STS 165/2002, 11 de Marzo de 2002

Ponente:Eduardo Móner Muñoz
Número de Recurso:303/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:165/2002
Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. Si el DIRECCION000 de Cazorla, no contestó de ninguna manera a las innumerables solicitudes de información formuladas durante varios años por los concejales de la oposición municipal, ni entregó a éstos los documentos reiteradamente solicitados por escrito por los mismos, a lo que estaba obligado como se ha dicho -cuyas solicitudes obran en el Sumario suficientemente identificadas-, conociendo el DIRECCION000 dichas solicitudes y peticiones, y con dicha actitud pasiva se entorpeció la transparencia de la gestión pública del Ayuntamiento de Cazorla, es evidente que el mismo ha incurrido en un delito de atentado contra los derechos cívicos de la persona, tipificado en el artículo 194 del anterior Código Penal, y 542 del vigente Código Penal. Se condena al imputado. Se estima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén -Sección 2ª-, que absolvió a Gregorio , y otros, de los delitos por los que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Castillo Sánchez; y como recurrido Gregorio , representado por la Procuradora Sra. González Alonso.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción 2 de Cazorla, instruyó el Procedimiento Abreviado 12/98 contra, entre otros, Gregorio , y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Jaén -Sección 2ª- que, con fecha once de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Este Tribunal considera probado que los acusados Jesús Manuel , Donato , Rogelio y Gregorio , identificados en el encabezamiento de esta resolución, son responsables en sus respectivas areas competenciales, y en su calidad de autoridades o funcionarios de la Corporación Municipal de Cazorla, de la realización y ejecución de determinadas obras y servicios, en cuya gestión administrativa intervienen y en relación a las cuales se hicieron unos abonos por jornales debidos a un conjunto de personas contratadas por dicha Corporación Municipal. Sin embargo, también ha quedado acreditado de manera fechaciente que los salarios que cobraron, según los expedientes que obran en autos, lo fueron exclusivamente por quienes habían trabajado y en razón sólo de las jornadas en que intervinieron, si bien los documentos en que éstas figuran contienen una anomalía o irregularidad, consistente en acumular para el cobro en un mismo mes los jornales realizados en fechas anteriores, lo cual también ha sido probado que tenía razón de ser la falta de regularidad en los medios presupuestarios de los que disponía la Corporación de Cazorla, lo que implicaba, tal y como certifican una parte de los testigos que han declarado en la documental y vista oral, que se utilizara un mecanismo administrativo que venía siendo usual en la relación laboral entre aquélla y sus empleados, e inclusive funcionarios de plantilla. En todo caso, ha sido confirmado de forma reiterativa por los testimonios de los testigos ante este Tribunal que en ningún momento se llegó a cobrar por jornales de trabajo no ejecutados. En cuanto a las firmas o rúbricas con ése valor que figuran en los documentos y que a veces no coresponden a los beneficiarios de esos jornales también ha sido acreditado que pertenecían a familiares que acudían al Ayuntamiento a cobrarlos en nombre y delegación de éstos, desvirtuándose así la imputación de una operación programada o plan preconcebido que sostiene la parte en su escrito de acusación y ha defendido en la vista oral celebrada en conclusiones.

Tampoco ha quedado probado que se haya producido una apropiación ni sustracción de recursos económicos de organismo público alguno, en beneficio propio o de tercero, ni permanente ni provisional, ya que no se ha podido observar que hubiese un desvío de aquellos fondos hacia el patrimonio de ninguno de los acusados o de quienes figuran en el expediente como receptores de los salarios, como no se ha visto ni probado la posible concertación especulativa con otros interesados para un fin ilícito.

SEGUNDO

Ha quedado probado, en relación con el acusado Gregorio , DIRECCION000 de la Corporación de Cazorla, que recibió y tuvo conocimiento de los continuos requerimientos y solicitudes de información certificada por parte de los concejales de la oposición, a la que éste no respondió formal ni oficialmente. Pero no ha sido probado en ningún momento que se opusiera por medio alguno, o denegara expresamente a través de una resolución denegatoria las peticiones que se le hacían en este sentido".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Gregorio , Jesús Manuel , Donato y Rogelio de los delitos continuados de malversación de caudales públicos y falsedad en documento público; y debemos asimismo absolver a Gregorio del delito de atentado a los derechos cívicos de la persona, de que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio".

