STS, 25 de Marzo de 1996

El cuarto motivo ordinal plantea conjuntamente dos reclamaciones casacionales por quebrantamiento de forma, contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

La contradicción ha sido últimamente estudiada, entre otras, en las Sentencias de 23 y 12 de febrero de 1996 a las que es ahora obligado remitirse. De acuerdo con la doctrina en ellas contenida, no existen aquí, en el relato fáctico recurrido, pasajes irreconciliables, antitéticos e incompatibles entre sí. Lo que acontece es, con relación a una de las presuntas apropiaciones o malversaciones, la concurrencia de un error en cuanto a la fecha del pago realizado al recaudador por parte del en ese supuesto perjudicado, equivocación que en todo caso debería haberse aclarado a través de la vía del artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ver las Sentencias de 11 de marzo y 12 de febrero de 1996).

La predeterminación del fallo supone, como tantísimas veces ha sido dicho por esta Sala (ver por todas las Sentencias de 20 de septiembre, 12 y 11 de julio, y 23 de junio de 1995, entre las últimas), supone, repítese, el empleo de expresiones o términos jurídicos en el relato fáctico, expresiones no compartidas por el lenguaje más común pero utilizadas sin embargo por la propia norma penal. La razón de ser del vicio procesal es precisamente evitar la sustitución de los hechos del "factum" por conceptos o razonamientos jurídicos, en cuanto ello significa una irrazonable anticipación conceptual del criterio jurídico que en el silogismo judicial ha de realizarse materialmente después de la exposición que sobre los sucesos acaecidos, según la prueba valorada, se consigna previamente. El vicio implica no sólo menosprecio a las partes porque se anticipa indebidamente una toma de postura sino también indefensión por aminorar, coartar o limitar las posibilidades de defensa.

El defecto formal fue introducido en la normativa procedimental por Ley de 28 de junio de 1933 a fin de terminar con la costumbre, afortunadamente ya desterrada, de utilizar los mismos términos con los que el Código Penal definía el presunto delito, con objeto de ahorrar así el trabajo de explicar lo realmente acontecido. Pero, fuera de este recuerdo histórico, el defecto exige, en la línea de lo más arriba indicado, que las expresiones jurídicas sean causalmente determinantes del fallo, que se vería seriamente afectado en el supuesto de prescindirse de aquéllas.

También este aspecto del motivo ha de ser rechazado. Toda sentencia judicial tiene que ir ordenadamente explicando su razonamiento y su pensamiento, enlazando distintos aspectos o distintas fases de todo ese proceso anímico, mas no hasta el punto de incidir en lo que el vicio formal relatado representa. La Audiencia habla, "con ánimo de hacerlas suyas", de las distintas cantidades de las que se "apropió" el acusado. Son palabras o frases pertenecientes al lenguaje ordinario y común, no exclusivas del texto jurídico. No son imprescindibles para la conclusión a la que los jueces llegan ni para la total comprensión de lo que la resolución impugnada dice y detalla.

El acusado, cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, era Recaudador oficial de la Agencia Ejecutiva del Ayuntamiento que se dice en el "factum", siendo así que durante el ejercicio de las funciones propias de tal actividad hizo efectivas, de determinadas personas el importe correspondiente a los distintos impuestos municipales, ascendente a un total de dos millones doscientas noventa y tres mil setecientas cinco pesetas (2.293.705 ptas.-), de las que se apropió con ánimo de hacerlas suyas", en tanto que, a diferencia de lo que hacía habitualmente, no dio cuenta de su cobro en la relación de referencia que estaba obligado a realizar.

El acusado tenía en su oficina solamente otras dos personas, su esposa y su cuñado, que trabajaban a sus ordenes, los cuales actuaban en equipo bajo la exclusiva dirección y responsabilidad del hoy recurrente, apareciendo acreditado, a la vista de la declaración de los interesados refrendada por la prueba documental oportuna, que todos los deudores hicieron sus pagos en dicha oficina a presencia del acusado que hacía suyo su importe, independientemente de quién fuera el que firmara para el contribuyente el recibí de la cantidad entregada, aunque en algún caso concreto el acreditamiento del pago figura por la firma del propio acusado en el reverso de un cheque nominativo por importe de trescientas cincuenta y cuatro mil novecientas sesenta y cuatro pesetas (354.964 ptas.-), expedido a favor de la Agencia Ejecutiva por el deudor del impuesto, documento obviamente recogido en las diligencias judiciales.

