STS, 10 de Octubre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 10 Octubre 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Foma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como acusador particular la Junta de Andalucía y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Rosina Montes Agustí.
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33/98, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Declaramos expresamente probados los siguientes hechos: PRIMERO.- El día 14 de julio de 1.990 D. Jesús María , funcionario interino, fue nombrado Jefe del Departamento de Administración del DIRECCION000 , cargo que ocupó hasta el día 1 de julio de 1.992. En esta última fecha y por concurso de traslado fue nombrada Jefe del Departamento de Administración Dª Susana , pero en esa misma fecha (1 de julio de 1.992), y tras haber cesado como Jefe del Departamento de Administración D. Jesús María en fecha 29 de junio anterior, fue nombrado Asesor Técnico de dicho Conjunto Monumental. De una u otra forma, primero como Jefe del Departamento de Administración y después como Asesor Técnico de dicho Servicio, Jesús María tuvo desde septiembre de 1.990 hasta noviembre de 1.995 firma habilitada de la cuenta de funcionamiento de la DIRECCION001 , y encomendada la gestión del capítulo II del presupuesto de dicho Conjunto Monumental, consistente en la gestión de gastos corrientes y de servicios hasta los límites fijados en los presupuestos asignados al Conjunto Monumental, respondiendo también del control de la cuenta bancaria de Gastos de Funcionamiento del Conjunto Monumental de acuerdo con las instrucciones de la intervención General.- SEGUNDO.- A partir de noviembre de 1.994 coincidiendo con la implantación del nuevo sistema para las operaciones de cierre del sistema de anticipos de caja fija, se detectaron una serie de irregularidades contables en la gestión económica del funcionamiento de dicho conjunto, consistentes en ingresos existentes en dicho servicio que no fueron remitidos a la Tesorería General de la Junta de Andalucía, existencia de facturas incluidas en reposiciones de anticipos de caja fija y cuyos pagos no figuraban en los extractos bancarios, pagos realizados que no aparecían documentalmente justificados, adquisiciones de bienes muebles que no constaban en el Inventario de la DIRECCION001 ni se encontraban allí ubicados, además de resultar ajenos a las actividades públicas que se desarrollan en el Conjunto, habiéndose entregado algunos de ellos en distinto domicilio del que tenía dicho Conjunto Monumental. - TERCERO.- Así y con referencia a estas adquisiciones de bienes muebles, el acusado durante los años 1.993 y 1.994, siguiendo el sistema entonces vigente de previa autorización de compra, que el Director del Conjunto D. Alvaro y el mismo autorizaban, por ser estas funciones propias del cargo que desempeñaba, adquirió en nombre del Conjunto Monumental pero guiado por un ánimo de lucro, en su propio beneficio, los siguientes ....muebles de la entidad El Corte Inglés, S.A.; (recuadro de la sentencia).- CUARTO.- De la factura señalada en sexto lugar y que obra en las actuaciones con una cuantía superior es procedente deducir el importe del televisor Sony Trinitron KVM NUM000 E, cuyo importe es de 79.900 pesetas, y el vídeo Panasonic NUM001 , cuyo importe es de 64.900 pesetas, por encontrarse ambos en el despacho del Director del DIRECCION000 y figurar dichos bienes en el Inventario que consta en dicho organismo.- CUARTO.- (sic).- Mediante el Procedimiento señalado el acusado adquirió bienes cuya cuantía total asciende a la cantidad de 2.628.956 pesetas, cuyo pago efectuó mediante cheque, transferencia bancaria o en metálico, y que una vez fueron remitidas dichas facturas por la entidad vendedora, al Conjunto Monumental el propio acusado dio la conformidad a las mismas, por ser esta también una de las competencias que tenía encomendada en el ejercicio de sus funciones.- El dinero en metálico de que dispuso el acusado provenía de la cuenta corriente que para gastos de funcionamiento disponía el Conjunto Monumental y de los ingresos procedentes de las entradas de acceso al Conjunto Monumental, ingresos estos que le eran entregados al acusado por los encargados de su cobro, por ser también de su competencia remitir dicho numerario de la Tesorería General de la Junta de Andalucía, lo que no hizo el acusado, depositando dicho metálico en una caja fuerte que el mismo adquirió y que se encontraba ubicada en la Sede del Conjunto Monumental y de la que tenía llave que le permitía tomar de dicha caja el metálico necesario para efectuar adquisiciones o pagos.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Condenamos a D. Jesús María , como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años. Dése traslado de esta resolución al Tribunal de Cuentas para que por el mismo se determinen las responsabilidades civiles causadas.- Se aprueba con las debidas reservas el auto de solvencia que dictó el Sr. Juez de Instrucción.- Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación, que puede presentarse ante este Tribunal dentro los cinco días siguientes al de su última notificación mediante escrito suscrito por abogado y procurador".