STS, 1 de Diciembre de 2003
| Ponente | José María Botana López |
| ECLI | ES:TS:2003:7620 |
| Número de Recurso | 200/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. JESUS GULLON RODRIGUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil tres.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabría, de fecha 19 de noviembre de 2002, dictada en el recurso de suplicación número 270/02. formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Santander, de fecha 19 de noviembre de 2001, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Lourdes, frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de prestaciones de incapacidad permanente.
El día 19 de noviembre de 2002, el Juzgado de lo Social número 4 de Santander dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DOÑA Lourdes, frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de prestaciones de incapacidad permanente, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1°. La actora Doña Lourdes, nacida el día 26 de Marzo de 1946, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000, encuadrada en el Régimen Especial del Mar, reuniendo el período de cotización suficiente para la prestación que reclama y siendo su profesión habitual la de Mariscadora. 2° Está en situación de incapacidad temporal desde el 24-11-99, emitiéndose Informe-propuesta clínico- laboral, por el servicio de Inspección Médica el día 23 de Mayo de 2001, que dio lugar al oportuno expediente de invalidez permanente. Se emitió informe médico de Síntesis el día 20 de Junio de 2001, y recayendo resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 07-08-01, por la que se deniega la situación de invalidez permanente en cualquiera de sus grados. Interpuesta reclamación previa el 31-07-01, fue denegada por silencio negativo de la Administración. 3° La base reguladora de la situación de incapacidad permanente total y absoluta es de 99.433 pesetas, con efectos económicos desde el 23-05-01, fecha de extinción de la situación de incapacidad temporal. 4°.- El cuadro clínico que presenta la actora al momento de la valoración del expediente es el siguiente: Afectación actual: Refiere dolor lumbar por la parte izquierda que irradia a miembro inferior izquierdo por cara posterior de muslo y pierna hasta el pie por cara externa. Dice que en cama está peor y sentada le duele todo. Asimismo refiere que lleva un tratamiento desde hace años para cefaleas y sigue tratamiento por depresión. Aparato locomotor: Flexión Lumbar limitada en último tercio. Lassegur (+) izquierdo en últimos grados. De información revisada: `Comienza en 1995 con dolor lumbar izquierdo en zona anterior de pierna derecha. Fue vista por neurología y tras TAC (recogida en informe de 1996) y RMN se diagnosticó de lumbociática crónica y cambios espondiloartrosicos en espacio L5-S1; protusión discal foramidal y extraforamiinal L5-S1. Vista por neurocirugía en varias ocasiones no se considera subsidiaria de tratamiento quirúrgico según informe de 28-03-01, en el que se recoge RMN (10-02-00): `Cambios degenerativos en L4-L5 y L5-S1 con formación de osteofitos marginales posteriores y signos de degeneración-desecación de los discos intervertebrales. Ocupación del espacio epidural anterior L5-S1 por un material discal que no ejerce un aparente efecto compresivo radicular en la actualidad. En informe de rehabilitación de 05-04-01 se hace referencia al cuadro y se dice que ha sido tratada en unidad del dolor con medicación sin mejoría y ha seguido tratamiento de Kinesiterapia y electroterapia. NO soporta la situación en bipedestación un tiempo. Enferma con cuadro depresivo y no mejora con el tratamiento rehabilitador. Sistema nervioso: De información revisada: Diagnosticada en neurología según informe de 11-08-75 de cefalea no orgánica. Aparato locomotor: Flexión lumbar limitada en último tercio. Lasseguer (+) izquierdo en últimos grados. Afecciones psíquicas: Aporta informe de psiquiatría de Hospital Valdecilla de 05-07-79 en el que se diagnostica de depresión endógena en paciente con antecedentes personales de un episodio similar a los 16 años. 5°.- Se ha agotado la vía administrativa". Y como parte dispositiva: "Se tiene por desistida a la actora de su demanda frente al INSS. Que estimo parcialmente la demanda formulada por DÑA Lourdes contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en reclamación de incapacidad permanente y en su consecuencia declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mariscadora, derivada de enfermedad común con derecho a la prestación inherente a tal declaración y condeno a las expresadas entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono a la actora de una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 99.433 ptas. con efectos económicos desde el 23-5-2001, incrementado en un 20%, mientras no encuentre otro empleo, y sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan. Esta declaración podrá ser objeto de revisión en el plazo de dos años".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabría dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimar el recurso de suplicación presentado por el Instituto Social de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 19 de noviembre de 2001 del Juzgado de lo Social número cuatro de Santander (autos 579/2001), confirmando el fallo de la misma".
Contra dicha sentencia preparó la representación letrada de. ISM, en tiempo y forma e interpusieron después recurso de casación para la unificación de doctrina. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24 de Octubre de 1995 (recurso 2415/94).
No se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
Las entidades demandadas interponen el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que confirmando la sentencia de instancia, declaró a la demandante en la situación de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad común para su profesión habitual de mariscadora como trabajadora autónoma afiliada al Régimen Especial del Mar, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora, incrementado en un 20%, mientras no encuentre otro empleo.
La cuestión aquí planteada se limita al derecho del incremento del 20%, a cuyo efecto se denuncia infracción por errónea interpretación de lo establecido en los artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y 6 del Decreto 1646/1972, que desarrolla las previsiones del artículo 11 de la Ley 24/1972, así como vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 8 de julio, 16 de septiembre, 5 y 28 de octubre de 1992, 2 de febrero, 8 de marzo y 22 de mayo de 1993, en relación con el artículo 14 de la Constitución. Se cita como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24 de octubre de 1995.