  2. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por Pedro Jesús , que se tuvo por anunciado, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo contenido en los artículos 194 del anterior Código Penal y 542 del vigente.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del apartado 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido desestimada por el Tribunal una pregunta, por impertinente.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión del mismo, como también lo solicitó la parte recurrida. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 30 de enero de 2002. La defensa del recurrente, Ldo. D. José Manuel Urquiza Morales mantuvo su recurso; por la parte recurrida, Ldo. D. Marcos Gutierrez Melgarejo impugnó el mismo, y con la también presencia del Ministerio Fiscal que solicitó la desestimación del recurso. Por Auto de fecha 30.01.2002 se acordó prorrogar el plazo para dictar sentencia, por un mes a adicionar al ordinario de diez días, atendiendo la extensión y dificultad de la causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el inicial motivo de impugnación, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 194 del Código Penal de 1973, y 542 del vigente.

El artículo 194 del anterior Código Penal establecía: "incurrirá en la pena de inhabilitación especial la autoridad o el funcionario público que impidiere a una persona el ejercicio de los derechos cívicos reconocidos por las leyes".

Por su parte, el artículo 542 del Código Penal vigentes dispone: "incurrirá en la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, por tiempo de uno a cuatro años, la autoridad o el funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las leyes".

Como se dice en la sentencia de 7 de febrero de 1.994, "no cabe duda de que el art. 194 se encuentra en relación de concurso de leyes con todas aquellas figuras previstas en dicha Sección que tipifican determinadas especies de la conducta aquí descrita de modo genérico. Así puede decirse de los artículos 189,190 a 193, por ello puede sostenerse que el art. 194, según la doctrina científica mayoritaria, constituye una infracción residual o

subsidiaria, que tiene por finalidad cubrir los atentados contra

los derechos fundamentales de la persona cometidos por los funcionarios públicos que no tengan una expresa protección penal".

Esta figura punitiva de carácter residual, como dice la sentencia de

19 de octubre de 1.995, "cierra todas las posibilidades delictivas

que se pueden incriminar a un funcionario público o autoridad por

impedir el ejercicio de los derechos cívicos, que no son otros que los derechos fundamentales que la Constitución recoge a lo largo de

su texto, ya que la terminología derechos civiles o derechos cívicos

se utiliza internacionalmente como sinónimo de derechos fundamentales

y así puede deducirse de la rúbrica empleada por el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York".

Debe reconocerse que el art. 194 del C. Pénal -criticado por la

doctrina por su carácter excesivamente abierto y por ende inseguro-

constituye realmente una "norma penal en blanco", cuya norma

complementaria es fundamentalmente la Constitución, que es donde se

proclaman los derechos fundamentales de la persona. -Tribunal Supremo Sentencias 21 Noviembre 1.995, y 22 Enero 1.996-.

  1. El sujeto activo del delito, dice la Sentencia de 23 marzo 2001, ha de ser necesariamente una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, conforme a los amplios términos que al respecto nos ofrece el art. 119 del CP. Nos encontramos ante un delito especial impropio, al exigirse unas determinadas cualidades en el sujeto activo: no basta con la condición «in genere» de funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional (Sentencias de 22 diciembre 1992 y 7 febrero 1994).

    La conducta típica ha de consistir en una acción de impedimento del ejercicio de un derecho, en la que se integra simplemente la negativa; es indiferente el medio con tal que se evidencie su idoneidad a tal fin, obstaculizando e impidiendo la pretendida actuación del derecho (Sentencias de 22 diciembre 1992, 8 febrero 1993 y 7 febrero 1994).

    El Código de 1995 sólo concibe la modalidad dolosa, dolo directo de resultado abarcador de todos los elementos objetivos del tipo. El precepto exige que el impedimento se produzca «a sabiendas», es decir, con clara voluntad de impedir el ejercicio de los derechos de los que se conoce pertenecen al sujeto pasivo que intenta actuarlos.

