STS, 30 de Abril de 1997
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 613/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado Ricardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó a dicho recurrente por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ibañez de la Cadiniere. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, intruyó sumario con el número 13 de 1986, contra otros y Ricardoy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Tercera, con fecha 14 de diciembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: Probado y así expresamente se declara que en el mes de Junio de 1.984 se determinó, por las autoridades competentes, la previsión de asistencia del Instituto Nacional de Industria a la "Australia's International Engineering Exhibition 84" que habría de tener lugar en Sydney (Australia), entre los días 10 a 15 de septiembre de 1.984. Tal asistencia habría de suponer la instalación, dentro del recinto ferial y, concretamente, dentro del recinto del Pabellón de España, de un "stand" del referido Instituto de 160 metros cuadrados de superficie. Siguiendo un proceso interno normalizado y dentro de los cometidos propios de su cargo de Subdirector de Relaciones Externas del I.N.I, el día 27 de junio de 1.984, el procesado Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, ingeniero industrial, ingresado en el I.N.I. el 1 de octubre de 1.979, dirigió a las correspondientes instancias una propuesta de adjudicaciones y gastos a realizar derivados de la meritada instalación del Instituto en Sydney. En la referida propuesta se incluía la solicitud de autorización de entrega al procesado Ricardo; mayor de edad, sin antecedentes penales, ingresado en la Escala de Auxiliares Técnicos no titulados del I.N.I. el día 12 de abril de 1.971 y Jefe de la Sección de Ferias y Exposiciones de dicho Instituto, y en concepto de anticipo a justificar, la suma de 90.000 dólares USA, con un contravalor en pesetas de 14.409.290 pts, a razón de 160,881 Pts por dólar USA, según cotización a la sazón. La entrega se efectuó el día 31 de julio de 1.984 y se instrumentó en el cheque nº NUM000, del Departamento de Extranjero del Banco de España, nominativo a Ricardo, quien lo recibió, por la expresada suma en dólares USA, contra el "Manufacturer Hanover Trust Co." y con indicación de Australia como país de cobro. En desplazamiento efectuado a Australia en junio de 1.984, Ricardoconvino en concertar con la entidad australiana ADS DISPLAYS el aprovisionamiento y mantenimiento del "stand" del I.N.I. ADS DISPLAYS, a través de la Oficina Comercial de España en Sydney y como proyecto de montaje, ofertó un presupuesto ascendente de 40.500 dólares australianos, si bien el importe final de lo facturado por la indicada firma ascendió definitivamente a la suma de 41.085 en la expresada divisa monetaria por las prestaciones y servicios realizados efectivamente por la misma y siendo, a la sazón, el contravalor unitario por dólar australiano el de 137,553 pts. El 25 de septiembre de 1.984 y con expresión de la equivalencia de los tipos de cambio de las tres monedas -peseta, dólar USA y dólar australiano- Ricardopresentó al I.N.I. la justificación de los gastos efectuados en el "stand" del referido Instituto en la repetida exposición de Sydney, aportando el pretendido soporte documental de dicha justificación e incluyendo, entre dichos documentos, dos facturas en favor de la firma ADS DISPLAY -números 25.280 y 25.279, por respectivos importes de 40.500 y 19.750 dólares australianos- y otras dos facturas en favor de la entidad DESIGN AND DISPLAY, por importes de 32.800 y 4.800 dólares australianos respectivamente, facturas todas estas cuyo valor, agregado al de los demás gastos incluídos en la documentaicón justificativa, compone un total de gastos, en dólares USA de 87.222,22 que con 2.777,78 dólares USA a reintegrar en Caja dan la cantidad resultante de 90.000 dólares USA inicialmente recibida por Ricardoen el ya indicado concepto de anticipo a justificar. Sin embargo las cuatro facturas que acaban de detallarse no han resultado reflejo de ninguna transacción real y los soportes documentales en los que se asientan son simulados, pasando su valor a incorporarse al patrimonio de Ricardoy concretándose en una suma conjunta de 97.850 dólares australianos a los que hay que deducir los 41.085 dólares australianos efectivamente satisfechos por prestaciones realmente efectuadas, resultando la cifra de 56.765 dólares australianos que, con un contravalor unitario de 137,553 ptas integran la suma de 7.808.196 pts. La actividad desarrollada en estas actuaciones por Pedro Francisco, que en ningún momento llegó a estar en Sydney en el tiempo de los hechos, se limitó a puro visado rutinario y administrativo de las correspondientes certificaciones que se le remitían y la desempeñada por la también procesada Lucía, mayor de edad y sin antecedentes penales, se circunscribió al apoyo auxiliar como azafata, intérprete y traductora del idioma inglés al servicio del equipo español destacado en Sydney."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ricardo, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSIÓN MENOR y a la de INHABILITACION ABSOLUTA por SEIS AÑOS Y UN DIA, y como responsable en concepto de autor de un delito de falsificación de documentos mercantiles, igualmente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de prevalimiento del carácter público, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTAS DE TREINTA MIL PESETAS y, en ambos casos, a las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de las dos quintas partes de las costas de este proceso, al tiempo que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucíay a Pedro Franciscode los delitos de los que venían siendo acusados, ordenado se alcen y queden sin efecto cuantas medidas cautelares pesan sobre ellos por esta causa y declarando de oficio las tres quintas partes restantes de las costas de este proceso.
