STS, 15 de Julio de 2004

D. Eduardo interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 878/1998 contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de febrero de 1998 por la que se resolvió adjudicar a D. Raúl la administración de loterías número 46/133/0008, ubicada en el Centro Comercial "Continente Gandía", polígono "Rafalcaid", de la localidad de Gandía (Valencia).

En su escrito de demanda, de 30 de abril de 1999, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se declare contraria a Derecho la adjudicación que se impugna, anulándola, y procediendo a reconocer el mejor derecho de Don Eduardo a que se le adjudique la administración de loterías número 46/133/0008, con todos los demás efectos inherentes a dicha declaración".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de junio de 1999, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar en parte y estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Eduardo, contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda dictada el 2 de febrero de 1998 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos en el extremo relativo a la adjudicación de la Administración de Lotería núm. 46/133/0008, por no ser conforme a Derecho, y ordenamos a la Administración que resuelva el concurso de adjudicación de la misma de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico quinto. Con desestimación de las restantes pretensiones del actor. Sin efectuar condena al pago de las costas".

Con fecha 25 de mayo de 2001 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2709/2001 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo: Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que resultaban aplicables para resolver la cuestión planteada representada por la cláusula administrativa 6.5.4 de las que rigieron el concurso convocado mediante resolución del Patronato para la provisión de administraciones de loterías, de fecha 8.7.97 (B.O.E. del 18.7.97), en relación con el art. 54 de la Ley 30/1992 (LPAC)".

No se ha personado la parte recurrida.

Por providencia de 7 de mayo de 2004 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 7 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 5 de febrero de 2001, estimó en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Eduardo contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 2 de febrero de 1998 por la que se resolvieron los concursos para la provisión de administraciones de loterías en determinadas grandes superficies comerciales de las provincias de Barcelona, Castellón, Cantabria, León, Madrid y Valencia, convocadas por Resolución del Patronato para la provisión de Administraciones de Loterías de 27 de junio de 1997.

En concreto, se impugnaba en el litigio la adjudicación a Don Raúl de la administración de loterías que habría de situarse en el centro comercial "Continente" de Gandía, a la que había aspirado también el recurrente Don Eduardo.

La sentencia de instancia destacó que la Comisión Asesora había valorado "el interés comercial de D. Raúl con 128,43 puntos, y sus condiciones personales con 4 puntos, arrojando un total de 132,43 puntos. El local presentado por D. Eduardo lo valora con 119,43 puntos y las condiciones personales del concursante con 5,2 puntos, con un total de 124,63 puntos." Sobre esta base, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, hizo las siguientes consideraciones:

"[...] El único motivo de impugnación alegado por el recurrente se basa en el hecho de que ambos concursantes ofertaron el mismo local, si bien presentaron distintas soluciones técnicas para la obra a realizar en el mismo a fin de adaptarlo a las futuras necesidades de la administración de loterías. En consecuencia, considera que puesto que las ofertas 'tienen el carácter formal de simples propuestas susceptibles de ser modificadas y adaptadas a las instrucciones e indicaciones que en su día habrían de realizar los Servicios técnicos del ONLAE', ambos locales debieron valorarse con igual puntuación y el único elemento diferencial, la valoración del conjunto de la personalidad y condiciones de los concursantes, conducir a la adjudicación al recurrente, quien tenía más puntos por este concepto.

[...] El examen del expediente administrativo revela que el local propuesto por el recurrente y el adjudicatario es el mismo, así resulta de la opción de arrendamiento (local 5-A), descrito como Local de planta rectangular y diáfana, situado junto a la Caja Central, con acceso desde el pasillo que da salida a la línea de cajas, con unas dimensiones de 2,5 m. de fachada y 8,0 m. de profundidad, lo que da una superficie útil de 20 m2.

