STS, 27 de Enero de 1996
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 183/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular: Clemente, Martay Juan Antoniocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, que absolvió al procesado Jose Carlosdel delito de malversación de caudales públicos por el que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gamarra Megías.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra instruyó sumario con el número 1/94- PA contra Jose Carlosy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño que, con fecha 16 de Diciembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que Jose Carlos, mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, no teniendo, antecedentes penales, en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Rincón de Soto (La Rioja), tuvo que hacer un viaje oficial urgente, y no teniendo el Municipio vehículo oficial, usó el Sr. Alcalde su coche particular, para poder acudir a la Presidencia de la Comunidad Autonómica de La Rioja, lo que fué constatado en las "Bases de Ejecución del Presupuesto de 1.991", por haber realizado un servicio para defender intereses del Municipio que regentaba, utilizando su vehículo particular y yendo en servicio oficial, tuvo un percance, cuyo accidente le produjo daños que ascendieron a 114.927 pesetas, y con motivo de la urgencia, la velocidad que llevaba era excesiva, y la Guardia Civil de Tráfico le sancionó con 30.000 pesetas de multa. Estos sucesos fueron puestos en conocimiento por estimar que como era un viaje oficial debería ser pagados por el Municipio. Se utiliza la práctica usada en estos casos y se somete a la Comisión de Gobierno la petición de solicitar los gastos sufridos, siendo favorable el informe del Secretario-Interventor, y que son aprobados y en las Cuentas Generales, tras discutirlos fueron aportados por el Pleno del Ayuntamiento. Los acuerdos adoptados no fueron recurridos y fueron las cantidades abonadas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ACUERDA : Que debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos, ya circunstanciado, del delito de malversación de caudales públicos del que venía siendo acusado en estas actuaciones, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.
Una vez firme esta resolución procédase a devolver al referido acusado la fianza que el mismo había prestado en la pieza de responsabilidad civil para garantizar las responsabilidades pecuniarias de la causa que se dejan sin efecto.
Se aprueba el auto de solvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese la presente sentencia, haciéndose saber que la misma no es firme y que cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación que será presentado ante esta Audiencia Provincial y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la Acusación Particular, Clemente, Martay Juan Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO y
Por quebrantamiento de forma acogido al núm. 1º, inciso primero del art. 851 LECr.
Por infracción de Ley, con base en el número 2 del art. 849 de la LECr.
Por infracción de Ley, acogido al núm. 1 del art. 849 LECr. por inaplicación del art. 394.2º, en relación con el art. 6º bis segundo párrafo y el art. 66 todos ellos del CP.
Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del art. 849 LECr. al haber sido infringido por falta de aplicación el art. 394.2º del CP. teniendo en cuenta el tercer motivo de casación por infracción de Ley ya alegado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la vista el día 16 de Enero de 1996.
Los dos primeros motivos del recurso se basan en el art. 851,1º LECr.. Estima la Acusación Particular que la sentencia recurrida carece de claridad, dado que, por un lado, ha recogido en un hecho único, lo que, en verdad, son "dos ocasiones diferentes", dado que existen dos mandamientos de pago (folios 34 y 38) y, por otro lado, porque no se expresa quién tuvo conocimiento de los hechos "por estimar que como era un viaje oficial debería ser pagado por el Municipio".
Ambos motivos deben ser desestimados.
La existencia de dos órdenes de pago, no oscurece los hechos probados, pues no impide la correcta comprensión de los sucesos que son sometidos a la operación de subsunción realizada en la sentencia.
En todo caso lo importante no es el número de órdenes de pago, sino si la suma en definitiva pagada lo fué de acuerdo a derecho. Esto no se ve en modo alguno dificultado por la redacción de los hechos probados y por lo tanto no afecta a la comprensión del texto de la sentencia de una manera relevante a los efectos del art. 851,1º LECr.
Tampoco afecta al entendimiento de la exposición de los hechos probados la falta de datos referentes a cómo y a quién se comunicaron los gastos para que fueran restituídos por el Ayuntamiento. En efecto, de ello no depende si los hechos se subsumen o no bajo el tipo penal del art. 394 CP.
