STS, 4 de Mayo de 2001
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2001:3651 |
| Número de Recurso | 605/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, que condenó al acusado Juan Antonio de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurridas los acusados Juan Antonio , representado por el Procurador Sr. Lago Pato y Patricia , representada por el Procurador Sr. Martínez Ostenero.
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- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid instruyó sumario con el nº 3 de 1.999 contra Juan Antonio y Patricia , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, que con fecha 28 de abril de 2.000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En Aravaca (Madrid), sobre las 22 horas del día 3 de marzo de 1999, Juan Antonio se hallaba en el interior del turismo YU-....-Y , en la Avenida de la Galaxia. Tenía en su poder 143,43 gramos de cocaína pura mezclada con 83,17 gramos de pirazetan, que destinaba a la venta. La droga, así preparada, habría alcanzado en el mercado un precio total de 1.360.000 ptas. En el interior del vehículo estaba también en ese momento Patricia , que mantenía una relación sentimental con aquél y que ignoraba todo lo relacionado con la sustancia a que se ha hecho referencia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos libremente a Patricia del delito contra la salud pública del que había sido acusada. Condenamos a Juan Antonio , como autor de un delito contra la salud pública por tenencia de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad que no es de notoria importancia, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de una multa de dos millones de pesetas. Asimismo al comiso de la cocaína. También al pago de la mitad de las costas, declarando el resto de oficio. Se computará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, mediante escrito que, en ese caso, se presentará en esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Con base en el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción, por inaplicación del art. 369.3 C.P. La sentencia no aplica el subtipo agravado de notoria importancia, pese a que lo ocupado fueron 143,43 gramos de cocaína pura mezclada con 83,17 gramos de pirazetan.
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- Instruida la representación de las partes recurridas, solicitaron la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de abril de 2.001.
A través del cauce procesal del art. 849.1º l.E.Cr., el Ministerio Fiscal formula un único motivo de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, pero sin aplicar la circunstancia agravante específica del art. 369.3º que prevee el supuesto de que la sustancia objeto del ilícito tráfico lo sea en "cantidad de notoria importancia". La infracción de ley denunciada por el Fiscal se fundamenta en el hecho probado de que al acusado le fueron ocupados 143,43 gramos de cocaína pura mezclada con 83,17 gramos de pirazetan y en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha establecido la aplicación de la "notoria importancia" a partir de los 120 gramos de cocaína.
El motivo debe ser estimado.
En primer lugar, porque no se presentan razones para modificar la conclusión que sobre esta materia alcanzó el pleno no jurisdiccional de Sala de 21 de mayo de 1.999, que vino a ratificar la corriente ampliamente mayoritaria anterior y que, desde esa fecha, se ha mantenido de manera untiaria en cuantas resoluciones se ha abordado este asunto, confirmándose que, tratándose de cocaína, la cantidad de "notoria importancia" que agrava la pena señalada al delito opera a partir de los 120 gramos con una riqueza básica del cien por cien. Entre otros motivos que avalan este criterio reiteramos los razonamientos que se exponían en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 1.999 al examinar un supuesto como el presente. Decíamos entonces que la Audiencia Provincial sustenta su pronunciamiento en la invocación a que la gravedad de las penas que se establecen para las conductas típicas descritas en el art. 368 C.P. cuando haya de aplicarse el subtipo agravado del art. 369.3 del mismo Código, vulnera el principio de proporcionalidad de la pena "... en especial desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal". El argumento no es compartido por esta Sala pues la función de establecer sanciones proporcionales a las conductas delictivas corresponde al Poder Legislativo del Estado y solamente en un segundo estadio a los órganos juzgadores del Poder Judicial mediante la individualización en cada caso concreto pero sin sobrepasar -ni por arriba ni por abajo- los límites establecidos por el legislador. No es ocioso significar a este respecto que cuando el legislador decidió la modificación de las normas penales que regulaban el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos en el Código de 1.973, existía una ingente jurisprudencia de esta Sala acerca de la interpretación del concepto "notoria importancia", que había consolidado el criterio de la aplicación de esta agravación a las distintas variedades de sustancias prohibidas objeto de tráfico ilícito y que, en cuanto a la cocaína se refiere, se establecía -como acepta el Tribunal de instancia- en 120 gramos. El concepto jurídico de "notoria importancia" había dejado de ser indeterminado por vía jurisprudencial, y no cabe poner en duda que el legislador era conocedor de este dato a la hora de abordar la reforma del anterior Código Penal. De suerte que al establecer las penas en el promulgado en 1.995 para las actividades delictivas de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, el legislador habría ponderado el criterio jurisprudencial al respecto y fijó las penas que consideró proporcionadas a las necesidades que la defensa del cuerpo social demandaba como protección a conductas criminales cuya nocividad y gravísimas consecuencias no es necesario comentar.