Firme que sea esta Sentencia, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes y se elevará al Gobierno de la Nación propuesta motivada para la concesión de indulto particular en favor de Ricardopara la reducción de las penas privativas de libertad impuestas al tiempo de DOS AÑOS.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo que el condenado permaneció privado de ella por esta causa.
Deberá concluirse la pieza de responsabilidades pecuniarias, conforme a Derecho.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se harán saber las prevenciones contenidas en el art. 248.4º L.O.P.J."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Ricardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 851 de la LECrim., por cuanto que la Sala de instancia ha penado un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación, sin que el Tribunal haya procedido previamente, como determina el art. 733 de la misma Ley rituaria. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5º de la LOPJ, por vulneración del principio constitucional del derehco a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la CE. . TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por cuanto que, de acuerdo con los hechos declarados probados, se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 394-4º del CP. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., por cuanto que, de acuerdo con los hechos que se declaran probados, la Sala sentenciadora ha infringido por inaplicación indebida, el art. 9 circunstancia décima, en relación con la novena del mismo artículo.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó en escrito de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 1 de junio de 1996, en el que manifiesta que: «Consideramos aplicable la nueva normativa por ser más fovorable al reo>>.
El Ministerio fiscal en su escrito de fecha 18 de junio de 1996, entre otros extremos DICE: «Que habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la Orden 23.XI.1995, procece seguir la tramitación del recurso de casación.- Asimismo hemos de decir que el recurrente fue condenado por un delito de falsedad en documento mercantil del Art. 303 en relación con el Art. 302.4 del Código Penal de 1973, es concordante con los Arts. 392 en relación con el 390.4, por lo que no le afecta la modificación del nuevo texto legal.- Con relación al delito de malversación de caudales públicos, hemos de decir que el acusado fue condenado a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día y el Art. 432 equivalente al anterior, en el neuvo Código, la pena a imponer es de 3 a 6 años, por tanto superior a la impuesta y no beneficia al reo, por lo que no procede su aplicación>>.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 23 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. José María Stampa Braun, quien mantiene el recurso interpuesto pasando a informar sobre los motivos del mismo. El Ministerio fiscal impugna todos los motivos del recurso informando sobre cada uno de ellos.
El motivo inicial del recurso se formula con sede procesal en el artículo 851-4º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al estimar el recurrente que se había dictado sentencia por un delito más grave que el que había sido objeto de acusación sin que el tribunal hubiese hecho uso de la tesis prevista en el artículo 733 de la indicada Ley procesal.
El motivo debe ser desestimado. El principio acusatorio, íntimamente relacionado con el derecho fundamental a estar debidamente informado de la acusación, no se vulnera conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS., entre muchas, de 29 de mayo de 1992, 1808/1994, de 17 de octubre, 147/12995, de 10 de enero y 498/1995 , de 6 de abril) siempre que concurran los tres requisitos siguientes: a) Que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, pues éste debe ser completo (incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad. b) Que el tipo objeto de acusación y el objeto de condena sean homogéneo, es decir, que tutelen idéntico bien jurídico y c) Que el delito objeto de condena no esté penado con más gravedad que el objeto de acusación.
En este caso el tribunal en cuanto al delito de falsedad estimó existente un delito del artículo 303 con la agravante genérica número 10 del artículo 10 del Código penal vigente al cometerse los hechos; en tanto que la acusación estimaba existente el artículo 302-4º de dicho Cuerpo legal, más gravemente penado que el objeto de condena aún con la aplicación de tal agravante genérica; y como quiera que no se han alterado los hechos y que la calificación aplicada tiene absoluta homogeneidad con la objeto de acusación es obvio que no se ha vulnerado el referido principio acusatorio y por ello este motivo inicial y único por quebrantamiento de forma debe ser desestimado.