El primer motivo ordinal aparece interpuesto a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo ha de ser desestimado de plano, tal es la abrumadora prueba efectiva de cargo, aquí concurrente como suficiente de acuerdo con los principios de la Constitución y con respeto a la legalidad ordinaria que prioritariamente impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esas pruebas están genéricamente designadas más arriba, sin poderse olvidar la realidad de los requerimientos hechos por el Ayuntamiento a los distintos deudores para exigirles el pago de unas deudas tributarias que éstos demostraron haber satisfecho con anterioridad al acusado. Se ha dicho abrumadora por ser numerosas las declaraciones de los deudores defraudados, numerosos los recibos entregados a éstos a cuenta del impuesto que hacían efectivo en la oficina recaudatoria y elocuentes las mismas declaraciones que en el acta del plenario figuran. Pruebas que no impidieron a la instancia excluir a un acusado, absuelto, y excluir del tipo penal una serie de recaudaciones legalmente justificadas después.

El tercer motivo ordinal se aduce ahora por supuesto error de hecho en la valoración de la prueba según se quiere acreditar con los documentos que reseña, en base a lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley procesal penal.

El recurrente olvida toda la doctrina reiteradamente expuesta por esta Sala Segunda (ver entre otras las Sentencias de 25 de abril, 13 y 12 de marzo y 27 de febrero de 1995, 14 de octubre y 14 de septiembre de 1994, 21 de mayo de 1993) en tanto que la pretendida equivocación ha de basarse en documentos que trasluzcan sin ningún género de dudas el error, es decir, documentos que intrinsecamente esten acreditando, de manera fehaciente e indubitada, un determinado hecho, una determinada circunstancia o un concreto dato, acreditamiento no necesitado de otras apoyaturas (ver la Sentencia de 16 de octubre de 1991). Además la prosperabilidad del error en la casación exige que lo que se manifieste por ese documento, o por los documentos de que se trate, no esté contradicho por otros medios legítimos de prueba, siendo así que, al no haber en el proceso penal pruebas exclusivas o excluyentes, si sobre el punto respecto del que se alega la equivocación, hubiéranse practicado otras pruebas, similares o distintas con resultado diferente, se reconoce entonces al órgano judicial la facultad de estimar, a través de una conjunta valoración de las mismas, que la verdad de lo acontecido no es la que aparece en el documento o documentos especialmente traidos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

Por eso el motivo se debe desestimar. El recurrente quiere interpretar la prueba en su propio beneficio, invadiendo así esferas que sólo a los jueces pertenecen. Además aduce y alega una serie de documentos desprovistos de las cualidades exigidas por la vía casacional escogida, ya expuestas antes. Las declaraciones de los inculpados o de los testigos en general son simples actos personales documentados, con la fe del Secretario Judicial, que pueden ser valorados libremente por los Tribunales de la instancia pero que no son válidos como documentos justificativos de un posible error cuando la apreciación de tales pruebas, precisamente porque no garantizan ni autentican un contenido veraz. En parecidos términos cabe hablar de los simples recibos de pago o incluso de los dictámenes periciales que sólo muy excepcionalmente adquieren aquí fuerza casacional (ver la citada Sentencia de 14 de octubre de 1994). Lo curioso es, sin embargo, que el peritaje llevado a cabo nada aporta en contra de lo que el hecho probado manifiesta o en contra del mismo delito de malversación, puesto que la circunstancia de que el acusado no fuera el firmante material de los recibos extendidos contra la entrega del importe de algunos impuestos, no excluyen el tipo penal indicado. Finalmente decir que el acta notarial sólo autentica la veracidad de lo acontecido ante el fedatario público pero no la realidad intrinseca de lo que se diga, se manifieste o se exponga. Es por el contrario suficientemente elocuente lo que un cheque bancario, ingresado en la entidad mercantil, puede indicar como justificante del ingreso llevado a cabo por quien firma el reverso de aquél, que lo es el acusado en este caso.

El tercer motivo ordinal plantea el verdadero problema de fondo debatido en estas actuaciones, como cuestión de pura técnica jurídica. Se trata de dilucidar si, con base en los inamovibles hechos probados de la instancia, puede llegarse a la tipificación delictiva, en cuanto a las dos infracciones asumidas por los jueces de la Audiencia.

Pocas cuestiones penales quedan hoy huerfanas de una doctrina interpretativa adecuada y correcta, en el sentir de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. De ahí que cuanto haya de decirse respecto de la malversación o respecto de la falsedad, tiene que ser fruto de la opinión reiteradamente expuesta ya por los jueces de dicho Tribunal.

La malversación de caudales públicos del artículo 394 del Código se consuma si en la conciencia del agente subyace la intención de una definitiva apropiación como auténtico "animus rem sibi habendi", tal acaece en el supuesto de ahora, distinto pues de la figura contemplada en el artículo 396 que únicamente se refiere a aquellos casos en los que los caudales hubieren sido destinados a usos propios o ajenos pero con la intención de devolverlos, esto es con sólo un "animus utendi" (ver la Sentencia de 30 de mayo de 1994).

