STS 94/2002, 2 de Febrero de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:625 |
| Número de Recurso | 1143/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 94/2002 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, que absolvió al acusado Fidel del delito de malversación impropia, por el que venía siendo procesado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha Tesorería General representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Sr. Alcaraz García de la Barrera.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Santander incoó procedimiento abreviado número 70/98 contra el procesado Fidel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander que con fecha 4 de noviembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Ha sido probado en juicio y así se declara, que por la unidad de recaudación ejecutiva número 39/94 de la Tesorería General de la Seguridad Social se instruyó expediente de apremio con el número 96/61021 contra el deudor "CESÁREO LANZA S.A." por débitos a la Seguridad Social.
En fechas 24/11/93, 10/06/94, 14/07/95 se procede al embargo de bienes del referido deudor, nombrándose depositario, previa información de la obligación de guardar dichos bienes y restituirlos, debidamente, al acusado Fidel , gerente de la empresa, mayor de edad y sin antecedentes penales.
En fecha 10/03/97 se notifica a la empresa, providencia por la que se autoriza la enajenación de los bienes embargados mediante subasta fijada para el día 3/06/97, siendo notificado el acusado en la calidad de depositario.
El día 26-05-97 el depositario fue requerido para que el día 2 de junio proceda a la apertura de la nave a los efectos de que los interesados examinen los bienes a enajenar.
Personada la recaudación ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social en la referida nave constata la falta de los siguientes bienes: pala linde H30D, impresora Olivetti J.P. 350, unidad de Disco Olivetti M 2905, y pantalla, unidad de disco XTRA prof. De 5 1/4 y pantalla marca Olivetti, fotocopiadora Toshiba B.D. 3910, unidad de disco 5 1/4 y 31/2 mod. 290S y pantalla Olivetti, 3 teclados Olivetti, pantógrafo SCM -R-9-A Sierra Tupi ST3 invincibile, escuadradora invincibile Sy-1S-WF, Tupi SCM-T.130-E, Espigadora Overten 140, Regrueso Arbor PS-50, Cepillo Arbor PF-50, la ausencia de estos bienes determina la suspensión de la Subasta fijada para el día 3/6/97.
Los bienes que se han relacionado están pericialmente tasados en NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL PESETAS (9.190.000 PTAS)".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Fidel , del delito de MALVERSACIÓN IMPROPIA por el que venía siendo acusado, origen de las presentes actuaciones, dejándose sin efecto cualquier medida cautelar frente a él adoptada, declarándose de oficio las costas causadas en el curso de este procedimiento.
Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
ÚNICO.- Al amparo del art. 847 LECr., y en base al art. 849.1º de la citada Ley de Trámites, por violación de los arts. 432 en relación con el 435.2, ambos del vigente CP., en relación con la Disposición Transitoria Primera de dicho cuerpo legal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de enero de 2002.
ÚNICO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 432, en relación al 435.2 CP, dado que se ha practicado un embargo o depósito de bienes por parte de la autoridad pública, en el caso el recaudador de la Tesorería de la Seguridad Social, y que en esa diligencia se designó depositario al acusado, quien, además, aceptó el cargo debidamente informado de las obligaciones que ese cargo imponía. Asimismo, entiende el recurrente que el delito se ha cometido, porque el depositario incumplió sus obligaciones al disponer de los objetos embargados y que el tipo penal no requiere, como lo estableció la Audiencia en la sentencia recurrida, que el autor haya obrado con "animus rem sibi habendi", que estima diverso del ánimo de lucro.
El motivo debe ser desestimado.
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El delito de malversación, en tanto constituye un delito de apropiación de bienes (públicos o sobre los que la Autoridad Pública tiene un determinado interés) que han sido confiados al autor, requiere animus rem sibi habendi, pues éste es un elemento esencial de la acción típica de apropiación. Este animus, sin embargo no se diferencia del ánimo de lucro, dado que la jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo en los delitos de apropiación. En particular en el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, de disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos. Por esta razón, el delito de malversación puede ser cometido no sólo en la forma de apropiación, sino también en la forma de daño de los bienes que se tienen en confianza de la Autoridad. Sin embargo, la conducta típica descrita por el art. 432 CP, incluye no sólo la apropiación activa, sino, además, no impedir que un tercero sustraiga, es decir la omisión de impedir la sustracción. El dolo de la alternativa típica omisiva no incluye en modo alguno el animus rem sibi habendi, dado que el omitente no se apropia de objeto alguno.
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Aclarado lo anterior, se percibe que la Audiencia ha equivocado el problema al exigir que el autor, que ha infringido sus obligaciones como depositario, según surge del Fº Jº primero de la sentencia recurrida, haya obrado con "dolo específico", teniendo por tal dolo específico el ánimo de tener la cosa para sí (animus rem sibi habendi). En realidad el problema es otro. De acuerdo con los hechos probados, no es posible afirmar que el acusado se haya apropiado de los bienes faltantes en la nave en la que se encontraban, pero, en todo caso, es evidente que no impidió que otros lo hicieran, con lo que infringió formalmente los deberes que surgen de su posición de garante. El dolo de la forma omisiva del delito se define por el conocimiento del peligro de sustracción y de los medios para impedirla. Es evidente que en los hechos probados no constan elementos que permitan afirmar estos extremos, dado que no ha sido posible comprobar que el acusado haya sustraído personalmente, por medio de otro o con otros los objetos embargados, ni que conociendo el peligro de que otro u otros sustrajeran los objetos haya omitido lo necesario para impedirlo.
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Ello no significa que la insuficiencia de prueba de la apropiación activa determine en todos los casos, por sí misma, la absolución. Se trata de la necesidad de que la acusación demuestre los elementos propios de la forma omisiva. Precisamente ésto es lo que no ha ocurrido en el presente caso.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada el día 4 de noviembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Santander, en causa seguida contra el procesado Fidel por un delito de malversación impropia.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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