La puntuación que le otorga la Comisión Asesora, en un caso y otro, es idéntica en todos los extremos, salvo en uno, la superficie para el público, que a un concursante se le otorgan 9 puntos (al adjudicatario) y al otro concursante ninguno (al recurrente). Puesto que el local está diáfano, cabe suponer que la valoración se ha efectuado sobre el proyecto de reforma presentado por cada uno de los solicitantes, si bien tampoco coinciden las cifras que a primera vista arrojan los proyectos y las que recoge la comisión en cuanto a superficie útil del local (sí coincide ésta en el caso del recurrente, 18,15 m2, no en el caso del adjudicatario, quien señala 19,64 y ve reconocidos 18,27 m2) superficie de público, fachada exterior y escaparate.

De cuanto se ha expuesto resulta, a juicio de esta Sala, que una decisión de la Administración aparentemente motivada, carece de motivación, porque impide apreciar qué criterios se tuvieron en cuenta a la hora de puntuar unos proyectos de adaptación del mismo local.

El Tribunal no cuenta con motivación realizada por la Administración que permita concluir que, como podría deducirse de los datos del expediente, se ha valorado por encima de cualquier otro criterio, incluido el de la personalidad de los concursantes, el espacio que para la atención al público ofrecen dos proyectos de posible reforma sobre idéntico local. Expresado de otra forma, el control que la Ley ha encomendado a esta Sala de la resolución de la Administración, exige conocer los criterios que respecto del local único, y las personas diferentes que participaron en el concurso litigioso, aquélla tuvo en cuenta para decidir la adjudicación".

Por estas razones el tribunal sentenciador concluyó que debía anular la Orden impugnada, y que la Administración debía de nuevo resolver "el concurso de adjudicación de acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico quinto".

El Abogado del Estado censura en su motivo único casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que la Sala de instancia ha infringido las normas del ordenamiento jurídico relativas al deber de motivación de las resoluciones administrativas (concretamente, el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común) en relación con la cláusula administrativa 6.5.4 de las que rigieron el concurso convocado.

El recurso debe prosperar pues la decisión administrativa no contenía en este caso el déficit de motivación que la Sala sentenciadora le imputa. Los documentos obrantes en el expediente administrativo (en concreto, los denominados en su índice "puntuación individualizada del adjudicatario") permitían, en efecto, conocer pormenorizadamente cuál había sido la valoración singularizada que la Administración había hecho respecto de cada uno de los factores, objetivos y subjetivos, de ambos concursantes.

A diferencia de otros casos en que la provisión de administraciones de loterías había sido resuelta sin proporcionar a los interesados aquellos datos (con lo que en realidad se les impedía conocer el por qué de su preterición respecto de otros concursantes), en éste pudieron conocer ambos cuál había sido la puntuación atribuida por la Comisión Asesora a uno y otro establecimiento y cuál la valoración de las condiciones personales que había hecho el Patronato respecto de cada uno de los concursantes.

En efecto, el resultado a favor del adjudicatario D. Raúl (por una diferencia de siete puntos y ochenta centésimas) se descomponía en los siguientes factores:

Adjudicatario : Recurrente

Interés comercial: 51,43 51,34

Sup. Útil local: (18,27 m2) 6 (18,15m2) 7

Sup. Público (14,39 m2) 9 (3,51m2) 0

Fachada exterior (2,50 m) 6 (2,50m) 6

Escaparate (2,13 m2) 8 (2,50m2) 8

Dist. Red Básica (+450 m) 36 (+450m) 36

Dist. Complementaria (+550 m) 12 (+550m) 12 128,43 119,43

Estudios: 3 5

Trabajos comerciales:

Otros trabajos: 1 0,2

Empleado Admón.

