STS 287/2002, 23 de Marzo de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Alcobendas, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 119/92, seguidos a instancias de la entidad Jotsa, S.A., contra las compañías mercantiles Inversiones Soba, S.A. e Inversiones Villar, S.A., ambas con la misma representación procesal, sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... hasta dictar sentencia: A) En la que se declare: a) Que Inversiones Soba, S.A., mediante sus cartas de 18 de Enero y 13 de Febrero de 1.991 ( Documentos 2 y 3 acompañados a la demanda), otorgaron a Jotsa, S.A. expreso derecho preferencial de tanteo para que, como Empresa Constructora, ésta efectuara la construcción del Edificio que se proyectaba sobre la Parcela T-6 del Polígono 18 de Alcobendas (Madrid), hoy denominado Parque Empresarial "La Moraleja", en idénticas condiciones a una tercera empresa, de análoga solvencia técnica, que presentara presupuesto más interesante, según el criterio de las demandadas.- b) Que Inversiones Soba, S.A. e Inversiones Villar, S.A., mediante su carta de 22 de Marzo de 1.991 (Documento nº 7 de la demanda) y actos posteriores dejaron sin efecto, sin el consentimiento y con la oposición de Jotsa, S.A., dicho derecho de tanteo, dando comienzo a las obras, ahora en fase de terminación, sin dar cuenta de nada a ésta.- c) Que tal conducta de las demandadas supone un incumplimiento culpable o negligente de las mismas para con Jotsa, S.A. y que están sujetas a la indemnización de daños y perjuicio para con ésta.- d) Que la responsabilidad de las demandadas por su incumplimiento, que ha hecho imposible el ejercicio del derecho de tanteo y la ejecución de la construcción por Jotsa, S.A. en la Parcela T-6 referida, asciende a la ganancia que ésta ha dejado de obtener (artículo 1.106 del Código Civil) y que se fija, según los fundamentos de Derecho 5º) y 6º) del II. de la demanda, en 96.687.869.- pesetas (noventa y seis millones seiscientas ochenta y siete mil ochocientas sesenta y nueve pesetas), o la que el Juzgado establezca si "por estarse en el caso" hiciera uso de su facultad discrecional de moderación (artículo 1.103 del Código Civil) y B) Y en la que se condene a las demandadas: a) A estar y pasar por dichas declaraciones.- b) Al pago a Jotsa, S.A. de la cantidad a que se refiere el apartado A) d) de este suplico y c) Y al pago de las costas de este proceso". Asimismo solicitaba el recibimiento del juicio a prueba.

Admitida a trámite la demanda, por la representación de las entidades mercantiles demandadas se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... dicte en su día sentencia por virtud de la cual, se desestime íntegramente la demanda, bien por acoger la excepción propuesta, o bien entrando en el fondo de la misma, absolviendo en cualquier caso a mis mandantes libremente y a todos los efectos, con expresa condena en costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de Enero de 1.994, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por Don José Manuel Segovia Galán, en nombre y representación de la entidad Jotsa, S.A., contra las compañías Inversiones Soba, S.A. e Inversiones Villar, S.A., debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de los pedimentos formulados en el escrito de demanda, con expresa condena en las costas del presente procedimiento a la parte demandante".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Novena de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 16 de Septiembre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante Construcciones Jotsa, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Alcobendas, con fecha veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en los autos de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, imponiendo al mencionado apelante las costas causadas en esta alzada".

Por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Perez Martínez, en nombre y representación de la sociedad mercantil Jotsa, S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la Ley aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.- La sentencia recurrida infringe por no aplicación de los artículos 1.281, párrafo primero, 1.282, 1.254, 1.258, 1.261, 1.262 y 1.225 del Código Civil, incurriendo en infracción de las normas del ordenamiento jurídico".

"Al amparo de lo dispuesto en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación del artículo 1.253 del Código Civil y de la Doctrina Legal que en aplicación de este precepto en este motivo se expone".

"Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la Ley y de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, según se dice en el párrafo siguiente: No aplicación del artículo 1.253 y de la Doctrina legal que se cita".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador Sr. Velasco Fernández, en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la celebración de la misma, el día CATORCE de MARZO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

La parte actora JOTSA, S.A., recurre la sentencia de la Audiencia que confirmando la dictada en primera instancia, desestimó la demanda promovida por esta, contra las sociedades Inversiones SOBA, S.A. e Inversiones VILLAR S.A., reclamando en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la suma de 96.687.869 ptas. o la que discrecionalmente fije el Juzgador en el supuesto de que estime "estar en el caso" de aplicar el art. 1103 del Código civil y modere la cantidad por motivos de equidad, por haber hecho imposible el ejercicio del derecho de tanteo por parte de JOTSA S.A., y por consiguiente la ejecución de la construcción, en la parcela T-6 del denominado Parque Empresarial "La Moraleja" de Alcobendas (Madrid), cantidad a que asciende a la ganancia que JOTSA S.A., ha dejado de obtener; derecho de tanteo de edificación preferente, a favor de la actora puesto de manifiesto en sendas cartas que las entidades demandadas Inversiones SOBA S.A. e Inversiones VILLAR S.A., dirigieron respectivamente en fechas de 18/01/91 y 13/02/91, a JOTSA S.A., en las que se manifestaba, que en el supuesto de que las referidas entidades de inversión adquirieran de Magnum S.A. la parcela de referencia mediante la correspondiente escritura pública, "les otorgaremos expresamente derecho de tanteo para que efectúen la construcción del edificio que se proyecta sobre dicha parcela, en idénticas condiciones a aquella empresa de análoga solvencia técnica que presente presupuestos más interesante según nuestro criterio", se dice en la primera de las indicadas misivas, y en la segunda se comunica, que "con esta misma fecha hemos procedido a adquirir, mediante el correspondiente ejercicio de la opción de compra que teníamos conferido, la parcela designada como T-6 del polígono 18 de Alcobendas, Madrid. Con dicho motivo, queremos ahora ratificar la opción que les conferimos en carta fecha 18 de enero de 1991, para la construcción que sobre la misma esta proyectado".

La sentencia de instancia no dio lugar a la demanda, en cuanto entendió, que esas cartas no pasaban de ser otra cosa que ofertas, que al no haber sido aceptas por Jotsa S.A., las oferentes no habían quedado obligadas, ya que desistieron de ese ofrecimiento del derecho de tanteo, sin haber producido la aceptación, por carta de 22 de marzo de 1991, como consecuencia de haber decido, no realizar el proyecto inicial del edificio en la forma prevista en la escritura de compraventa de 13 de febrero de 1991.

Aunque en el escrito de interposición del recurso de casación se alegan tres motivos, el que tiene carácter principal, de forma que si se estima, no es necesario entrar al estudio de los dos restantes que se invocan de forma subsidiaria, para el supuesto de que no se estimara, es el primero, que se ha articulado por el nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., y se alega la infracción, por no aplicación de los arts. 1281, párrafo primero, 1282, 1254, 1258, 1261, 1262 y 1225 del Código civil, argumentando que es patente el error de derecho en la apreciación de la prueba, al no haber interpretado las cartas dirigidas por los otorgantes del derecho de tanteo de edificación preferente, de acuerdo a su tenor literal, lo que ha ocasionado un resultado ilógico, y se ha infringido al mismo tiempo, el valor probatorio que ha de darse a los documentos privados reconocidos legalmente, extremos a los que hacen referencia la invocación de los dos primeros artículos y el ultimo de los citados como normas infringidas, al formular el recurso, y los tres artículos restantes se refieren a la perfección de los contratos, que a pesar de afectar las normas invocadas, a materias heterogéneas, sin embargo guardan una íntima relación, por lo que se han de desestimar las alegaciones, hecha por la parte recurrida al impugnar el recurso, de defectos formales en la interposición de este motivo.

En el tema del presente motivo, aflora lo que ha sido la cuestión fundamental en la instancia, y es la determinación de si las entidades demandadas, estaban ligadas por haber nacido un derecho de tanteo o edificación preferente sobre la parcela que adquirieron las sociedades de inversiones SOBA S.A. y VILLAR S.A., el 13 de febrero de 1991 en el Parque empresarial La Moraleja de Alcobendas (Madrid), a Magnum S.A., en virtud de un derecho de opción de compra, o por el contrario, tal derecho a favor de JOTSA S.A., no había nacido y por consiguiente no tenía efectividad, porque las actuaciones e intercambios de pareceres habidos hasta el 22 de marzo de 1991 -fecha del desistimiento-, no habían pasado de ser meros tratos preliminares que no habían dado lugar a la perfección del negocio jurídico, porque faltaba el concurso de voluntades entre los intervinientes al no constar el consentimiento expreso o tácito de JOTSA S.A., a la oferta o propuesta de las sociedades de inversiones demandadas, por lo que al desistir las oferentes no infringieron ningún derecho de tanteo, porque el mismo no había nacido. O por lo contrario, como sostiene la entidad actora y recurrente, con anterioridad a la emisión de las repetidas cartas, ya habían llegado a un acuerdo de concesión del derecho de tanteo para el supuesto de que adquieran la parcela y lo que hacen las cartas con arreglo a su tenor literal es confirmar, en una, su propósito si llegan a adquirir la parcela, y ratificar en la otra, una vez adquirido el dominio de la misma, ese acuerdo ya establecido, de otorgar a JOTSA S.A., el derecho de tanteo en la forma expuesta en las cartas.

