STS 750/2003, 26 de Mayo de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:3547 |
| Número de Recurso | 151/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 750/2003 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil tres.
En los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de Ernesto , Jose Ángel e Marcelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Ernesto por la Procuradora Sra. Dª Mª Teresa Marcos Moreno, Jose Ángel por la Procuradora Dª Mª Luz Albacar Medina e Marcelina por el Procurador Constantino Calvo-Villamañán Ruiz.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Madrid, instruyó Sumario, con el número 2 de 1999, contra los acusados Ernesto , Jose Ángel e Marcelina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección decimoquinta) que, con fecha veintiséis de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Sobre las 10:50 horas del día 8 de noviembre de 1998, policías destinados en el control de pasajeros, del vuelo NUM000 de la compañía Spanair con destino a Lanzarote, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, al tener conocimiento de la intensificación del transporte de drogas hacia Canarias en las últimas fechas, ante el nerviosismo que presentaba el pasajero de dicho vuelo, el procesado Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, le solicitaron que les mostrara el billete de vuelo, comprobando que llevaba adheridas las etiquetas de facturación NUM001 y NUM002 , y que había venido a Madrid el día 6 de noviembre.
Una vez reclamado su equipaje y comprobado que se correspondían los resguardos adheridos a las citadas etiquetas, al abrir una maleta de color negro, con la primera etiqueta, en su presencia, aparecieron en su interior envueltos en dos mantas, diversos envoltorios que contenían unas sustancias, de color blanco y marrón, que aplicado al reactivo narcotest dieron positivo a cocaína y heroína, respectivamente.
Analizadas las sustancias que contenían los paquetes en la Dirección General de Farmacia se trataba, en efecto, de cocaína, en polvo piedra blanco, con un peso de 2492,6 gramos y una riqueza media del 84´5%; de 1482,8 gramos y una riqueza del 85,1% y de 935´9 gramos, en polvo piedra hueso, y una riqueza del 73´6%. Los otros tres paquetes contenían heroína, en polvo piedra marrón, con un peso de 437´4 gramos, adulterada con Piracetam, con una pureza del 37´ 3%, de 497,1 gramos, adulterada con Paracetamol y cafeína, con una pureza del 36%; y 491,9 gramos, adulterada con Piracetam, cafeína y Paracetamol con una riqueza del 37´5%.
Así mismo se le intervino por la policía la cantidad de 544.000 ptas, una nota manuscrita con dos teléfonos y un certificado de empadronamiento en Arrecife de Lanzarote.
SEGUNDO.- Jose Ángel había venido, en efecto, a Madrid, desde la localidad donde vivía, Arrecife de Lanzarote, el día 6 de noviembre de 1998, junto con la procesada Marcelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien retornó a Arrecife el día siguiente, para recibir las sustancias estupefacientes intervenidas y transportarlas, por cierta cantidad de dinero, a Lanzarote.
En el curso de las investigaciones policiales que se realizaban sobre determinadas personas implicadas, de forma organizada, en el ilícito trafico de drogas se había autorizado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Granada, por auto de 14 de octubre de 1998, la intervención del teléfono NUM003 del que era titular la procesada Marcelina , quien lo utilizaba. Por la policía se aportaron al Juzgado referido cuatro cintas magnetofónicas con la totalidad de las conversaciones grabadas desde el día 21-10-98 al 9-11-98 y otros con los grabados desde esa fecha hasta el 15-11-98, que fueron cotejados por el Secretario del Juzgado con las transcripciones de las conversaciones también aportadas por la Policía.
Marcelina se dedicaba a contactar con personas, entre ellas Jose Ángel y el también procesado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de Pozuelo de Alcorcón (Madrid), que era primo suyo, a fin de que, a cambio de ciertas cantidades de dinero, transportaran droga desde Madrid a Canarias, en concreto a Arrecife de Lanzarote.
Así al tener conocimiento la policía de que Ernesto iba realizar un ilícito transporte de sustancia estupefaciente a Canarias, se montó un servicio de vigilancia en el aeropuerto de Madrid-Barajas, comprobando que el día 15 de noviembre de 1998, sobre las 10:00 horas Ernesto se personó en el citado aeropuerto, con intención de tomar el vuelo de la compañía Spanair NUM000 con destino a Lanzarote con hora de salida las 11.15, facturando una maleta y dirigiéndose al embarque de pasajeros, donde fue interceptado por la policía. Después se procedió a la apertura de la maleta que llevaba, en su presencia, con un destornillador al negarse este a facilitarles la clave de apertura, comprobando que contenía, envueltos en una alfombra y una manta, seis paquetes con una sustancia que, una vez analizada, se trataba de cocaína, en polvo piedra blanco, con unos pesos de 2.461´8 gramos y una riqueza del 79´5%; de 1002´2 gramos y una pureza del 83.2% y de 1246´9 gramos y una riqueza del 81´4%.