Act. titulares:

Total: 132,43 124,63

Es cierto, según oportunamente destaca el tribunal sentenciador, que la clave para la adjudicación fue la diferencia en los valores asignados al factor "superficie para el público", con un resultado de nueve a cero a favor de quien finalmente sería adjudicatario y en contra del recurrente. Tratándose del mismo local ofrecido por ambos concursantes, es obvio que la valoración de los factores "inalterables" debía ser, como de hecho fue, la misma y que sólo cabía encontrar y valorar elementos diferenciales en aquellos componentes dejados a la libre discreción de uno y otro como pudiera ser, precisamente, la distribución interior del espacio que cada uno de ellos proponía.

Según el propio señor Solana reconocía en la demanda, su propuesta de distribución del espacio comercial (la que a él le parecía "más original e idónea") era la de "destinar como superficie al público la propia galería del centro comercial [...] situando así las ventanillas de venta al alcance inmediato del tránsito peatonal, y potenciando por ello la compra directa, en muchos casos compulsiva, sin necesidad de obligar al cliente a acceder al interior y hasta el fondo del local."

Reconocía en aquel mismo escrito procesal que su propuesta divergía de la del adjudicatario, pues éste último "ciñe y ajusta forzadamente su propuesta de distribución a las estrictas bases de puntuación establecidas en el concurso [...]". Criticaba que el adjudicatario destinara al público "una superficie absolutamente desproporcionada respecto de la superficie total del local, aun a sabiendas de que el reducidísimo habitáculo interior reservado para despacho al fondo del local resulta de todo punto insuficiente para cumplir la función a que se le destina".

Era consciente, pues, el recurrente -y así lo traducía en su demanda- de cuál había sido no ya sólo la puntuación desglosada que la Administración había dado a su propuesta en relación con la del adjudicatario, sino del motivo que había llevado a la Comisión Asesora a establecer la diferencia de puntos, precisamente por razón de la superficie del local dedicada al público. No censuraba, en coherencia con este planteamiento, que la resolución administrativa estuviera ayuna de motivación sino, al contrario, conociendo por qué la Administración había llegado a decidir en el sentido en que lo hizo, criticaba las razones de esta decisión, a su juicio equivocada en la medida en que la propuesta de distribución de los espacios interiores que él mismo había hecho era más favorable que la propuesta "desproporcionada" presentada por su oponente.

Si tales eran los hechos, el contenido de los documentos del expediente y de las resoluciones impugnadas y la propia postura procesal de la parte que demandaba, no debió el tribunal de instancia anular aquéllas por falta de motivación. Al margen de que ni siquiera el propio demandante lo había alegado como tal vicio del acto impugnado (sólo hizo una referencia limitada a la vulneración de las cláusulas 6.6 y 6.7 del anexo II relativas a las actas motivadas de la Comisión Asesora), lo cierto es que aquellas resoluciones cumplían los requisitos formales del artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Tratándose de una Orden Ministerial que resolvía un procedimiento en concurrencia competitiva, su motivación debía atemperarse a lo que dispusieran las normas que regulen la convocatoria, en el buen entendimiento de que habían de quedar en todo caso acreditados a lo largo del procedimiento los fundamentos de la resolución finalmente adoptada. Así ocurre en este supuesto pues, por un lado, la citada Orden se atiene, en lo referente a su publicación y motivación, a lo dispuesto en la cláusula séptima del anexo II de la convocatoria, esto es, de la resolución del Patronato para la provisión de Administraciones de Loterías que convocó el concurso público de adjudicación, publicada en el BOE de 18 de julio de 1997. Por otro lado, ya hemos afirmado que en el expediente se encuentran los documentos precisos y circunstanciados para conocer los fundamentos de la designación del adjudicatario, sobre los cuales precisamente hizo sus alegaciones el demandante.

Procede, pues, la casación de la sentencia impugnada. Ello determina que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, según establece el artículo 95.2.d) de la vigente Ley Jurisdiccional.

Visto el desarrollo argumental de la demanda, la clave del litigio consistía en resolver si la Administración, que se atuvo al criterio de la Comisión Asesora, había aplicado correctamente la cláusula administrativa número 6.5.4 de las que regían el concurso al asignar cero puntos a la propuesta del señor Solana por el concepto de "superficie destinada al público".

