STS, 3 de Marzo de 1997
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 434/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Benito, contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 1.995, en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Morales Price, siendo recurrido el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos representado por el Sr. Abogado del Estado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción nº 1 de Amposta, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 14 de 1.994, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 28 de noviembre de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El acusado, Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de Correos de la escala de Clasificación y reparto adscrito a la oficina de correos de Amposta, tenía confiada la entrega a sus destinatarios de unos envios con reembolso durante el mes de Agosto de 1.993, doce de los cuales por importe total de 93.815 ptas. no fueron oportunamente liquidados, marchándose de vacaciones el día uno de septiembre del mismo año, destinando dicha suma a usos particulares, lo que obligó a la Jefatura de Subzona de Correos a autorizar la extracción de Caja de esa cantidad para evitar perjuicios a los clientes, habiendo regresado de sus vacaciones Benitosobre el día 20 de septiembre quien entregó primeramente las libranzas correspondientes a los reembolsos y unos días después abonó el dinero".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Benito, como autor de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial y al pago de las costas procesales.- Conclúyase la pieza de responsabilidad criminal".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Benito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la C.E., por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 396 del Código penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.
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- Por providencia de fecha 3 de junio de 1.996, y a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria 9ª c) de la Ley 10/1995 de 23 de noviembre, se requirió a las partes para que en el plazo de 8 días, si lo estimaren procedente, adaptaren los motivos de casación alegados a los preceptos del nuevo Código Penal.
Por escrito de fecha 19 de junio de 1.996 el Procurador Sr. Morales Price manifestó, en cuanto al motivo primero, que no procedía su adaptación al nuevo Código Penal, y en cuanto al segundo, en el art. 433 del nuevo Código Penal, del que era claro precedente el art. 396 del antiguo Código en base al que fué condenado el recurrente, se eliminó toda mención al daño o entrorpecimiento del servicio y con ello la agravación específica y la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial, señalando para los autores del delito que tipifica las penas de multa de seis a doce meses y suspensión de seis meses a tres años.
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- Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida el diecinueve de febrero pasado con asistencia del Letrado Sr. Royo Ormaechea, que mantuvo su recurso, como recurrido el Sr. Abogado del Estado que impugnó el mismo; y el Ministerio Fiscal que impugnó el primer motivo y apoyó el segundo.
. PRIMERO: El primer motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la Constitución, denuncia "infracción de precepto constitucional", "por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia".
Afirma el recurrente que la "presunción de inocencia" alcanza a todos los componentes objetivos y subjetivos de la infracción, y, a este respecto, destaca que "es elemento o requisito de la figura de malversación de caudales públicos del art. 396 del C.P. una conducta típica consistente en "aplicar a usos propios o ajenos" dichos caudales, ....."; y entiende que "no existe en la causa prueba directa que acredite la concurrencia de este dato fáctico imprescindible", y, en cuanto a la indirecta, estima que en el presente caso no concurren los requisitos precisos para su validez (indicios plurales y motivación razonable).
Sobre la cuestión aquí planteada dice la Sala de instancia que ha resultado probado "de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral lícitamente obtenidas, ...., que el acusado, cartero de profesión, .., tenía confiado en el mes de agosto de 1993 una serie de envíos con reembolsos que debía entregar a sus destinatarios los cuales le hicieron entrega del importe de los reembolsos, doce de los cuales por una suma total de 93.815 pts., no fueron liquidados, habiendo aplicado dicha cantidad a usos propios, pues si bien la defensa discute que existiera tal utilización, se dan en el presente caso una serie de datos objetivos que llevan a inferir que ello fue así, habida cuenta que al empleado de Correos se le confiaron envíos en distintos días del mes de agosto de 1993, que llegaron a sus destinatarios, no obstante lo cual no entregó el acusado las libranzas correspondientes ni liquidó las cantidades, no siendo creíble que ello fuera debido a una urgente marcha de Amposta por la enfermedad grave de un familiar que le impidiera hacer el ingreso en la oficina, pues no todos los reembolsos correspondían a los últimos días de agosto, lo que de haber sido así podría llevar a pensar que no le dio tiempo a la liquidación, habiendo puesto de manifiesto el testigo compañero del acusado, Sr. Jesús Manuel, y el propio Jefe de la Oficina que un cierto retraso de dos o tres días en las liquidaciones podía ser normal pero nunca un retraso de un mes y medio, resultando igualmente acreditado que el acusado y el Jefe de la Oficina de Correos de Amposta mantuvieron, encontrándose aquél de vacaciones en Córdoba, una conversación telefónica sobre los hechos, diciéndole el Sr. Clementea Benitoque debía entregar el dinero de los reembolsos, diciéndole éste que así lo haría al volver de las vacaciones, sin embargo el acusado regresó a Amposta sobre el día 20 de septiembre .., acudiendo a la oficina de correos extrayendo de su taquilla las libranzas de los reembolsos que entregó al jefe de la Oficina pero no así el dinero, diciéndole que en cuanto lo tuviera así lo haría, lo que finalmente tuvo lugar unos días después ...".
El ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, como tantas veces se ha repetido, alcanza a los hechos y a la participación del acusado en los mismos. Desde ese punto de vista, ha de reconocerse que tales extremos están debidamente acreditados en la causa: el acusado, funcionario de Correos, recibió el importe de varios reembolsos y no los liquidó oportunamente. Durante las vacaciones, mantuvo una conversación con el Jefe de la Oficina al que dijo que al regresar de las mismas efectuaría la liquidación. Luego, de vuelta de las vacaciones, entregó las libranzas correspondientes, que guardaba en su taquilla, sin que al propio tiempo entregase el dinero, cosa que, finalmente, hizo pasados unos días.
En cuanto al destino temporal dado al dinero, es suficientemente expresivo que no hiciera entrega del mismo en el momento de entregar las correspondientes libranzas, que había guardado en su taquilla.
El ánimo que presidiera la conducta del acusado en relación con el importe de los reembolsos, no liquidado oportunamente por el acusado en la Oficina de Correos donde prestaba sus servicios, es una cuestión que normalmente sólo puede ser objeto de una inferencia razonable (v. sª de 4 de octubre de 1993), y es básica para distinguir la malversación del art. 394 del Código Penal (que requiere un "animus rem sibi habendi") de la malversación del art. 396 del mismo cuerpo legal (que solamente demanda un "animus utendi").
Descartada la aplicación del art. 394 del Código Penal, ha de reconocerse que la inferencia del Tribunal de instancia es razonable, ajustada a las enseñanzas de la experiencia diaria, y por ende no cabe tildarla de arbitraria (v. art. 9.3 C.E. y art. 1253 C. Civil), sin que lógicamente pueda estimarse necesario, para la existencia de la infracción, acreditar el concreto destino dado al dinero. Es evidente, en cualquier caso, que, de no haber dispuesto el acusado del dinero, lo habría podido entregar junto con las correspondientes libranzas, cosa que como hemos visto no hizo.
En definitiva, los hechos a los que alcanza el derecho a la presunción de inocencia están debidamente acreditados en la causa, y, además, en cuanto al destino dado a los caudales, la Sala de instancia ha razonado convincentemente su inferencia.
Por todo lo dicho, procede la desestimación del motivo.
. SEGUNDO: Por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, en el segundo motivo, infracción de ley, "por aplicación indebida del art. 396 del Código Penal".
Se articula este motivo con carácter subsidiario, para el supuesto de no estimación del precedentemente examinado, y, en el mismo, la parte recurrente pone de manifiesto la excesiva gravedad de las penas con que el Código sanciona estas conductas en relación con otras conductas similares.
Como fundamento técnico del motivo, afirma la parte recurrente que "no hay en el relato fáctico de la sentencia recurrida ningún dato que permita descubrir un considerable y especial daño o entorpecimiento para el servicio, salvo que se identifiquen tales circunstancias con el propio delito, ..", y concluye que, por ello, "no habiendo resultado daño ni entorpecimiento del servicio, la pena a aplicar no es la de inhabilitación especial, sino la de suspensión, ...".
