STS, 16 de Marzo de 2004
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:1807 |
| Número de Recurso | 7284/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
FERNANDO LEDESMA BARTRETOSCAR GONZALEZ GONZALEZMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAFRANCISCO TRUJILLO MAMELYEDUARDO ESPIN TEMPLADOJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZATFERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación nº 7284/1999, interpuesto por Doña Esperanza, representada por el Procurador Don Rodolfo González García y dirigida por Letrado, contra la sentencia nº 178 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-Sección de Apoyo nº 1 (Sección Novena) en fecha 15 de febrero de 1999 y recaída en el recurso nº 135/1995, sobre condicionamiento de comercializar Loteria Nacional de establecimiento como integrado en Red Básica; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Doña Esperanza contra la Resolución dictada por la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Economía y Hacienda en fecha 29 de noviembre de 1994, confirmando la resolución del Organismo Nacional de Loterias y Apuestas del Estado de 12 de Julio de 1994, por la que condicionaba la posibilidad de comercializar Loteria Nacional de la actora, que es titular de Establecimiento, como integrado en la Red Básica.
Notificada esta sentencia a las partes, por la referida recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de abril de 1999, mandando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (Doña Esperanza) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 11 de noviembre de 1999, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico aplicable, por considerar infringido el art. 158 del Decreto de 23 de marzo de 1956, por el que se modifica la Instrucción General de Loterias, en relación con el artículo 7º del Real Decreto 1082/85, de 11 de Junio y los artículos 1º y 2º de la Orden Ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de julio de 1993, por la que se desarrolla el artículo 3º del Real Decreto 419/91, de 27 de marzo.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar infringido el art. 14 de la Constitución Española. Terminando por suplicar sentencia por la que, estimando el recurso por los motivos aducidos y casando la recurrida, se declare el derecho de la recurrente, en su condición de titular de Despacho Receptor de Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas, perteneciente a la Red Básica del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, a comercializar todos los productos de dicho Organismo, haciendo efectiva, de esta forma, su integración a dicha Red Básica, haciendo estar y pasar por dicha declaración al Ministerio de Economía y Hacienda y al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, todo ello con imposición de costas de la instancia, debiendo satisfacer cada parte las del recurso.
El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 29 de junio de 2001, ordenándose por otra de fecha 10 de septiembre de 2001 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2001, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia
Por providencia de fecha 14 de enero de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de marzo del corriente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala
Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por doña Esperanza contra la resolución de la ONLAE, que para la efectividad de la integración en la Red Básica prevista en la Orden del Ministerio de Economía y Haciendo de 9 de julio de 1993 del Establecimiento Receptor Integral de Apuestas Deportivas nº 96640-8 de Madrid, del que es titular, será preciso: -"proceder a un traslado de local de algunos de los dos puntos de venta a una distancia, respecto a otros establecimientos que ya estén en funcionamiento, que suponga la suficiente viabilidad comercial o a zonas urbanas desprovistas de puntos de venta de este Organismo. En cada caso se estudiarán las propuestas de traslado que realicen los interesados-remitir escrito conjuntamente con el titular de la Administración de Loterías que le afecta, en el que se indique que están de acuerdo en comercializar la totalidad de los productos".
El Tribunal de instancia se funda en que:
"... para resolver el fondo de la cuestión, que consiste en determinar si la actora como titular de un Establecimiento Receptor, el nº NUM000 de Madrid, puede o no, comercializar una Administración de Loterias, lo que a la actora en un esfuerzo de interposición apasionado resuelve positivamente, entendiendo que puesto que pertenece a la Red Básica de la ONLAE ya tiene esa autorización, lo que le ha sido reconocido por las dos resoluciones impugnadas; pero no cabe hacer esa interpretación tan parcial y unilateral, puesto que las cosas son a veces más complicadas de lo que parece o se deduce de una interpretación unilateral y primeriza, como en el supuesto de autos, en el que efectivamente se concede a la actora el reconocimiento de que pertenece a la Red Básica, pero eso no quiere decir que ya puede comercializar todos los productos del ONLAE, de la misma manera que tampoco es posible que una ciudadano que haya comprado un coche, aunque lo haya pagado en su totalidad y pagada la licencia municipal, no puede circular con el por la vía pública si antes no se ha procurado el carnet de conducir; así pues el que pertenezca a la Red Básica es un requisito, ciertamente importante, pero no único para comercializar los productos del ONLAE, por lo que al ser de obligatoria cumplimentación el requisito de los 50 metros de distancia desde la Administración de Loteria más próxima, hasta el que se pretende instalar, tal como lo exige el artículo 158 de la Instrucción de Loterias y este no se cumple, resulta obligado llevar a cabo alguna de las dos condiciones que le exige la resolución impugnada para salvar ese obstáculo; no siendo tampoco posible acceder a la argumentación de que esa distancia es válida solo para los establecimientos que se van a instalar por primera vez, pero no para los que ya están instalados, puesto que además de que esa matización está desguarnecida de fundamentación legal, la actora pretende vender otros productos del ONLAE por primera vez, ya que antes no estaba autorizada para ello; todo lo cual obliga a esta Sección a declarar que no ha lugar al recurso y que no es posible acceder a la petición de la actora".