Aquella cláusula, inserta en el pliego de condiciones del anexo II de la convocatoria, determina que en la calificación de cada uno de los locales que han de servir de puntos de venta de la Lotería Nacional en los grandes centros comerciales, el factor "superficie destinada al público" se valore dentro de una escala que va de cero puntos (cuando se trate de superficies de hasta cinco metros cuadrados) a quince puntos (cuando dicha superficie sea superior a veinte metros cuadrados). Si la superficie que se va a destinar al público era -como ocurría en la propuesta del adjudicatario- de más de diez hasta quince metros cuadrados, se le asignaban nueve puntos.

Es preciso subrayar que el criterio que incorpora esta cláusula está específicamente previsto para locales establecidos en el interior de centros comerciales. La resolución del Patronato para la provisión de Administraciones de Loterías por la que se convocan los concursos públicos para la adjudicación de administraciones en grandes superficies comerciales, esto es, la resolución de 27 de junio de 1997 de la que trae causa la ahora impugnada, trataba precisamente de facilitar la instalación de puntos de venta de Lotería Nacional en aquellas grandes superficies comerciales, frecuentadas por un gran número de consumidores. Se trataba, pues, de administraciones especiales no ubicadas en un local independiente con acceso directo desde la vía pública, sino dentro de un recinto o local ya predeterminado.

Si esto era así y en la propia resolución de convocatoria, consciente de las características físicas de este género de centros comerciales, se había decidido primar la superficie destinada al público comprendida dentro del local propuesto (esto es, no computando como tal "la propia galería del centro comercial" a la que se refiere el demandante), el contraste entre las propuestas del hoy recurrente y su contrincante arrojaba un resultado necesariamente favorable a éste.

Ya hemos expresado que el señor Eduardo consideraba, erróneamente, como superficie de su local "destinada al público" la correspondiente a la galería comercial, previendo tan sólo 3,51 metros cuadrados interiores a tal efecto, cifra resultante de colocar "el mostrador a 1,5 metros de la fachada principal". El adjudicatario no incurrió en este error de planteamiento: antes al contrario, reservó dentro del propio local un determinado espacio para el público (14,39 metros cuadrados), situando el mostrador más hacia el interior del local. Aun cuando el resto resultante para despacho fuere "desproporcionado" en opinión del recurrente, ello no conduciría sino a aumentar ligeramente esta parte del habitáculo en detrimento de la destinada al público, pero aun así la diferencia de nueve puntos subsistiría, puesto que la puntuación asignable al factor que estamos analizando es de nueve puntos cuando la superficie destinada al público excede de diez metros cuadrados.

Tampoco puede admitirse que la Administración haya vulnerado la cláusula 6.3 del pliego de condiciones por el hecho de que no hubiera efectuado una comprobación in situ que, según aquella misma cláusula, ni siquiera es preceptiva; o que haya dejado de atender a las circunstancias personales del recurrente, circunstancias que ya hemos visto fueron oportunamente tenidas en cuenta hasta el punto de que, respecto de ellas, la puntuación del señor Eduardo excedía en 1,2 puntos a las del adjudicatario.

La Comisión Asesora se atuvo, pues, a las normas de la convocatoria. No se le puede imputar por ello un "automatismo indebido" ni desviación de poder sino respeto estricto de aquellas normas, que son la ley que rige el concurso mismo y, en consecuencia, la decisión administrativa que resolvió definitivamente la adjudicación no puede considerarse contraria a derecho.

Procede, pues, la estimación del recurso de casación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 2709/2000 interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso número 878 de 1998, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 878 de 1998 interpuesto por D. Eduardo contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de febrero de 1998 por la que se resolvió adjudicar a D. Raúl la administración de loterías número 46/133/0008, ubicada en el Centro Comercial "Continente Gandía", polígono "Rafalcaid", de la localidad de Gandía (Valencia).

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.