STS, 25 de Enero de 2000

En recurso contencioso-administrativo interpuesto por Miky, S. A. y la Asociación Empresarial Española de Casinos de Juego contra el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto de la Generalidad de Cataluña 316/92, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 9 de junio de 1995, cuyo fallo dice:

Fallo. En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5.ª), ha decidido: 1º) Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, anular por los ser conformes a Derecho el inciso final del artículo 27.2, relativo a la transmisión de acciones, y el artículo 38.8 del Reglamento impugnado. 2.º) Desestimar las restantes pretensiones. 3.º) No efectuar atribución de costas..

La sentencia se funda, en síntesis, en los siguiente:

La actora alega que no consta el preceptivo informe de los servicios jurídicos del Departamento de Gobernación ni tampoco la conformidad del consejero antes de ser sometida la disposición al Consejo Técnico. Estas objeciones han de rechazarse, porque el informe de la jefa del Servicio de recursos y asistencia jurídica del Departamento tiene aquel carácter y porque ha de entenderse implícita la conformidad del consejero competente desde el momento en que la disposición general sigue toda la tramitación y es aprobada por el Consejo Ejecutivo a propuesta suya.

El Reglamento estatal de estas máquinas, aprobado por Real Decreto 593/1990, de 27 de abril (sustancialmente análogo a la disposición autonómica recurrida), fue impugnado jurisdiccionalmente en su día, habiendo recaído sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992, a cuyas declaraciones hay que hacer remisión.La alegación de que el reglamento autonómico es contrario a la necesaria seguridad jurídica por carecer de la obligada sencillez y dejar en vigor algunas otras disposiciones reglamentarias sobre esta materia debe ser rechazada fundándose en las consideraciones homólogas que, en relación con el reglamento estatal, hace la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 14 de abril de 1992.

Según el artículo 23.2.b) del reglamento, la Dirección General del Juego cancelará la inscripción registral cuando lo aconsejen graves razones de interés público, en defensa de la formación de la infancia y la juventud. De rechazarse la pretensión anulatoria de este precepto porque el mismo, a diferencia del estatal, precisamente para garantizar la correspondiente indemnización en el supuesto de expropiación de un derecho o interés patrimonial legítimo, suprime toda referencia legal a la responsabilidad patrimonial como contenía el reglamento estatal y se remite a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

El artículo 26.5 establece que la empresa titular habrá de retirar la máquina de la instalación y explotación comercial, una vez agotado el plazo de vigencia de la guía de circulación, devolviendo el documento caducado de la guía a la Dirección General del Juego para que se diligencie la baja, eliminando los elementos identificativos que justificaron la legal explotación de la máquina, de conformidad con el artículo 34. Entiende la actora que este precepto conculca el derecho de propiedad. No puede acogerse tampoco este alegato porque el artículo en cuestión no impone en absoluto esta obligación de destrucción de la máquina, sino que la sustituye por otras medidas que tienden a garantizar su no explotación; en concreto, la devolución del documento caducado de la guía y la eliminación de los elementos identificativos de la máquina.

A tenor del artículo 27.2, las empresas de máquinas recreativas y de azar, inscritas y autorizadas para la importación, exportación, fabricación, comercialización y explotación de máquinas de juego, si estuvieran constituidas en forma de sociedad mercantil, contarán con el capital mínimo exigido en cada caso por la legislación correspondiente, que estará representado por acciones o participaciones nominativas, y la transmisión de estas acciones deberá ser previamente autorizada por la Dirección General del Juego y de Espectáculos. A juicio de la actora, esta prevención reglamentaria impone trabas a la transmisión de acciones o participaciones no contempladas en la ley de Sociedades Anónimas ni en la ley de Sociedades de responsabilidad limitada. A raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992, que considera nula la exigencia contenida en el apartado 3.a) del artículo 25 del reglamento estatal, al contradecir lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1654/1989, como norma de superior rango, debe entenderse que la exigencia anulada por el Tribunal Supremo era la de que las acciones o participaciones representativas del capital social lo fueran tan sólo en forma nominativa. En relación con el precepto impugnado, sin embargo, concurre idéntica razón que la invocada por el Tribunal Supremo. El artículo 63.1 del texto refundido de la ley de Sociedades Anónimas establece que sólo serán válidas frente a la sociedad las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuesta por los estatutos. Las restricciones o condicionamientos para la transmisión de las participaciones sociales en las sociedades de responsabilidad limitada deberán constar en la escritura de constitución de la sociedad debidamente inscrita en el Registro Mercantil, según los artículos 7 y 20 de la ley 19/1989, de 18 de julio.