De todas maneras la figura de la malversación tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales. Subjetivamente la naturaleza del autor como funcionario en los términos del artículo 119 del Código. Objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraidos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (Sentencias de 24 y 1 de febrero de 1995).

El carácter de funcionario viene determinado ahora porque la función del recaudador del Ayuntamiento se encuentra dentro de los parámetros contenidos en aquel artículo (ver en supuesto parecido al actual la Sentencia de 27 de septiembre de 1991). Se es funcionario público, a estos efectos penales, cuando se participa del ejercicio de funciones públicas siempre que ello sea así por disposición inmediata de la Ley, por elección democrática preestablecida o por nombramiento de autoridad competente. Debiendo tenerse presente a) que esta determinación de conceptos responde a una concepción meramente interpretativa, nunca constitutiva; y b) que tal definición se refiere únicamente al exclusivo planteamiento penal, mucho más estricto que el supuesto administrativo en el que por razón del sujeto, de la actividad que se desarrolla y por los destinatarios de la función, se origina un mayor ámbito competencial. El recaudador del Ayuntamiento, cualesquiera que fueren los términos del contrato suscrito, actua como intermediario o mediador de la Administración que de alguna manera le otorgó la oportuna legitimación funcionarial (Sentencia de 23 de abril de 1987).

El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales ya referidos, susceptibles de evaluación económica, cuando no consistan en metálico, viniendo dada la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, como es el caso del dinero recaudado a los contribuyentes, sin que sea precisa su efectiva incorporación al Erario porque surge su naturaleza pública tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho espectante en favor de esa Administración (Sentencia de 10 de julio de 1995).

El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación de dependencia entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (ver las Sentencias de 1 de enero de 1996 y 24 de febrero de 1995, ésta última ya citada antes).

El tipo penal se consuma pues con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de Derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizare el sujeto como elemento integrante del órgano público. En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos, sometidos por eso a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura (Sentencias de 30 de noviembre de 1994, 27 de mayo y 5 de febrero de 1993).

El agente recaudador era o ejercía funciones públicas a través de cuya actividad cobró el importe de distintos impuestos municipales que incorporó, ya como caudales públicos, a su propio patrimonio en lugar de darles el destino natural para el que estaban determinados. Se consumó el delito correctamente asumido por la instancia.

El delito de falsedad del artículo 302.4 del Código Penal supone igualmente la coexistencia de dos requisitos, subjetivo y objetivo. De un lado, subjetivamente, el dolo falsario como voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es, aparte de atacar la confianza que la sociedad tiene en el valor de lo que son documentos públicos. De otro lado, objetivamente, la materialización concreta de esa inveracidad que ha de ser seria e importante porque tiene que recaer no sobre extremos inanes o inocuos del documento, sino sobre extremos trascendentes, todo lo cual significa que la falsedad ha de tener también entidad e idoneidad suficiente como para perturbar y alterar el tráfico documental (ver la Sentencia de 8 de noviembre de 1995).

Mas el caso de ahora es peculiar, incluso insólito desde la perspectiva con que ha sido contemplado por la Audiencia. Porque aqui no existe tal infracción desde el momento en que el acusado, directa o indirectamente, al extender el recibo que justifica la entrega del importe correspondiente a la contribución municipal, no falta a la verdad pues reconoce la realidad del pago, aunque después se consume la malversación al hacer suyo lo que es ya un efecto o caudal público que debería tener como destino las arcas municipales.

El delito de malversación es una infracción cuya consumación no precisa ineludiblemente de la extensión, redacción o plasmación de documento alguno, ni este tiene porqué ser documento público u oficial. De la misma manera es difícil su unión concursal a cualquier tipo de falsedad porque lo común es, tal aquí acontece, que tras el documento auténtico, cuya naturaleza no está precisada con exactitud, surjan los requisitos a la malversación inherentes.

El motivo en este particular concreto se ha de estimar. Aducido con base al artículo 849.1 procedimental, alega la indebida aplicación de los artículos 394.3 y 302.4. Es obvio, según lo expuesto, que el mantenimiento de la malversación no arrastra consigo la falsedad antes estudiada. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Ángel Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo por un delito de malversación de caudales públicos y otro de falsedad, estimando parcialmente el motivo tercero de los aducidos, desestimando los demás, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándo el acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Luis-Román Puerta Luis; D. José Antonio Martín Pallín; D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; y D. Joaquín Martín Caniveel; Rubricados.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Lugo, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad contra Ángel Jesús, nacido el dos de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve, hijo de Jose Ángely de Marí Luz, natural y vecino de Lugo con domicilio en c/ DIRECCION000NUM000-NUM001, sin antecedentes penales, solvente, con instrucción y en libertad provisional por esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.