Acerca del "daño o entorpecimiento del servicio público", al que expresamente se hace mención en el art. 396 del Código Penal, tiene declarado esta Sala que, aunque en ocasiones se haya considerado implícito en la privación al organismo oficial de sus caudales propios (v. ss. de 6 de mayo de 1960 y de 7 de octubre de 1972), se suele exigir que sea distinto del inherente y necesario a todo delito de malversación, debiendo probarse que el servicio ha sufrido un daño irregular (v. ss. de 20 de marzo de 1884 y de 24 de marzo de 1964); afirmándose también que este extremo "ha de ser interpretado restrictivamente, dada la gravedad de las penas, en especial cuando son funcionarios modestos y la especialísima atención que se presta a la devolución; de no hacerlo así, si la aplicación de los caudales a usos propios fuera ya determinante de un daño, no podría nunca aplicarse la figura atenuada" (v. sª de 24 de noviembre de 1993). En definitiva, el daño o entorpecimiento del servicio público ha de ser objeto de investigación sumarial y de prueba (v. sª de 10 de octubre de 1995).
La Sala de instancia ha entendido que el hecho enjuiciado ha producido entorpecimiento del servicio público "pues para evitar perjuicios a los clientes del servicio de correos afectados por los reembolsos en cuestión se autorizó por la Inspección la extracción de dinero de la Caja que al fin ni siquiera se pudo llevar a cabo al no haber entregado las libranzas cuando así se autorizó, habiéndose producido un retraso en la entrega del dinero a los clientes" (v. FJ 1º de la sª recurrida).
El Ministerio Fiscal ha apoyado expresamente este motivo por entender que el importe total de la malversación (93.815 ptas.) y el hecho de que el retraso derivado de ella fuera de poco más de un mes no justifican suficientemente la estimación de la concurrencia del entorpecimiento del servicio.
A la vista de lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el acusado es un funcionario modesto, que el importe de la malversación no es muy elevado, y que el retraso ocasionado no puede considerarse de particular relevancia, más allá del que es inherente a este tipo de hechos, se estima procedente la estimación de este motivo.
. TERCERO: La parte recurrente, en el trámite previsto en la Disposición Transitoria novena del nuevo Código Penal, ha adaptado el motivo anterior a la nueva normativa y ha entendido aplicable al caso enjuiciado el art. 433 del Código Penal de 1995, a la vista de que en el mismo se ha eliminado toda mención al "daño o entorpecimiento del servicio", y con ello la agravación específica y la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial.
Ciertamente, el artículo 433 del nuevo Código Penal castiga con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años a "la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones". Es evidente, pues, que el nuevo tipo penal, correlativo del previsto en el art. 396 del Código Penal de 1973, no contiene referencia alguna al "daño o entorpecimiento del servicio público", y que el nuevo Código Penal puede ser aplicado retroactivamente en cuanto favorezca al reo (v. art. 2.2 C.Penal de 1995), si bien, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código", y, en todo caso, con audiencia del reo (v. D.T. segunda del nuevo Código Penal).
Estimado el motivo segundo del recurso tal como fue formulado antes de su adaptación al nuevo Código, de modo que la pena que procede imponer al acusado --conforme a lo establecido en el Código hoy derogado-- es la de suspensión (con una duración de un mes y un día a cuatro años, excluido el grado máximo de la pena por no apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia agravante), no resulta evidente que el nuevo texto legal contemple una sanción más favorable para el reo que la prevista en el Código Penal de 1973. De ahí que no proceda hacer ningún pronunciamiento definitivo sobre esta cuestión en el presente trámite casacional, sin perjuicio de la posibilidad de revisión de la sentencia por el Tribunal que conozca de la ejecutoria (v. D.T. 4ª del nuevo Código Penal).III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEGUNDO, con desestimación del PRIMERO, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Benito, contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 1 de Amposta y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona contra Benito, de 35 años de edad, hijo de Juan Miguely Esperanza, natural de Cabra (Córdoba), vecino de Amposta, sin antecedentes penales, cuya solvencia se ignora y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Tarragona que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis.I. ANTECEDENTES
Se aprueban y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida.
. ÚNICO: Por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, procede calificar jurídicamente el hecho que se ha declarado probado como constitutivo de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 396 párrafo primero, último inciso.III.
Que condenamos al acusado Benitocomo responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE SUSPENSIÓN DE CARGO PÚBLICO, como funcionario de Correos, y al pago de las costas.
En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por la presente; todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera procedente
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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