No es óbice a ello la necesidad de un control administrativo sobre la verdadera titularidad de las empresas de máquinas recreativas. Con independencia de que la citada por la actora exposición de motivos de la ley no puede suponer una habitación legal, tampoco la habilitación del artículo 5.2.b) de la ley autonómica ha de entenderse que deroga expresa ni tácitamente lo dispuesto en la legislación mercantil, la cual, además, es materia de la exclusiva competencia estatal según el artículo 149.1.2.ª de la Constitución.

Tampoco puede aceptarse como antecedente válido vinculante el de las Órdenes Ministeriales de 9 de enero de 1979, que imponen esta limitación en el caso del juego del bingo y en el de los casinos de juego.

En relación con el artículo 29 del reglamento, relativo a las solicitudes de inscripción en el Registro de empresas, se impugna la obligación de aportar la declaración complementaria a que se refiere la ley 69/1980, de 1.º de diciembre, respecto de los administradores, consejeros y directivos y si se trata de personas jurídicas, según lo dispuesto en el párrafo 1, apartado b) de aquél, por considerarse innecesaria y ya cubierta por el certificado del Registro Central de penados que también hay que presentar. Esto, sin embargo, remite a una cuestión interpretativa de dicha ley y su disposición transitoria, la cual no es determinante de vicio de nulidad.

El artículo 29, ya citado, también establece en su párrafo primero, apartados d) y e), la obligación de aportar la declaración de bienes de los interesados que, en el caso de personas jurídicas, comprenderá alos socios titulares de más de un 5% del capital social y, en todo caso, a los administradores, consejeros y directivos; así como la de una memoria explicativa de los medios humanos y técnicos y financieros, con sus correspondientes intermediarios, experiencia profesional con que cuentan los interesados y locales de que dispongan para el desarrollo de la actividad.

Considera la recurrente que esta obligación de presentar declaración de bienes pugna con el principio de cooperación entre las administraciones públicas. La obligación impuesta en el reglamento no conculca en términos abstractos y generales la Ley de Procedimiento administrativo común, al margen de sus aplicaciones concretas, ni el derecho del administrado a no tener que presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.

En relación con el artículo 32.2, que impone a las empresas la obligación de remitir anualmente determinada documentación, considera la recurrente que se conculca el mismo principio de cooperación administrativa. Debe también rechazarse este alegato por las razones antes expuestas. Se alega, asimismo, que no hay obligación de presentar en el Registro mercantil la cuenta de explotación de un ejercicio sino hasta al 30 de junio siguiente de su cierre. Este alegato también ha de rechazarse porque el precepto ha de entenderse sistemáticamente.

Según el artículo 33.1.c) y d) procede la cancelación de la inscripción registral de la empresa cuando no mantenga la cuantía obligatoria de las fianzas y si deja de ejercer la actividad más de un año. Considera la actora que opera aquí la misma razón tenida en cuenta por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de abril de 1992 para anular el supuesto de cancelación previsto en el artículo 29.1.c) del reglamento estatal. Sin embargo, no opera aquí la cancelación como una verdadera sanción, sino como una revocación de una autorización concedida por ausencia real de los requisitos exigidos para su otorgamiento o por su desaparición posterior.

El artículo 34.6 del Reglamento impugnado impone a los fabricantes y comercializadores que hubieran adquirido o admitido en depósito máquinas usadas cuya autorización se hubiere extinguido el deber de desguazarlas transcurrido un plazo en depósito de seis meses. Entiende la autora que este precepto supone una expropiación sin indemnización. Debe rechazarse esta alegación por las mismas razones tenidas en cuenta en un fundamento jurídico anterior a propósito de la impugnación del artículo

26.5.

En los salones recreativos, de juego o salas de casino el número de máquinas a explotar tipos A), B) o C será el autorizado en cada caso, según establece el artículo 38.1.a), precepto que a juicio de la actora genera inseguridad jurídica porque puede interesar al titular del local la explotación de menos máquina de las autorizadas. Una cuestión interpretativa, la que suscita la actora, no es determinante de la unidad del precepto.