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de ley, por la representación del acusado Jesús María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús María , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 124 del Código Penal, en relación con el 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por la condena a mi representado al pago de las costas devengadas por la acusación particular.- Por la Sala se condena a mi representado al bono de las costas causadas, incluyendo en ellas las de la acusación particular.- Poniendo en relación el tenor literal del artículo 124 del Código Penal con el hecho de hallarnos ante un delito necesariamente perseguible de oficio, entendemos que no procede la imposición de las costas de la acusación particular a mi mandante.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inclusión en el Hecho Probado tercero de un juicio de valor contra reo, contenido en la frase "... adquirió en nombre del Conjunto Monumental pero guiado por un ánimo de lucro, en su propio beneficio, los siguientes muebles de la entidad El Corte Inglés S.A".- No se termina de ver cuál es la conexión lógica manejada por la Sala para establecer la relación entre los hechos y la inferencia contra reo; es decir, entre los hechos y el ánimo que se le imputa de hacer suyas las mercancías con afán de lucro personal.- MOTIVO TERCERO.- Por manifiesto error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se refiere a la interpretación del documento obrante en los autos, reseñado con el nº 56 en las actuaciones, consistente en un supuesto talón de compra y posterior envío de un televisor al domicilio de mi representado.- De la simple observación de la citada rúbrica, puede inferirse sin dificultad que está puesta por mano distinta de la de acusado.- Entendemos que, a la vista de lo dicho, la Sala erró de manera clara al interpretar el documento y que esa errónea interpretación ha servido de elemento fundamental para basar el fallo.- MOTIVO CUARTO.- Por manifiesto error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se refiere a la interpretación del documento obrante en los autos que, a continuación se relaciona: Documento del Tribunal de Cuentas, con sello de Registro de Salida de fecha 26 de diciembre de 1996, obrante al folio 110 y siguientes.- MOTIVO QUINTO.- Por manifiesto error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se refiere a la interpretación del documento obrante en los autos que, a continuación, se relaciona: Documento consistente en la que se afirman ser la "contabilidad interna de seguridad del movimiento de caja de entradas al recinto correspondiente a los años 1.993 y 1.994" obrante al folio 263 y siguientes: MOTIVO SEXTO.- Por manifiesto error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se refiere a la interpretación del documento obrante en los autos que, a continuación, se relaciona: Documento consistente en el Testimonio del Procedimiento por alcance nº B 100/97, del Tribunal de Cuentas, que obra unido a la actuaciones.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO SEPTIMO.- Al amparo del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 659 del citado Cuerpo legal, en relación con el 24 de la Constitución Española, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por denegación de la prueba pericial propuesta por esta parte y que figura en nuestro escrito de calificación y defensa como IV MAS PERICIAL.- MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 659 del citado Cuerpo Legal, en relación con el 24 de la Constitución Española, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por denegación de la prueba documental propuesta por esta parte y que figura en nuestro escrito de calificación y defensa como IV DOCUMENTAL pública 1.- MOTIVO NOVENO.- Al amparo del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 659 del citado Cuerpo Legal, en relación con el 24 de la Constitución Española, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por denegación de la prueba documental propuesta por esta parte y que figura en nuestro escrito de calificación y defensa como IV DOCUMENTAL Privada 1.- MOTIVO DECIMO.- Por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración, asimismo, de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Entendemos que, la lesión de derechos es anterior, por lo que el trámite e calificación nada añade ni resta en este sentido. Se trata del cumplimiento, en plazo y forma, de un trámite procesal previo al juicio oral en el que, entonces sí, procedía el planteamiento de la nulidad de actuaciones como cuestión previa, lo que, tal y como consta en el acta, se realizó por la defensa.- MOTIVO UNDECIMO.- Por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración, asimismo, de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española al no haberse acordado por el Juez Instructor la práctica de un diligencia de prueba, consistente ésta en la entrada y registro en el domicilio del hoy condenado, así como en la dependencia administrativa en la que éste prestaba sus servicios.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y la acusación particular, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 27 de septiembre de 2001, con la asistencia del Letrado Sr. D. Vicente Martín Rodríguez en representación del recurrente que informó de su recurso y el Letrado Sr. D. José Joaquín Jadraque Sánchez, en representación de la Junta de Andalucía, como recurrido que impugnó el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó de todos sus motivos y los impugnó.