  2. Más concretamente, respecto al supuesto que se examina, referido a la conducta del DIRECCION000 , consistente no en una actuación denegatoria, sino simplemente omisiva, debe también incardinarse en el tipo del artículo 542 del Código Penal, a tenor de las siguientes consideraciones:

    La determinación de la conducta típica consiste en impedir a sabiendas el ejercicio de los dereechos cívicos, que ha de entenderse como estorbar o dificultar la consecución de un propósito, esto es, crear un obstáculo que imposibilite realmente algo que se quiere, que es, en el caso concreto, hacer imposible el ejercicio de un derecho.

    La conducta de "impedir", debe entenderse en sentido amplio, como cualquier conducta que de hecho haga imposible su ejercicio -sentencia citada de 7 febrero de 1994-.

    La conducta de "impedir", se realiza desde luego mediante una accción positiva, pero lo que puede discutirse es si el tipo admite igualmente la modalidad omisiva. En este sentido, como dice la Consulta nº 4/1989 de la Fiscalía General del Estado, no cabía la omisión pura, ya que ha de resultar de la expresión legal como delito de omisión. La cuestión se desplaza, pues, a la omisión impropia o comisión por omisión.

    En este planteamiento el artículo 542 citado admite la comisión omisiva, que ha de conectarse con una posición de garante en que el sujeto que omite se encuentre; posición de garante que había de estar configurada en la Ley, de la que se derivaría un expreso deber de actuación para facilitar o hacer efectivo el derecho fundamental.

    Los concejales de la oposición, en el Ayuntamiento de Cazorla, entre los que se encuentra el recurrente, requirieron numerosas veces al DIRECCION000 y formalizaron continuas peticiones ante la Alcaldía, en solicitud de información sobre distintos aspectos de la actividad municipal y que les fuera entregada diversa documentación administrativa.

    Dicho DIRECCION000 tuvo conocimiento siempre de las continuas peticiones de los concejales de la oposición. Aquél nunca accedió, ni formal ni oficialmente, a las peticiones de de los concejales de la oposición municipal.

    La sentencia de esta Sala de 22 enero de 1996, afirma que como ha señalado esta misma Sala en sentencia de 17 de octubre de 1.995 analizando el tipo delictivo descrito y sancionado en el antiguo art. 194 del C.Penal, es característico de un Estado de Derecho que los derechos cívicos no sólo se reconozcan teóricamente sino que existan garantías para su ejercicio. El reconocimiento de dichos derechos quedaría vacio de contenido si no se estableciese, de manera expresa, la sanción de los funcionarios y autoridades que abusando de su función, impidiesen ejercitarlos. Precisamente por la relevancia que en un Estado de Derecho tiene la necesidad de garantizar el libre ejercicio de los derechos cívicos y no meramente su reconocimiento formal, y por el hecho de que el ciudadano está más indefenso frente a los ataques o a la obstaculización de sus derechos provinientes de quienes están investidos de una potestad administrativa, es por lo que el sistema de garantías requiere la utilización frente a dichas conductas obstaculizadoras o impeditivas, del instrumento de coerción más poderoso de que dispone el Ordenamiento Jurídico: la sanción penal. De ahí la relevancia del art. 194 del Código Penal, que actúa como pieza de cierre en el sistema de tutela penal del ejercicio de los derechos cívicos.

    El art. 23.1 de la C.E., reconoce el derecho que tienen los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de respresentantes. Este precepto constitucional ampara, como un derecho instrumental necesario para el ejercicio del derecho de participación en los asuntos públicos, el derecho de los representantes a obtener la información necesaria para el ejercicio de su función, derecho que en el ámbito municipal reconoce de modo expreso el art. 77 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local (Ley 7/1.985, de 2 de Abril), al establecer que "todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del DIRECCION000 o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten necesarios para el ejercicio de su función".