El párrafo 8 del mismo artículo 38 dispone que el número de máquinas y la calificación del local, dependencia o establecimiento público también se podrá limitar o fijar en función del número de máquinas deportivas y recreativas no incluidas en el Reglamento, en explotación o que se pretendan explotar. La mera lectura de este precepto revela su falta de precisión y de referencias concretas, revistiendo un grado de indefinición excesivo y conculca el principio de seguridad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos sancionable en el artículo 9.3 de la Constitución, por lo que procede su anulación.

En relación con la obligación de presentar determinados documentos contemplada en el artículo 41.5, y su posible conculcación del principio de cooperación administrativa, basta con remitirse a lo indicado en anteriores fundamentos jurídicos.

Alega la actora que el artículo 44.1 incurre en discrecionalidad improcedente e inseguridad jurídica. Una regulación similar, sin embargo, se contiene en los artículos 41.7 y 43.5, en relación con el artículo 24.2 del reglamento estatal, y a propósito de la autorización discrecional de estos salones el Tribunal Supremo ha declarado que constituye una simple facultad o expresión de la facultad de revisión y control por parte de la Administración.

Por lo que se refiere a la posibilidad de incoar un expediente de cancelación de la autorización de instalación por la falta de actividad de el local durante más de un año, según dispone el artículo 44.5, procede recordar lo ya indicado a propósito de la impugnación del artículo 33.1.d) en anterior fundamento jurídico. El simple error material que se contiene artículo 53.3, susceptible de una corrección, no es causa determinante de su nulidad.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación de la Generalidad de Cataluña se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación.

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos

63.1 del Texto refundido de la ley de Sociedades Anónimas y 7 y 20 de la ley de Sociedades de Responsabilidad limitada.

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 suprimió en toda su integridad el párrafo 3.a) del artículo 25 del Reglamento estatal. Esta supresión fue motivada por el artículo

63.1 de la Ley de Sociedades anónimas. Sin embargo, la sentencia del mismo tribunal de 14 de abril de 1992 considera correcta la previsión de que la denegación de la solicitud de la inscripción de una empresa se pueda fundamentar en el hecho de que no haya quedado suficientemente acreditada la persona o personas que detentan el control de hecho de la sociedad. Este reconocimiento de la potestad administrativa para fiscalizar a quien tiene el control de la sociedad permite inferir que es válida la limitación de la libre transmisibilidad de las acciones, y, así, el Real Decreto 259/93 incluye en el nuevo redactado del apartado 3 del citado artículo 25, efectuado de acuerdo con las dos referidas sentencias, la necesidad de autorización previa para la transmisión de acciones.

En contra de la interpretación que la sentencia que se recurre hace del artículo 63.1 de la ley de Sociedades Anónimas, se ha de entender que el hecho de que una norma de desarrollo reglamentario establezca la limitación de que se trata a la transmisión de acciones no implica una contradicción con la citada ley de sociedades anónimas, la cual permite el establecimiento de restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Lo que se busca por aquella restricción es dar un efectivo soporte a la normativa legal que regula una materia de gran importancia económica y de indudable trascendencia social. Partiendo, pues, de la obligación de control y fiscalización que recae sobre la Administración, el artículo 27.2 en su último inciso se limita a establecer un plus adicional para el caso de que la transmisión a afecte a la materia del juego. De ahí que el artículo 5 de la ley 15/1984 del Juego, a la que alude el Decreto 316/1992 en su preámbulo, en su apartado 2.b), establezca que cada reglamentación ha de determinar como mínimo los requisitos que han de cumplir las personas o entidades que puedan ser autorizadas para gestionar y explotar el juego o la apuesta de que se trate. Para conseguir la finalidad expuesta resulta indispensable poder disponer de aquella potestad de control del acceso de personas físicas o jurídicas a empresas de juego ya constituidas.