Está acreditado el presupuesto de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues las sentencias comparadas, versan sobre la misma cuestión referida al incremento del 20% sobre la pensión del 55% de la base reguladora en la situación de incapacidad permanente total de trabajadoras autónomas encuadradas en el Régimen Especial del Mar y dan soluciones opuestas.
La sentencia combatida reconoce el derecho discutido, por tratarse de trabajadora del Régimen Especial del Mar clasificada en el grupo tercero, en cuanto trabajadora autónoma, por entender que las normas reguladoras del Régimen Especial, sin distinguir entre trabajadores autónomos y por cuenta ajena se remiten sin matización a la regulación propia del Régimen General de la Seguridad Social, subrayando que en tal Régimen Especial se asimilan a trabajadores por cuenta ajena los armadores que presten servicio a bordo de la correspondiente embarcación y perciban, como retribución por su trabajo, una participación en el "Monte Menor" o un salario, como tripulantes, teniendo los mismos derechos y obligaciones en cuanto a ese Régimen Especial se refiere, que los restantes miembros de la dotación, independientemente que les correspondan como tales empresarios y, que en tales condiciones conduciría al absurdo una interpretación desfavorable para los trabajadores por cuenta propia del grupo 3 de cotización, entre los que se incluyen, por ejemplo, los armadores de pequeñas embarcaciones (de menos de 10 toneladas métricas de registro bruto y con un máximo de cinco tripulantes y técnicos) que trabajen a bordo de ellas, puesto que con ello resultarían peor tratados, sin precepto alguno que lo autorice o lo ampare ni explicación lógica que lo justifique, máxime si tomamos en consideración que el texto refundido aprobado por Decreto 2864/1974, lo fue de la Ley de 1969 y, la Ley 24/1972, en la que se estableció el incremento del 20% de la pensión, pues en dicha refundición se mantuvo la revisión integra en cuanto a las prestaciones de invalidez al Régimen General de la Seguridad Social ni matización ni excepción alguna por lo que respecta a los trabajadores encuadrados en el Grupo 3 de cotización.
Con independencia, de que el argumento de la sentencia combatida discurre sobre el derecho al incremento del 20% de los armadores incluidos en el artículo 4º del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido por el que se regula el Régimen Especial del Mar, que asimila a trabajadores por cuenta ajena a los armadores que presten servicios a bordo de la correspondiente embarcación y perciban como retribución por su trabajo, una participación en el "Monte Menor", o un salario, como tripulantes. Es esta razón, la de percibir una retribución o salario como tripulante la que determina su asimilación a los trabajadores por cuenta ajena y, que al no concurrir en los trabajadores autónomos comprendidos en el apartado b) del artículo 2º del citado Decreto, anula los argumentos de la sentencia combatida, que en síntesis se fundamenta en la existencia de discriminación.
Es evidente, que la normativa vigente en la fecha del hecho causante no reconocía el derecho al incremento litigioso, al analizar la evolución legislativa en la materia. Así, el apartado 4 del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, prevee la paulatina homogeneización de los Régimen Especiales de la Seguridad Social con el Régimen General. En la misma dirección, está la recomendación sexta del Pacto de Toledo y, el Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del Sistema de Previsión Social, de 9 de abril de 2001, que previó la conveniencia de introducir determinadas modificaciones en el marco de la acción protectora de los trabajadores por cuenta propia, con objeto de incluir en esta la prestación de incapacidad permanente total cualificada para la profesión habitual.
En tal sentido, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, ha modificado las normas legales que regulan los Regímenes Especial Agrario y de Trabajadores del Mar, para incluir dentro del ámbito de la acción protectora dispensada en aquellos, la prestación señalada, si bien difiriendo a disposición reglamentaria la concreción de la cuantía de la prestación y de algunos de los requisitos que, además del cumplimiento de una determinada edad y la no realización de una actividad lucrativa, condicionan el acceso a la prestación. A tal efecto la Ley añade dos nuevos párrafos al apartado 2 del artículo 36 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2864/1974 y, en su Exposición de Motivos (III), dice en referencia a los Regímenes Especiales de los Trabajadores del Mar y del Agrario, que "el objeto de ambas reformas es la mejora de la acción protectora en estos Regímenes Especiales, incrementándose la pensión por incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual".
El número tres del artículo 41 de la Ley 53/2002, que introduce las antes aludidas modificaciones, establece que "el incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, establecido en los artículos 36.2 y 41.1.c) del Texto Refundido ... aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, únicamente será de aplicación a las situaciones de incapacidad permanente que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente disposición" (fecha que es la de 1 de enero de 2003).
Las expuestas razones, dado que la prestación fue causada con anterioridad al 1 de enero de 2003, determinan, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia combatida. Y resolviendo en suplicación, se estima el recurso de esta naturaleza, procediendo la revocación parcial de la sentencia de instancia en cuanto al incremento de la prestación en el 20%, pedimento de la demanda que se desestima, confirmando los restantes pronunciamiento de la aquella. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabría, de fecha 19 de noviembre de 2002, que casamos y anulamos, y resolviendo en suplicación, se estima el recurso de esta naturaleza, y se revoca parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de desestimar el pedimento de la demanda en cuanto al incremento de la prestación en el 20%, confirmando los restantes pronunciamiento de la aquella. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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