si está o no excluido por culpa, el mal funcionamiento de la vigilancia o la inadecuación de la misma, salvo que ello fuera debido a órdenes o a causas imputables a aquélla, lo que o se ha acreditado"; no son necesarias mayores disquisiciones para establecer la responsabilidad del empleador por el inadecuado cumplimiento de sus obligaciones, ya sea por "culpa in eligendo" o por "culpa in vigilando".

Por todo ello, procede la estimación del motivo.

El motivo tercero alega violación por inaplicación del art. 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto establece la imputabilidad del agente siempre que exista nexo causal adecuado entre su conducta y el resultado dañoso.

Dice la sentencia de 4 de julio de 1998 que "para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión - causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto- la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada que, dice la sentencia de 31 de enero de 1992, "exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de responsabilidad y reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de una necesaria conexión entre un antecedente (causa) y una consecuencia (efecto), también es de apreciar que tales doctrina y orientación jurisprudencial sólo afectan al módulo cuantitativo responsabilizador cuando la causa originaria alcance tal transcendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como que ésta no sea generante de una causa independiente"; deberá valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo".

En el caso es de apreciar la existencia de un nexo causal entre la conducta culposa imputada a Catalonia Boat Club, S.A. y el daño producido, el hundimiento del buque, sin que tal nexo se vea roto por las fuertes lluvias caídas; si estas eran imprevisibles en cuanto al momento concreto en que se produjeron, no era, por el contrario, imprevisible que se produjeran en algún momento durante los largos meses que permaneció el buque en la situación resultante del desguace, como tampoco era imprevisible que de producirse ese fenómeno meteorológico se inundase el buque.

Por todo ello procede la estimación del motivo.

La estimación de los motivos segundo y tercero hace innecesario el examen de los dos restantes y determina la casación y anulación de la sentencia recurrida.

Asumida por esta Sala funciones de instancia, de acuerdo con el art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede, atendidos los razonamientos antes expuestos la desestimación de la demanda al resultar aplicable a la entidad aseguradora demandada la exoneración de la obligación de indemnizar, de acuerdo con la estipulación contenida en la párrafo final del art. 2º de las condiciones generales de la póliza concertada, y, en consecuencia confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.

De acuerdo con el art. 710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar a la actora apelante al pago de las costas de la segunda instancia; no ha lugar a hacer especial condena en las costas de este recurso de casación, a tenor del art. 1715.3 de la citada Ley.