Por ello mismo, la vulneración del principio de proporcionalidad que se sostiene en la sentencia impugnada, no puede ser aceptada, pues, de serlo, no supondría otra cosa que una indeseada e indeseable intromisión del Tribunal a quo en competencias legislativas que no le corresponden y que, como decíamos en nuestra STS de 15 de junio pasado, vendría a significar una subversión de la voluntad del legislador y una quiebra del principio de legalidad. Todo lo cual no empece que, como acertadamente subraya el Ministerio Fiscal, el juzgador de instancia pueda utilizar el mecanismo legal previsto en el art. 4.3 C.P. al objeto de promover la modificación legislativa que estime conveniente, o atemperar por vía de solicitud de indulto la pena que considere excesiva atendidas las circunstancias del caso enjuiciado.
Por otro lado, no es menos relevante aquél que atiende al número de personas que puede verse afectada por la distribución al menudeo en el mercado clandestino de 120 gramos de cocaína pura incrementada en mayor o menor medida con los productos habituales para el "corte". La experiencia abundantísima en esta clase de actividad criminal nos demuestra que con un gramo de cocaína pura se elaboran como mínimo por el traficante entre tres y cinco papelinas o dosis que llegan al consumidor. De suerte que con 120 gramos del producto puro se pueden elaborar entre 360 y 600 dosis individuales, lo que supone un notable daño al cuerpo social como conjunto.
La sentencia impugnada justifica dialécticamente la inaplicación de la agravante específica aludiendo a la desproporción penológica que conlleva la condena para un acusado cuya actividad criminal es escasamente significativa comparándola con quienes desempeñan un papel relevante en esa actividad delictiva, desproporción que, en última instancia, repercutiría negativamente en el ámbito de la justicia material como objetivo del ejercicio jurisdiccional, teniendo en cuenta, singularmente, que la desaparición en el Código vigente de institutos como la redención de penas por el trabajo ha producido una indudable ampliación de las penas de prisión que también incide en el concepto de la proporcionalidad de las penas.
De hecho, la cuestión no se suscita, al entender de esta Sala, desde la perspectiva de la proporcionalidad -o, al menos, no sólo desde este punto de vista-, sino desde el prisma del principio de legalidad. Porque la desproporción en la punición de conductas ilícitas secundarias respecto de quienes desarrollan actividades dirigentes en la actividad criminal, ha sido expresamente establecida por la voluntad del legislador al equiparar conscientemente a la autoría las formas imperfectas de ejecución en este concreto tipo delictivo, de manera que lo que en otras figuras típicas sería una simple colaboración o cooperación constitutiva de complicidad, en el tráfico de drogas se eleva por decisión de la ley a la categoría de autoría. Pero es que, además, la eventual desproporción punitiva entre personajes principales y secundarios de la actividad criminal desaparece si advertimos la gran franja existente entre los límites mínimo y máximo de la pena señalada por la ley para el delito de tráfico de las llamadas drogas duras: de tres a nueve años de prisión en el tipo básico, y de 9 años y un día a 13 años y 6 meses en el caso del art. 369.3, lo que permite al Tribunal adecuar la pena al mayor o menor grado de antijuridicidad de unos y otros partícipes, según su nivel de reprochabilidad por la situación de responsabilidad en el hecho ilícito; y esta facilidad y amplitud de maniobra en la respuesta punitiva -que puede utilizar el Tribunal en toda su extensión, si bien razonando su decisión (art. 66.1 C.P.)-, deja a salvo el objetivo de la justicia material, siempre subyacente en toda resolución judicial, pero siempre bajo el pleno del acatamiento del principio de legalidad.
El respetabilísimo razonamiento del Tribunal a quo, y lo sugerente de sus consideraciones, no alcanzan, sin embargo, la suficiente eficacia suasoria para convencer a esta Sala de que en el supuesto examinado no resultaba legalmente procedente la aplicación del art. 369.3 C.P.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, de fecha 28 de abril de 2.000, en causa seguida contra los acusados Juan Antonio y Patricia por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil uno.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid con el nº 3 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, por delito contra la salud pública contra los acusados Juan Antonio , nacido en 1.961, en Colombia, hijo de Raúl y de Lucía y contra Patricia , nacida en 1.976, en Ecuador, hija de Casimiro y de Eugenia , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de abril de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen todos, a excepción del primero de la sentencia recurrida en lo que concierne al art. 369.3º C.P., cuyas consideraciones serán sustituidas por las que figuran en la primera sentencia de esta Sala.
Absolvemos libremente a Patricia del delito contra la salud pública del que había sido acusada y condenamos a Juan Antonio , como autor de un delito contra la salud pública por tenencia de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia del art. 369.3º C.P., a la pena de nueve años y un día de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de dos millones de pesetas, así como al comiso de la cocaína.
Manteniéndose y dando por reproducidos el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