El inicial motivo de casación se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal, en relación con el 240.2º de dicha Ley Procesal, y ello por haberse condenado al recurrente al pago de las costas devengadas por la acusación particular.
Es cierto que según el referido artículo 124 la condena en costas incluiría "siempre" los honorarios de la acusación particular "en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte". Se trata, por tanto, de un mandato legal e ineludible cuando se trate de ese tipo de delitos, y ello es totalmente lógico pués la iniciación del proceso e incluso su posterior impulso corresponde en exclusiva a la parte afectada, pero ello no quiere decir que en el resto de los delitos los Tribunales no deban hacer esa condena en favor del acusador particular (nunca, eso sí, del actor popular) como regla general, pués según constante jurisprudencia la exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bién haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. (Sentencias, entre otras muchas, de 26 de noviembre de 1.997, 16 de julio de 1.998 y 15 de septiembre de 1.999).
En el caso que nos ocupa basta un examen somero de la causa y de la sentencia recurrida para comprender que la actividad desarrollada por la Junta de Andalucía en su calidad de acusadora particular no fué de ningún modo inútil o superflua, coincidiendo la resolución dictada en lo esencial con sus peticiones, y ello porque de ella surgió la denuncia que dió lugar al inicio de las diligencias, impulsó el procedimiento dentro de sus facultades competenciales y proporcionó pruebas esenciales para llegar a un resultado condenatorio según su pretensión.
Se desestima el motivo.
El correlativo, también al amparo del artículo 849.1º, reza del siguiente modo: por inclusión en el Hecho Probado Tercero de un juicio de valor contenido en la frase ".... adquirió en nombre del Conjunto Monumental, pero guiado por un ánimo de lucro en su propio beneficio, los siguientes muebles de la entidad El Corte Inglés S.A.".
Lo primero que se aprecia en este enunciado es que no se cita ningún precepto penal de carácter sustantivo que pudiera servir de base al motivo, según requiere el citado artículo 849.1º. Pero es que de tal enunciado y su posterior desarrollo se infiere con total claridad que lo que se ha querido plantear no es una alegación por infracción de ley sino una pretensión por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º, cuando se consignen en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
Aclarada así la cuestión y subsanado el defecto expositivo, hemos de decir que: 1º. A simple vista, no falta razón al recurrente en su alegación, pues aunque la frase de referencia no contiene conceptos jurídicos en sentido estricto como exige la norma, sí se trata de un juicio de valor que no debe tener encaje en la narración fáctica sino en los fundamentos de derecho, al tratarse de una inferencia deducible de los propios hechos, pero no de un hecho mismo. 2º. Sin embargo, tal defecto carece de toda incidencia en la premisa mayor (hechos probados) del silogismo que toda sentencia judicial conlleva, pués la supresión de la frase la dejaría incólume en su misión descriptiva. Además sería absurdo que se apreciase ese quebrantamiento formal, con devolución de lo actuado a la Sala de instancia, simplemente con el objeto de que por la misma se dictase otra sentencia con la única corrección de suprimir esas expresiones.
Se rechaza el motivo.
Con sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos números 45 y 56 de las actuaciones.
Se dice esencialmente en defensa de su tesis, que tales documentos reflejan la venta y adquisición de un televisor que "pudo", sin embargo, no pasar al patrimonio del recurrente en cuanto que los mismos estaban escritos por sistema mecánico en su esencial contenido, mientras que otra lo era a mano con indicación del teléfono del domicilio del acusado.
Este pretendido error no puede ser admitido habida cuenta que: a) En los hechos probados se excluye de los bienes objeto de la apropiación un televisor, cuyo importe es de 79.900 pesetas, y un vídeo por valor de 64.900 pesetas, y ello debido a que ambos objetos se hallaban en el despacho del Director del DIRECCION000 y figurar, además, en el inventario de este organismo. b) Puede ser que el televisor a que se refiere el recurso sea otro diferente, pero la conclusión sería la misma pués aunque su valor se dedujese del montante de lo sustraído o apropiado, la calificación jurídica hecha en la sentencia (delito de malversación del artículo 432.1 del Código Penal) continuaría siendo idéntica.
Se desestima el motivo.