Se llega a la conclusión de que el artículo 27.2 del Decreto no vulnera el citado artículo 63.1 de la ley de Sociedades Anónimas. Son comprensibles las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones y la establecida aquí tiene plena cobertura legal en la ley catalana del Juego 15/1984, dictada en virtud de la competencia exclusiva reconocida en el Estatuto de Autonomía de Cataluña. En la misma línea que el Reglamento que nos ocupa se sitúan los Reglamentos reguladores de juego del bingo y de casinos de juego aprobados por Órdenes Ministeriales de 9 de enero de 1979.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 25.1.4.º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

La sentencia estima que de la mera lectura del párrafo 8 del artículo 38 del Decreto cuestionado se revela su falta de precisión y referencias concretas revistiendo un grado de indefinición excesivo que conculca el principio de seguridad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

El condicionamiento del número de máquinas en función del número de máquinas deportivas y recreativas no incluidas en el Reglamento en explotación o que se pretenda explotar no es en absoluto arbitrario o discrecional, ya que su finalidad es garantizar la seguridad de las personas, futuros usuarios de los locales, toda vez que un número excesivo de aquellas máquinas podría obstaculizar las vías de acceso y evacuación del local en caso de necesidad, como se desprende de los apartados 6 y 7 del mismo artículo

38.

El artículo 38.8 sigue la tónica de todas las reglamentaciones del juego y se ajusta a lo establecido en artículo 4 de la ley catalana 15/84, del Juego, que deja en manos del Consejo Ejecutivo planificar los juegos y apuestas teniendo en cuenta la realidad y su incidencia social y la necesidad de reducirlos, diversificarlos y no fomentar el ámbito del juego. El referido precepto trata de evitar que se concentren en un solo local excesivas ofertas de juego.

Solicita que se dicte sentencia estimando los motivos formulados, casando la sentencia recurrida y declarando conformes a derecho los preceptos anulados por la misma.

No se han personado las partes recurridas.

Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día 20 de enero de 2000, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Generalidad de Cataluña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 9 de junio de 1995, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Miky, S. A. y la Asociación Empresarial Española de Casinos de Juego y se anulan por no ser conformes a Derecho el inciso final del artículo 27.2, relativo a la transmisión de acciones, y el artículo 38.8 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto de la Generalidad de Cataluña 316/92.

El artículo 27.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto de la Generalidad de Cataluña 316/92, anulado por la sentencia recurrida, dice así:

Las empresas [de máquinas recreativas y de azar, personas físicas o jurídicas inscritas en el correspondiente registro y autorizadas, por ello, para la importación, exportación, fabricación, comercialización y explotación de máquinas de juego] constituidas en forma de sociedad mercantil contarán con el capital mínimo exigido en cada caso por la legislación correspondiente que estará representado por acciones o participaciones nominativas. La transmisión de estas acciones deberá ser previamente autorizada por la Dirección General del Juego y de Espectáculos.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, se estima que la sentencia recurrida, al anular este precepto reglamentario, ha incurrido en la infracción de los artículos 63.1 del Texto refundido de la ley de Sociedades Anónimas y 7 y 20 de la ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. Se argumenta, en síntesis, que es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 suprimió en toda su integridad el párrafo 3.a) del artículo 25 del Reglamento estatal, pero la sentencia del mismo tribunal de 14 de abril de 1992 considera correcta la previsión de que la denegación de la solicitud de la inscripción de una empresa se pueda fundamentar en el hecho de que no haya quedado suficientemente acreditada la persona o personas que detentan el control de hecho de la sociedad. Este reconocimiento de la potestad administrativa para fiscalizar a quien tiene el control de la sociedad permite inferir que es válida la limitación de la libre transmisibilidad de las acciones anulada por la sentencia recurrida.

El motivo debe ser estimado.

Respecto a la exigencia del carácter nominativo de las acciones, para cuya anulación la sentencia recurrida acude al precedente sentado respecto del Reglamento homónimo estatal en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 1992, hemos considerado, en reciente sentencia de 29 de noviembre de 1999, que no se separa de la sentencia de 14 de abril de 1992 el pronunciamiento favorable a aceptar el requisito establecido en el Reglamento de la Comunidad Valenciana de Máquinas Recreativas o de Azar sobre el carácter nominativo de las acciones de las empresas que operan en la materia, fundándose en la existencia de un precepto legal que limita su transmisibilidad.