Al registrarle le intervino la policía una papelina, en papel revista, con un polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 0´05 gramos y una riqueza del 79´4%, y un trozo de una sustancia que era hachís, con un peso de 1´19 gramos; así como un teléfono móvil, 17.000 ptas., una tarjeta de caja Madrid a su nombre y dos os trozos de papel con notas manuscritas.
La cocaína intervenida a Jose Ángel habría alcanzado un valor aproximado en el mercado ilícito de 30 millones de pesetas y la heroína de 15 millones de pesetas. La cocaína ocupada a Ernesto tendría un valor en dicho mercado de 25 millones de pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos a Jose Ángel , Ernesto y a Marcelina , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cincuenta millones de pesetas para los dos primeros, y de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, multa de ochenta millones de pesetas para la tercera y al pago de las costas procesales por terceras partes iguales entre ellos.
Se declara el comiso de las sustancias estupefacientes, dinero y efectos intervenidos a los tres procesados, a los que se dará el destino legal, procediendo a la destrucción de la primeras.
Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.
Se rectifican los autos de insolvencia de los procesados decretados por el instructor de la causa.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala, en cinco días a contar desde la última notificación de la misma.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Ernesto , Jose Ángel e Marcelina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado recurrente Jose Ángel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, alegada la aplicación de los arts. 3268 y 369.3º del Código Penal, y con base en el art. 849.2º de aquella Ley, denuncia error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que la sentencia se ha dictado por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley (art. 145 de aquella Ley).
Y la representación de la acusada recurrente Marcelina , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Y la representación del acusado recurrente Ernesto , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley Procesal, se alega contradicción entre los hechos declarados probados.
Por quebrantameitno de forma, al amparo del art. 851.1º se alega contradicción en los hechos probados.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr, se alega nulidad de las actuaciones.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., se alega la presunción de inocencia, y aplicación indebida del art. 368 en relación con los art. 3.2 y 51 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de mayo de 2003.
La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 26 de noviembre de 2001, condenó a Jose Ángel , Ernesto e Marcelina , como autores de un delito contra la salud pública del inciso primero del art. 368 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa conjunta de cincuenta millones de pts, a los dos primeros, y a la pena de diez años de prisión y multa de ochenta millones de pts a la tercera.
Contra dicha sentencia se alzan los tres interponiendo recurso de casación, que articulan, respectivamente, en varios motivos, unos por infracción de ley y de precepto constitucional y otros por quebrantamiento de forma. Entre estos últimos uno se formula al amparo del art. 851.5º de la LECr, que se examinará preferentemente.
El núcleo esencial de los otros motivos es la queja de que no constan en las Diligencias Previas 5429/98 substanciadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, transformadas en la causa 2/99, ni la solicitud policial sobre intervenciones telefónicas, ni el Auto del Juzgado autorizándolas, pues tanto la petición de la policía como la resolución judicial habilitante se produjeron en las Diligencias Previas 3401/98 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada.
1.- Exigencias metodológicas, tanto de índole jurídica como práctica, imponen la prioridad en el análisis del motivo segundo de los formulados por el primer recurrente Jose Ángel , al amparo del art. 851.5º de la LECr "al haberse dictado la sentencia por menor número de Magistrado que el señalado en la ley (art. 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".
Se aduce escuetamente que el juicio oral se celebró el uno de octubre de 2001 y el día ocho siguiente las actuaciones fueron devueltas por el Magistrado ponente, con incumplimiento del art. 203 de la LECr, sin que hubiera puesto resolución alguna, por lo que la sentencia ha sido dictada por menor número de Magistrados del que señala la ley, siendo el ausente en la redacción de la sentencia precisamente el ponente de la misma.
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- De esta composición de la Sala al dictar sentencia con sólo dos Magistrados hay constancia expresa en el antecedente cuarto de la propia sentencia recurrida, en el que se dice que en la tramitación de la causa se habían observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia "por haber sido entregadas las actuaciones en secretaría por el Magistrado designado Ponente Sr. Calvo Serraller sin haberla dictado y sin deliberar, comunicando verbalmente su imposibilidad de hacerlo, procediendo a hacerlo el presidente del Tribunal en el juicio celebrado, D. Adrián Varillas Gómez quien la firma junto al otro miembro del Tribunal, sin hacerlo el anterior, dada su situación profesional de baja y sujeción a expediente (art. 257 y 259 LOPJ)".