Aduce el recurrente en su primer motivo de casación que el régimen de distancias-50 metros como mínimo a la otra Administración de Loterias nº 27-, previsto en el artículo 158 de la Instrucción General de Loterías, aprobada por Decreto de 23 de marzo de 1956, no es aplicable a un Establecimiento Receptor de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas, que no tiene la consideración de Administración de Loterías, y que se han integrado en la Red Básica, en virtud de lo dispuesto en el apartado segundo b) de la Orden de 9 de julio de 1993. Añade que ni el Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo, ni la indicada Orden que lo desarrolla, al regular la integración en la Red Básica del ONLAE, establecieron el requisito de distancia, por lo que se está imponiendo una limitación que no tiene cobertura legal.
La normativa reguladora, tanto de la Lotería Nacional -Instrucción General aprobada por Decreto de 23 de marzo de 1.956 art. 6º- como de la Lotería Primitiva -Real Decreto 1.360/1985, de 1 de agosto (art. 2º)-, y Apuestas Deportivas del Estado-Real Decreto 419/91, de 27 de marzo (art.1)-, dan cobertura a instrumentos de claros fines recaudatorios, como se desprende del destino que, descontado los premios, se atribuye al resto de las cantidades obtenidas por las ventas de billetes o boletos. Consecuencia de ello es que la ubicación de los establecimientos de venta y recogida se haga en función de una mayor rentabilidad y mejora en la funcionalidad vendedora, como se dijo en la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1.997. Es indudable que esta rentabilidad esta íntimamente relacionada con la distancia de los establecimientos en que se comercializan los distintos productos, ya que dado el número limitado de autorizaciones se hace necesaria una adecuada distribución por la superficie de la ciudad, con el fin de que puedan acceder a ella el mayor número de ciudadanos. Por otra parte, una absoluta libertad de establecimiento produciría el que todos acudieran a instalarse en los lugares mas rentables (descreme), dejando desprovisto a las zonas que lo sean menos.
Es cierto, como afirma el recurrente, que ni el Real Decreto 419/91, ni la Orden que lo desarrolla regulan el régimen de distancias, limitándose, en lo que aquí interesa, a definir los rasgos de la red de venta del ONLAE, y a señalar la forma de integrarse en ella de los Despachos Receptores de Apuestas Deportivas-Disposición Final Primera, en relación con el apartado 2º de la Orden Ministerial-. Pero en el primero, que es el único que podía hacerlo con el adecuado rango normativo, no se deroga lo establecido en la Instrucción General de Loterías, que aunque es aplicable a las Administraciones de Loterías, únicos establecimientos existentes en el momento de su dictado, hay que extenderlo a los distintos establecimientos que se han ido incorporando a la Red por sucesivas normas, y comercialicen los mismos productos. Por ello debe rechazarse este motivo.
Debe también rechazarse el segundo motivo, porque para que exista la discriminación que en él se alega, es preciso que las situaciones que sirven de comparación sean iguales, y esto no se da en el presente supuesto. En efecto, la comparación con otros Establecimientos Receptores de Apuestas Deportivas de tipo integral a los que no se les ha exigido ninguna limitación para hacer efectiva la integración hacía necesario demostrar que los mismos infringían el régimen de distancias, prueba que no se ha realizado en el litigio. Tampoco se produce discriminación con aquellos Establecimientos que estén a una distancia inferior a 50 metros de otro y que hayan suscrito acuerdo de tolerancia entre ellos, pues la situación es claramente diferenciable de los que no hayan celebrado ese acuerdo.
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 7284/1999, interpuesto por Doña Esperanza, contra la sentencia Nº 178/99, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección de apoyo nº 1, en fecha 15 de febrero de 1999 y recaída en el recurso nº 135/1995; con condena a la parte actora en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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SAP Sevilla 207/2006, 17 de Abril de 2006
...TC. 174 y 175 ambas de 17.12.85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 y Ss.TS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004). En el presente caso son varios los indicios existentes, que se derivan de la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juici......