El motivo correlativo se apoya procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega, una vez más, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. El motivo debe ser desestimado. El examen de la causa conforme a la facultad-deber del artículo 899 de la LECrim. revela que existe prueba de cargo mas que suficiente para desvirtuar la indicada presunción iuris tantum como recoge adecuadamente la fundamentación jurídica de la sentencia sometida a recurso en cumplimiento del deber impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución; debiéndose resaltar fundamentalmente la confesión de los hechos por parte del acusado (folio 270) y la prueba pericial en orden a las faltas ortográficas en el idioma inglés, no inteligibles de haberse realizado las facturas por quienes dicen extenderlas (entidades mercantiles australianas).
El motivo correlativo se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la LECrim., y alega la vulneración por aplicación indebida de precepto penal sustantivo constituído por el artículo 394-4º del Código penal vigente al cometerse los hechos, al estimar que las cantidades apropiadas carecían de la naturaleza de caudales públicos.
El motivo debe ser desestimado. Con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS., de 29 de febrero de 1988, 22 de mayo de 1990, 6 de mayo de 1992, 1127/1994, de 30 de mayo y 93/1996, de 31 de enero), caudales públicos son aquéllos que tienen como destino a afectación a la utilidad pública aunque no se haya producido el ingreso formal de los mismos en el erario, y señalado en el relato fáctico que el dinero fue entregado al acusado por el Instituto Nacional de Industria, que es entidad de derecho público y perteneciente a la descentralización institucional, es obvio que al no poderse alterar tales hechos dada la vía impugnativa elegida (art. 884-4ª de la LECrim.) la subsunción resulta absolutamente correcta y por ello este motivo debe, como se dijo ser desestimado.
En la misma sede procesal que el precedente se articula un motivo último en el que se alega la vulneración por falta de aplicación de la circunstancia 10ª en relación con la 9ª del artículo 9 del Código penal vigente al cometerses los hechos.
Este motivo, contra lo estimado por el Ministerio fiscal al evacuar el trámite del recurso debe ser estimado. Consta en el relato que las cantidades apropiadas fueron reintegradas en su totalidad por el acusado; ante ello procede como ya estimó esta Sala en varias ocasiones (SS.TS., 1110/1995, de 8 de noviembre, 62/1996, de 26 de enero y 483/1996, de 1996, de 23 de mayo), apreciar tal circunstancia como muy cualificada; y ello por dos razones fundamentales: a) porque la reparación, conforme se indicó ha sido total, b) por la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa lo que impone atemperar la pena que en principio sería procedente, a fin de asegurar las finalidades previstas en el artículo 25.2 de la Constitución.
En cuanto a la adaptación pretendida por el recurrente a las disposiciones del nuevo Código penal se debe indicar: a) Que es cierto que dicho Código ha eliminado o descriminalizado (art. 392) el tipo de falsedad ideológica cometida por particular que establecía el artículo 303 en relación con el 302-4º del Código penal vigente al cometerse los hechos; mas lo cierto es que en este caso con arreglo al relato los hechos serían subsumibles en los números 2º y 9º de dicho artículo 302 que en cambio no han sido despenalizados; por lo que no procede la absolución por el tipo penal de falsedad. b) En cuanto a la acomodación de la pena impuesta por el delito de malversación a las prescripciones del nuevo CP, esta Sala, como suele hacer relega la adaptación al trámite de ejecución de sentencia y a verificar por el tribunal provincial; a fin de no privar, en base a lo dispuesto en el art. 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a la parte de la posibilidad de que la pena impuesta pueda ser revisada por un tribunal, como éste, superior.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, estimando el motivo cuarto (y desestimando el resto) del recurso interpuesto por la representación del procesado Ricardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo y otros por delito de malversación de caudales públicos y falsedad. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, con el número 13 de 1986 contra otros y Ricardomayor de edad, hijo de Carlos Antonioy de Aurora, natural de Badajoz, vecino de Aravaca (Madrid), de estado casado, de profesión funcionario, sin antecedentes penales, y no informada conducta, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad provisional por la presente causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del tercero en cuanto se refiere a la atenuante de arrepentimiento espontáneo.
Concurre la circunstancia analógica a la de arrepentimiento espontáneo del artículo 9-10ª en relación con la 9ª, del Código penal vigente al cometerse los hechos que se aprecia, por las razones expuestas en la precedente sentencia de casación, como muy cualificada.III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos al acusado Ricardo, en concepto de autor directo y responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada análoga a la de arrepentimiento espontáno, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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