    En un sistema democrático la oposición puede ser -y de hecho debe ser- molesta para quien ejerce el Poder, al realizar sus labores de control, pero ello no legitima en absoluto la utilización abusiva de las facultades de gobierno para entorpecer y obstaculizar su función, impidiendo el ejercicio de derechos -como el de información- que las leyes expresamente reconocen y que son inherentes al ejercicio del fundamental derecho a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos. Esta misma Sala se ha pronunciado sobre un caso similar en su sentencia de 8 de febrero de 1.993, afirmando que constituye una infracción del art. 194 del C.Penal la conducta consistente en que "el DIRECCION000 recurrente, con completo conocimiento de la injusticia e ilegalidad y con el fin de cercenar y obstaculizar en lo posible a los grupos de oposición en el Ayuntamiento, sobre todo en la actuación de sus posiciones fiscalizadoras, impidió o coartó el acceso a los asuntos municipales".

    Por otra parte, en relación con el delito de prevaricación, en el que también se suscitó una cuestión similar, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 junio de 1997, estimó que el tipo de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, puede cometerse también en la modalidad de comisión por omisión.Y así, las setencias de 28 octubre de 1993, 27 diciembre 1995, 9 junio 1998 y 4 junio 1999, declaran que cabe incurrir en responsabilidad por prevaricación en comisión por omisión, cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa, y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación.

    En conclusión, si el DIRECCION000 de Cazorla, no contestó de ninguna manera a las innumerables solicitudes de información formuladas durante varios años por los concejales de la oposición municipal, ni entregó a éstos los documentos reiteradamente solicitados por escrito por los mismos, a lo que estaba obligado como se ha dicho -cuyas solicitudes obran en el Sumario suficientemente identificadas-, conociendo el DIRECCION000 dichas solicitudes y peticiones, y con dicha actitud pasiva se entorpeció la transparencia de la gestión pública del Ayuntamiento de Cazorla, es evidente que el mismo ha incurrido en un delito de atentado contra los derechos cívicos de la persona, tipificado en el artículo 194 del anterior Código Penal, y 542 del vigente Código Penal.

SEGUNDO

La admisión del primer motivo, releva examinar el segundo de los formulados, por ser ya intrascendente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL PRIMER MOTIVO, del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Pedro Jesús , sin entrar a examinar el segundo motivo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén -Sección 2ª-, de fecha once de octubre de mil novecientos noventa y nueve, y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la referida sentencia en tal particular, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al recurrente, Ministerio Fiscal y recurrido, así como a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil dos.

El Juzgado Instrucción 2 de Cazorla, instruyó el Procedimiento Abreviado 12/98 contra, entre otros, Gregorio , nacido en Cazorla el 8 de marzo de 1950, hijo de Oscar y de Francisca , con DNI nº NUM000 , y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Jaén -Sección 2ª-, que con fecha once de octubre de mil novecientos noventa y nueve, lo absolvió por los delitos de malversación de caudales públicos, falsedad en documento público y atentado a los derechos cívicos de la persona. Sentencia que fue recurrida en casación por la acusación particular Pedro Jesús , que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

Sin aceptar el segundo, ni el tercero.

UNICO.- Se reiteran los expuesto en la sentencia de casación, estimando que el acusado es autor de un delito de impedimento del ejercicio de derechos cívicos reconocidos por la Constitución, imponiéndosele la pena de inhabilitación especial para cargo público de DIRECCION000 que tendrá los efectos que se determinan en el artículo 42 del Código Penal, recayendo sobre tal cargo de DIRECCION000 y los honores anejos al mismo, reglamentariamente dispuestos. Se impone dicha penalidad ensu franja mínima y concretamente en un año de inhabilitación especial. Igualmente se impondrán las costas procesales de la instancia, incluyéndose la de acusación particular,conforme a la doctrina reiterada de la jurisprudencia sobre el particular, que sigue el criterio objetivo de la homogeneidad y del derecho a la tutela judicial efectiva -sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero 1992, 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, entre otras-, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gregorio , como autor penalmente responsable de un delito de impedimento del ejercicio de derechos cívicos reconocidos por la Constitución, sin la cincurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de inhabilitación especial para cargo público de DIRECCION000 por tiempo de un año, y costas procesales de la instancia, incluyéndose las de la acusación particular, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.