También a través del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende la existencia de error de hecho en la interpretación de la prueba basado en un informe procedente del Tribunal de Cuentas.
La propia parte recurrente viene a reconocer de manera un tanto sorprendente, en primer lugar, que no se alcanza a comprender que incidencia pueda tener ese documento en el caso juzgado y, en segundo término, que el juzgador nada dice al respecto en su sentencia. Si ello es así, si el informe no tiene ninguna transcendencia probatoria, mal puede servir de base para fundamentar el pretendido error fáctico. Y es que, además, es evidente que el tan repetido documento no fué tenido en cuenta en su momento, cuando es el propio Tribunal "a quo" dice en su sentencia, al referirse a las posibles responsabilidades civiles causadas, que las mismas deberán ser concretadas por dicho Tribunal de Cuentas, ordenando en el fallo que se le de traslado de la resolución a estos efectos de fijar la cuantía de la suma defraudada.
Se deberá, por tanto, desestimar el motivo como el también el alegado en sexto lugar por tener la misma causa de pedir basado en un testimonio por alcance del Tribunal de Cuentas. Incluso este motivo sexto es aún más inocuo en su contenido cuando la propia parte reconoce que en la sentencia nada se nos dice del peso que dicho testimonio (el documento) haya podido tener en la convicción judicial, añadiéndose que es evidente que "alguno debió tener". Este juicio subjetivo del "posible" valor probatorio del informe del Tribunal de Cuentas, carece (obvio es decirlo) de un mínimo sostén impugnatorio y no necesita de mayores comentarios.
Se desestiman los motivos cuarto y sexto.
En el correlativo, también con sede en el artículo 849.2º de la Ley Procesal, se propugna el error de hecho en la apreciación de la prueba de un documento obrante a los folios 263 y siguientes de la causa referido a "la contabilidad interna de seguridad del movimiento de caja de entrada al recinto correspondiente a los años 1.993 y 1.994".
Se dice que tal documento carece de la naturaleza documental requerida por servir de prueba inculpatoria al tratarse de un simple listado en que se concretan las entradas vendidas y la recaudación obtenida con la venta, listado que carece de cualquier sello y de cualquier membrete indicativo.
Olvida el recurrente que es el propio artículo 849.2º el que para que un documento demuestre la equivocación del juzgador es necesario que no resulte contradicho por otros elementos probatorios. Ya que, aunque no se trata de contradecir, sí de completar la veracidad de ese documento acusatorio, y ello surge de la prueba testifical practicada en su momento y, sobre todo, de las declaraciones del Jefe de Seguridad del recinto, Juan , cuando manifiesta que "también quiere hacer constar que de todo lo recaudado en taquilla en el año 93, todo fué entregado a Jesús María (el acusado), salvo una cantidad que fué entregada a Sonia ....". Es decir, ello nos demuestra que la mayor parte de las cantidades que figuran en el listado de contabilidad fueron recibidas por el recurrente, salvo alguna que recibió otra persona. A ello hay que añadir otra prueba que corrobora esa acción apropiatoria, cual es, amén del propio reconocimiento del encausado respecto de algunas partidas, la compra por éste de un caja fuerte que instaló en su despacho para guardar en ella las cantidades obtenidas de la venta de las entradas.
También se desestima el motivo.
El motivo séptimo (al sexto ya hemos dado contestación) se alega por quebrantamiento de forma en base al nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado la práctica de una prueba consistente en que "por el Gabinete de Policía Científica de la Guardia Civil, y previo el estudio de toda la documentación aportada por el Corte Inglés ... se dictamine si las rúbridas y firmas que figuran puestas bajo el epígrafe "firma cliente", han sido realizadas por la misma mano o si proceden de varias personas diferentes".
Frente a ello hemos de decir que la Sala de instancia obró correctamente al denegar la práctica de esa prueba al ser totalmente inútil o innecesaria ya que su resultado nada hubiera aportado al enjuiciamiento del caso al tratarse de simples rúbricas cuya autoría hubiera sido casi imposible de identificar, siendo indiferente que hubieran sido hechos por unas u otras personas. Hacemos nuestro, además, el argumento empleado por la Sala para rechazar su práctica cuando expresa que "aún prescindiendo de la evidente posibilidad de simulaciones o desfiguraciones de las rúbricas, el resultado de la prueba nada aportaría al enjuiciamiento de los hechos, visto el tenor de las manifestaciones del acusado".
Se rechaza este motivo "pro forma".