Se razona en la sentencia últimamente citada que en el artículo 52 de la Ley de Sociedades Anónimas, junto a la regla general de la posibilidad de que las acciones sean nominativas o al portador, se establece, entre otros supuestos en que las acciones han de ser necesariamente nominativas, aquél en que su transmisibilidad esté sujeta a restricciones. Se sigue considerando que en la Ley valenciana del Juego 4/1988 se contemplan dos de dichas restricciones, una de las cuales, contenida en su artículo 3.3, consiste en que no pueden ser titulares de autorizaciones para realizar actividades necesarias para la práctica y organización de los juegos y apuestas quienes se encuentren en determinadas circunstancias (condenados por sentencia firme, quebrados, rehabilitados), cuya determinación a los efectos prevenidos en la Ley resultaría imposible o sería gravemente dificultada si las acciones fueran al portador.

De idéntica manera, el artículo 5 de la ley 15/1984 del Juego de Cataluña, a la que alude el Decreto 316/1992 en su preámbulo, en su apartado 2.b), establece que cada reglamentación ha de determinar como mínimo «Los requisitos que deberán cumplir las personas o entidades que puedan ser autorizadas para gestionar y explotar el juego o la apuesta de que se trate». Asimismo, el artículo 6.1 dispone que en la autorización (que establece como requisito para gestionar y explotar los juegos y las apuestas) seránecesario precisar la persona o entidad titular del juego o de la apuesta autorizados y el local donde deberá hacerse la gestión o explotación y el artículo 11.2.1.a considera como infracción muy grave la gestión o explotación de un juego sin poseer todas las autorizaciones exigidas por esta Ley. Este último precepto ha sido sustituido por el artículo 3.a de la Ley 1/1991, de 27 de febrero, sobre Régimen sancionador del juego en Cataluña, el cual considera infracción muy grave «Organizar, gestionar o explotar un juego sin disponer de las autorizaciones o los documentos exigidos por la presente Ley y por los reglamentos específicos o incumpliendo los requisitos y condiciones que prevén, así como organizar, gestionar o explotar un juego en locales o recintos no autorizados, incluidos los espacios públicos, o efectuarlo personas no autorizadas.»

Resulta evidente que estos preceptos resultarían, al igual que se estima en la sentencia a la que nos hemos referido, de difícil o imposible efectividad si, por ser las acciones al portador, no pudiera conocerse en caso de transmisión la identidad de las personas o entidades propietarias de las acciones y pudieran con ello ser fácilmente burlados.

Esta Sala considera asimismo que la restricción contenida en el artículo 63.1 de la Ley de Sociedades Anónimas a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones no es aplicable a aquellos casos en que la transmisibilidad de las acciones está limitada específicamente como consecuencia de una disposición legal que la justifique. Aparece también, en efecto, como evidente, que sin una intervención administrativa en el supuesto de transmisión de las acciones o participaciones de las sociedades que gestionan o explotan el juego los preceptos de la Ley de la Generalidad de Cataluña se convertirían en un flatus vocis, pues sería imposible fiscalizar su aplicación. No es obstáculo a la conclusión sentada la doctrina emanada de la sentencia de este Tribunal de 14 de abril de 1992, en virtud de lo que ha quedado razonado. No puede omitirse, además, que el Real Decreto 259/93, aplicable en el ámbito estatal, incluye en el nuevo redactado del apartado 3 del citado artículo 25, efectuado posteriormente a aquella sentencia, la necesidad de autorización previa para la transmisión de acciones.

El artículo 38.3 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto de la Generalidad de Cataluña 316/92, anulado por la sentencia recurrida, dice así:

El número de máquinas o la calificación del local, dependencia o establecimiento público también se podrá limitar o fijar en función del número de máquinas deportivas y recreativas, no incluidas en este Reglamento, en explotación o que se pretendan explotar.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 25.1.4.º de la Ley Jurisdiccional, la representación de la Generalidad de Cataluña considera que, al anular este precepto, la Sala de instancia ha incurrido en la infracción por indebida aplicación el artículo 9.3 de la Constitución. Se argumenta, en síntesis, que el condicionamiento del número de máquinas que pueden autorizarse en función del número de máquinas deportivas y recreativas no incluidas en el Reglamento en explotación o que se pretenda explotar no es en absoluto arbitrario o discrecional, ya que su finalidad es garantizar la seguridad de las personas, futuros usuarios de los locales, y que el artículo 38.8 se ajusta a lo establecido en artículo 4 de la Ley catalana 15/84, del Juego, que deja en manos del Consejo Ejecutivo planificar los juegos y apuestas teniendo en cuenta la realidad y su incidencia social y la necesidad de reducirlos, diversificarlos y no fomentar el ámbito del juego.