En el folio 343 del rollo de Sala existe diligencia del Secretario en la que, efectivamente, se hace constar que las actuaciones se entregan en secretaría por el ponente sin que se haya puesto resolución alguna y que el referido Magistrado "ha solicitado en el día de hoy baja por enfermedad remitida al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia y, además, se encuentra pendiente de resolver un expediente disciplinario abierto contra el mismo por retraso en su trabajo, doy fe".
La cuestión que se plantea está regulada no sólo en la LECr sino también en la LOPJ que, como orgánica y posterior, ha derogado aquella tácitamente en aquellos preceptos que se encontraran en contradicción con la nueva regulación, en virtud de la "claúsula de cierre" de su Disposición Derogatoria (S. 2065/2001 de 7 de noviembre). No ocurre así en la materia objeto de nuestro análisis por la coincidencia esencial, en lo que ahora importa, de ambas leyes. No obstante la sentencia recurrida al haber sido deliberada, votada y firmada exclusivamente por dos Magistrados se aparta de las normas sobre la constitución de los tribunales.
El art. 196 de la LOPJ establece que "en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala". En el mismo sentido el art. 145 de la LECr dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres Magistrados. El quórum de tres es imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar (art. 145 y 898 de la LECr).
En la LOPJ los verbos "formar" y "constituir" son equivalentes; el primero -"formar"- lo utilizan los arts. 188.2, 196 y 197, el segundo -"constituir"- lo emplea el art 199 y el art. 2002.1 se sirve de los dos.
En la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados, y ha de comenzar por la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto (art. 253, 254 y 256 de la LOPJ y arts.149, 151 y 155 de la LECr); las sentencias se firmarán por todos los Magistrados no impedidos (art. 259 LOPJ).
La necesidad de tres Magistrados, como dijo la sentencia de 14 de diciembre de 1992, se explicita en el art. 145 de la Ordenanza Procesal Penal y se reitera en el art. 196, en relación con el art. 81 LOPJ; la constitución de una Sala para dictar sentencia con sólo dos Magistrados es antijurídica e incurre en la nulidad del art. 238.1º LOPJ. La sentencia de 5 de mayo de 1993 insiste en que dichos artículos (81, 196 LOPJ y 145 LECr) no permiten que una sentencia dictada por una Audiencia Provincial lo sea por menos de tres Magistrados.
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- El motivo segundo del recurso de Jose Ángel por quebrantamiento de forma, ha de ser, en consecuencia, estimado. La sentencia recurrida dictada por una Sala integrada por dos Magistrados es nula con nulidad insubsanable, conforme a lo establecido en el apartado 3º del art. 238 de la LOPJ por total apartamiento de las normas esenciales del proceso. Lo que la LOPJ prevé en el art. 257.4 es la situación del Magistrado que no pudiera votar a pesar de los modos extraordinarios establecidos en los tres primeros apartados del mismo artículo. En ese caso votarán la causa y dictarán sentencia los no impedidos si hubiere los necesarios para formar mayoría que no puede ser otra, en una interpretación lógica y sistemática, que la mínimamente necesaria para constituir Sala. El art. 257 en su totalidad es transcripción literal art. 154 de la LECr que, a su vez, lo es del art. 686 de la vieja Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, como subrayan los primeros comentaristas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; no es lo mismo el caso de quien "votó en Sala y no pudo firmar" del que ni siquiera ha tomado parte en el acto de la deliberación, lo que hubiera obligado, en su caso, a "ver de nuevo el asunto" sustituyendo al impedido, como dispone el art. 258 de la LOPJ y se ordena ahora con las lamentables dilaciones que se producirán, ajenas al comportamiento procesal de los recurrentes.
Esta Sala estima que, sin perjuicio de la situación descrita en los antecedentes de hechos de la sentencia recurrida, el supuesto disciplinario como el allí planteado no permite alterar la constitución del Tribunal para dictar sentencia, pues ello afecta a la garantía de ser juzgado por el juez predeterminado por la ley.
III.
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los recurrentes Ernesto , Jose Ángel e Marcelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, con fecha veintiséis de noviembre de dos mil uno, por delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos para que se celebre un nuevo juicio oral con tres Magistrados distintos de los que actuaron en el anterior juicio oral, declarando de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia, al Ministerio Fiscal y a los recurridos y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial, Sección Decimoquinta , con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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