El siguiente motivo del recurso se basa en el Nº 2 del art. 849 LECr. Cita como documentos no tenidos en cuenta por el Tribunal a quo el mandamiento de pago agregado al folio 34, la copia diligenciada firmada por el Alcalde del folio 35, recibo del Banco Zaragozano (folio 37), mandamiento obrante al folio 38 y cheque del Ayuntamiento del folio 39.
El motivo debe ser desestimado.
Los documentos señalados por la Acusación Particular han sido tenidos en cuenta por la Audiencia, toda vez que ésta ha establecido que esos pagos fueron hechos. La formalización del motivo es, por lo tanto, temeraria y cae bajo las previsiones del art. 885,1º LECr. por su falta manifiesta de fundamentos.
Los dos motivos restantes del recurso se apoyan en el art. 849,1º LECr. En el cuarto sostiene la Acusación Particular que se ha aplicado erróneamente el "art. 6 bis segundo párrafo y el art. 66 CP.", por ser perfectamente vencible el error". En el último motivo se afirma que "de estimarse el tercer motivo de casación por infracción de ley alegando por esta parte, se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 394.2º CP.".
Ambos motivos deben ser desestimados.
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Al parecer los recurrentes se refieren al art. 6 bis a) CP., dado que lo vinculan con el art. 66 del mismo Código. Al serle solicitada una aclaración al Letrado de la Acusación Particular en términos del art. 897, (II) LECr., éste insistió en la cita del segundo párrafo del art. 6 bis a) CP. De todos modos, la cita incompleta de la disposición cuya infracción se alega, parece que se refiere al párrafo tercero del art. 6 bis a) y a la supuesta apreciación por la Audiencia de un error de prohibición, que, a juicio de los recurrentes, habría sido evitable. Sin embargo, es claro que la Audiencia no aplicó el art. 6 bis a) CP. ni fundamentó su decisión absolutoria en la existencia de un error de prohibición inevitable. En realidad, pese a los errores técnicos de la argumentación de la sentencia, lo cierto es que la Audiencia sostuvo correctamente que "para que exista malversación de caudales públicos es preciso que el sujeto activo tenga a su cargo o a su disposición los fondos, lo que no ocurre en este caso" (Fundamento Jurídico Primero). Por lo tanto, la Audiencia estimó que no se daban ya los elementos del tipo objetivo del delito, lo que impide entrar en la consideración del error de prohibición, evitable o inevitable. Es cierto que la Audiencia dice también que "es evidente que no hay dolo", pero es claro que una vez excluído el tipo objetivo del delito, la cuestión del dolo es supérflua y no tiene ya ninguna trascendencia. Por lo demás, se debe recordar que el error de prohibición no excluye el dolo, sino la culpabilidad, cuando es inevitable. Por ello, de cualquier manera, el art. 6 bis a), en lo referente al error de prohibición, no pudo ser aplicado por la Audiencia y tampoco infringido.
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El quinto motivo, planteado como subsidiario del tercero, que ha sido desestimado, debe correr la misma suerte que el que le ha servido de referencia. De todos modos, cabe agregar que el solicitante de la restitución de gastos no se apropia de los caudales, cuando la autorización del pago ha sido dada por el Pleno del Ayuntamiento, que tenía la facultad de hacerlo. Los recurrentes no aportan un solo argumento que ponga en cuestión la capacidad jurídica del Pleno del Ayuntamiento para decidir la erogación realizada, ni cuestionan que los pagos autorizados hayan sufragado necesidades propias del Ayuntamiento, como lo ha establecido la Audiencia. Consecuentemente, su pretensión carece de fundamento. En la vista el recurrente insistió en el carácter posterior de la aprobación del gasto, pero esta particularidad no excluye la autorización. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación de la Acusación Particular: Clemente, Martay Juan Antonio, contra Sentencia dictada el día 16 de Diciembre de 1994 por la que se absolvió al procesado, Jose Carlosdel delito de malversación de caudales públicos por el que venía siendo procesado.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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