El motivo debe ser igualmente estimado.

Esta cuestión ha sido planteada recientemente a este Tribunal y resuelta en la sentencia de 21 de diciembre de 1999, en los términos que figuran a continuación:

La sentencia impugnada, sin duda, estima que la genérica remisión al «número de máquinas deportivas y recreativas, no incluidas en este Reglamento, en explotación o que se pretendan explotar» no permite precisar con una mediana seguridad cuándo la Administración y en qué proporción debe limitar el uso de máquinas recreativas y de azar si existen otras de distinta naturaleza en el local o, aunque no existan, si existe el propósito de explotarlas y cuándo y con arreglo a qué circunstancias puede cambiar la calificación del local en idéntico supuesto, cosa que puede repercutir en el número y clase de máquinas que pueden ser instaladas o incluso en la denegación de la autorización.

Esta argumentación, y la conclusión que obtiene, infringe a juicio de esta Sala por aplicación indebida el artículo 9.3 de la Constitución (en cuanto establece como principio del ordenamiento el de seguridad jurídica). Es cierto que, interpretada literalmente, la cláusula examinada presenta una apariencia de vaguedad, y sería ciertamente inadmisible que la Administración pudiera fijar libérrimamente el número de máquinas que pueden ser explotadas, sustrayéndose a los criterios reglados que la sujetan, sin más queapreciar la existencia de otras máquinas en el local o el simple propósito, más o menos presumido, de instalarlas, o bien que, apreciando dicha existencia o propósito, pudiera sin más alterar la calificación del local y con ello el número e incluso el tipo de máquinas que en él pueden ser instaladas o simplemente denegar la autorización solicitada. No puede desconocerse, sin embargo, que el derecho ofrece, además del argumento gramatical, otros instrumentos hermenéuticos. La natural interpretación del apartado cuya legalidad se discute permite ajustar los conceptos utilizados, precisando su sentido y su alcance, por medio de su relación sistemática con el resto del artículo en que se integra, con los concordantes y con el fin perseguido por la norma. Esto puede y debe hacerse en aplicación de los criterios sistemático y teleológico que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Código civil en relación con la interpretación de las normas según su contexto y finalidad, entre otros elementos, resulta de la aplicación de las reglas generales de la hermenéutica normativa.

En efecto, en su contenido total, el artículo 38 al que venimos refiriéndose dice lo siguiente:

Artículo 38. Número de máquinas a explotar

38.1 El número de máquinas a explotar será el siguiente:

El número de máquinas tipos A, B o C en cada caso autorizado en los salones recreativos, de juego o salas de casino.

b) Seis máquinas de tipo A en los locales a que se refiere el apartado b) del artículo 35.

c) Tres máquinas tipo A o B indistintamente para cien personas de aforo incrementado con una máquina más para cada 50 personas de aforo en las salas de bingo.

38.2 En los establecimientos públicos destinados a bar y bar-restaurante, de acuerdo con lo que establece el apartado c) del artículo 35 y el apartado d) del artículo 36, respetando las prohibiciones contenidas en el número 2 de este artículo, se podrán instalar hasta dos máquinas de tipo A o B, indistintamente.

38.3 En las autorizaciones de instalación correspondientes, se fijará el número de máquinas, en función de la capacidad del local, aforo y superficie útil, respetando, en todo caso, las disposiciones y prohibiciones que se establecen en este Reglamento.

38.4 Por superficie útil se entiende la que es accesible, ocupable y utilizable permanentemente por el público, exceptuadas las dependencias internas del local, las barras y los mostradores.

38.5 La máquina o máquinas que se instalen en bares y bares-restaurantes se colocarán sobre un soporte propio. Alrededor de cada máquina no podrán colocarse sillas, mesas, ni otros objetos con carácter permanente. En ningún caso se podrá considerar base de soporte el mostrador del bar, las mesas u otros objetos de usos ajenos a esta finalidad.