El octavo también se refiere al quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento consistente en la solicitud de que por la Conserjería de Hacienda de la Junta de Andalucía se certificase sobre ciertas cuestiones relativas al Servicio de Intervención.
De un examen de tal solicitud estamos de acuerdo totalmente con la negativa de la Sala a la práctica de esa prueba cuando dice que: "La documental pública relativa al informe de la Intervención de la Junta de Andalucía no procede por impertinente, toda vez que según su regulación legal la fiscalización del gasto alcanza a los aspectos de legalidad presupuestaria .... y al control de la materialidad del pago ... pero no a la oportunidad o procedencia intrínseca del gasto...."..
A ello podemos añadir que esa prueba era totalmente innecesaria, pués no se trata de si la compra de los inmuebles fué regular o irregular, sino de si una vez efectuada, los bienes adquiridos fueron desviados de su destino, pasando al patrimonio del acusado. Y sobre este extremo existen en autos pruebas contundentes y más que suficientes que nos muestran la realidad de la apropiación malversadora.
Se desestima el motivo.
En el noveno también se denuncia la denegación de una prueba relativa a una serie de facturas que habrían de pedirse al Corte Ingles para demostrar la idoneidad de lo adquirido por el recurrente a efecto del servicio público.
La Sala también la rechaza por superflua al decir que "carece de sentido traer a las actuaciones un listado informático de miles de artículos cuando muchos de los que aparecen en los documentos de venta de tal establecimiento obrantes en la pieza separada son concretos y otros genéricos", por ello, añadimos nosotros, la nomenclatura empleada en las facturas son diferentes según el tipo de objetos, dato perfectamente probado en autos, siendo innecesario, por tanto, demostrarlo a través de una prueba que por extensa (casi interminable) está fuera de lugar.
La realidad es que esta prueba (en cierto aspecto las demás pedidas) denotan un verdadero afán dilatorio del proceso y también una intención de introducir elementos innecesarios que lo único a que podrían conducir es a obscurecer lo que está totalmente claro en cuanto a las pruebas se refiere.
Se rechaza el motivo.
El décimo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución por no haber accedido la Sala a la nulidad de actuaciones solicitada.
Esta solicitud tenía fundamento en que en la primera declaración del imputado no se le hizo conocer con carácter previo por el Juez de Instrucción cuáles eran concretamente los hechos que le habían llevado al Juzgado.
Esta pretensión carece por completo de viabilidad, pués el interrogado si supo perfectamente desde el principio, a través precisamente del interrogatorio, de qué se trataba la cuestión y qué cargos se le imputaban, aunque no se concretase con plena exactitud los bienes y dinero de que se había presuntamente apropiado, conocimiento que después obtuvo, tanto él como su letrado, según avanzaba el procedimiento.
Rechazamos, por tanto, esa nulidad pretendida habida cuenta, además, que esa falta inicial de concreción imputadora jamás produjo el efecto de la indefensión, como requiere para los supuestos de nulidad el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se desestima el motivo.
El último de los alegados tiene también su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución "al no haberse acordado por el Juez Instructor la práctica de una diligencia de prueba consistente en la entrada y registro en el domicilio del hoy condenado, así como en la dependencia administrativa en la que este prestaba sus servicios".
Esta especie de denuncia de que se le ha privado de la necesaria tutela judicial efectiva carece de todo fundamento impugnatorio, porque: 1º. Es una cuestión nueva que no cabe alegarse dentro de la casación, cuando bien pudo solicitar la práctica de esa diligencia en su momento oportuno, durante la instrucción del sumario. 2º. El resultado obtenido con ella únicamente podría haber perjudicado al encausado si se hubieran encontrado los bienes en su poder, pués de no haberse producido ese hallazgo nada significaría sobre las apropiaciones efectuadas, habida cuenta de que podría haberlos depositado o trasladado a otro lugar. 3º. No tiene en cuenta el recurrente que acordar una medida de ese tipo ataca el principio de inviolabilidad del domicilio, es decir, el derecho a la intimidad, y, por tanto, su práctica ha de tener siempre carácter restrictivo.
También se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito de malversación de caudales públicos.
Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su dia remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Ávila 64/2002, 26 de Abril de 2002
...de menciones relativas al elemento subjetivo, que puedan no resultar imprescindibles para describir el hecho delictivo, la STS 10 de octubre de 2001 manifiesta: "El correlativo, también al amparo del artículo 849.1º , reza del siguiente modo: por inclusión en el Hecho Probado Tercero de un ......