38.6 La máquina o máquinas que se instalen no podrán colocarse en lugares y pasillos que por razón de su función de evacuación, circulación o distribución del público hayan de estar libres y expeditos de cualquier obstáculo.

38.7 Las máquinas en las que puedan intervenir dos o más jugadores serán consideradas, a efectos de lo que dispone este artículo, tantas máquinas como jugadores las puedan usar simultáneamente.

38.8 [Es el precepto anulado por la Sala de instancia, ya transcrito].

Como puede verse, el artículo concede una facultad de apreciación amplia a la Administración para determinar el número de máquinas que pueden instalarse en los salones recreativos, de juego o salas de casino y fija un número determinado en función del aforo y superficie en locales destinados a determinadas finalidades (bares, salones de bingo), pero establece criterios jurídicos indeterminados que en todo caso deben ser tenidos en cuenta (capacidad del local, aforo y superficie útil) y fija determinadas prohibiciones o limitaciones por circunstancias concretas (prohibiciones que se establecen en este Reglamento, exclusión de la superficie útil de las dependencias internas, no instalación en lugares con función de evacuación, circulación o distribución del público, consideración doble o múltiple de las máquinas que se utilizan simultáneamente por dos o más jugadores, etc.). Entre estas limitaciones aparece con total naturalidad la derivada de la existencia de otras máquinas en el local, la cual no cabe duda que, siguiendo los mismoscriterios de mayor o menor discrecionalidad y aplicación de conceptos reglados y limitaciones, permite tener en cuenta la alteración de circunstancias producida por la existencia de máquinas no incluidas en el reglamento, pero que pueden desempeñar un análogo fin recreativo aunque su naturaleza no sea específicamente la señalada en el reglamento para ser consideradas como tales a los efectos de su aplicación, y con ello afectar a la apreciación del aforo, superficie, liberación de espacios, efectividad de las prohibiciones, etc. Existen, pues, pautas concretas a las que la Administración deberá sujetarse cuando aprecie la existencia de otras máquinas que influyan en las circunstancias que deben tenerse en cuenta para la fijación del número de las autorizadas según el Reglamento, y con ello, en este aspecto, no puede estimarse que la discrecionalidad concedida por el Reglamento sea excesiva, ni introduzca un elemento de inseguridad jurídica, pues la atribución de esta facultad a la Administración tiene como finalidad que pueda realizarse una ponderación lo más ajustada posible a la variopinta realidad que pueden ofrecer las circunstancias de cada establecimiento para evitar los efectos socialmente perniciosos que un excesivo número de máquinas o la inadecuada situación de las mismas puede producir. Tampoco introduce una indeterminación excesiva el hecho de que se deban tener en cuenta también las máquinas que se pretende explotar, pues el propio Reglamento, como no podía menos de ser, ordena que al solicitar la autorización se incluya este importante dato relativo a la explotación de otras máquinas excluidas del Reglamento (artículo

41.1.a y 42.2).

Finalmente, parece incontestable que las circunstancias del local en su conjunto pueden verse sustancialmente alteradas por la concurrencia de un número elevado de máquinas recreativas o deportivas ajenas al Reglamento, en orden a la apreciación como actividad complementaria, principal o exclusiva de la utilización de las máquinas, posibilidad de atraer a menores, si se trata de máquinas idóneas para ellos, cuando su acceso está prohibido a los locales de tipo B, etc. Estas circunstancias, atendido el régimen establecido en el propio artículo 38 y concordantes y en el 40 y siguientes para la calificación de los locales y para la autorización de los salones, no cabe la menor duda de que deben ser tenidas en cuenta en orden a la calificación del local y la concesión o denegación de la autorización. El carácter discrecional de la autorización en cuanto a los salones de tipo B se destaca en el apartado 1 del artículo 42 del Reglamento, mientras que en los de tipo A se apela a conceptos indeterminados (incidencia en el medio social y urbano, repercusión sobre la infancia, juventud, orden público, seguridad ciudadana y condiciones del local), respecto de las cuales la existencia de otras máquinas deportivas o recreativas aparece con toda evidencia como una circunstancia relevante que debe ser valorada y tenida en cuenta.

La estimación del recurso de casación en los dos motivos invocados comporta la casación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia. Asimismo, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional derogada en materia de costas, por resultar aplicable al presente proceso en virtud de la disposición transitoria novena de la ley vigente.