El motivo ha de ser estimado, porque es indudable que la sentencia de instancia, en la interpretación de los tres documentos fundamentales para resolver esta cuestión, que son las cartas remitidas por las sociedades demandadas Inversiones SOBA S.A. e Inversiones VILLAR S.A., de 18-1-1991, 13-2-1991 y 22-4-1991, a la actora, se ha prescindido inexplicablemente de su tenor literal, por lo que resulta necesariamente la interpretación dada al texto de las mismas ilógica, ya que en la primera, son las mismas sociedades demandadas las que dicen que "de acuerdo con las conversaciones que hemos mantenido, les confirmamos por la presente que en el caso de que nuestras representadas lleguen a adquirir de MAGNUM S.A., mediante la correspondiente escritura Pública, la propiedad de la parcela T-6 del Polígono 18 de Alcobendas (Madrid), les otorgamos expresamente derecho de tanteo ... ", texto que literalmente indica que entre los ahora litigantes han mantenido conversaciones y confirman lo acordado en ellas, que otorgaran a JOTSA S.A., caso de que ejerciten el derecho a opción de compra que han obtenido de la propietaria MAGNUM S.A., expresamente el derecho de tanteo, al que se han referido las conversaciones mantenidas con anterioridad, siendo lo manifestado en la carta, no una simple oferta sino una confirmación de unas negociaciones verbales habidas referentes a la concesión del derecho de tanteo para la construcción de un edificio proyectado sobre la parcela sobre la que los conferentes, han adquirido una opción de compra de la entidad de la que en la fecha de la carta era la titular, la mercantil MAGNUM S.A..

La segunda carta la de fecha 13 de febrero de 1991, se produce en la misma fecha que adquieren la propiedad de la parcela las sociedades de inversiones demandadas, lo que es objeto de comunicación a JOTSA S.A., al misma tiempo que, "Con dicho motivo -se dice en la carta- queremos ahora ratificar la opción que les conferimos en carta de fecha 18 de enero de 1991, para la construcción del edificio que sobre la misma está proyectado", en la que claramente se ratifican en el otorgamiento de ese derecho de tanteo a edificación preferente, en cuanto que ya han adquirido la propiedad de la parcela, materializándose así formalmente el derecho que se habita convenido de forma verbal, para el supuesto de que las entidades demandas llegaran a adquirir la titularidad de la parcela T-6 del Polígono 18 del término municipal de Alcobendas, confirmándose con la carta lo que ya estaba acordado con anterioridad, entre los ahora litigantes, esto es, las dos sociedades de inversiones demandadas y la constructora demandante, el otorgamiento del derecho de tanteo a favor de JOTSA S.A., que estaba conferido con anterioridad.

La existencia del derecho de tanteo queda patente, en la carta remitida por Inversiones SOBA S.A. e Inversiones VILLAR S.A. (las concedentes del derecho), a la demandante Construcciones JOTSA S.A. el 22 de marzo de 1991, en la que las propias demandadas al comunicar el desistimiento en la ejecución de la edificio según el proyecto que existía a la compra de la parcela T-6 de Alcobendas sustituyéndolo por otro, y le privan a JOTSA S.A., unilateralmente de poder ejercer ese derecho que le tenían concedido en estos términos claros: "Le remitimos la presente carta en relación con la parcela designada T-6 en el polígono 18 de Alcobendas y sobre la cual les habíamos concedido a Ustedes la facultad preferencial de tanteo para construir el edificio ...". En este texto la propia parte demandada reconoce, no que le tenga ofertado un derecho de tanteo para que lo acepte o no JOTSA S.A., sino que le ha conferido la facultad preferencial de tanteo para construir el edificio, lamentando dejarlo sin efecto porque "hemos desistido por completo de realizar el proyecto, proponiendo llevar a cabo otro totalmente diferente", todo lo cual supone el reconocimiento claro y terminante de la existencia del derecho de tanteo, nacido en virtud del concurso real de voluntades, por lo que queda sin fundamento la tesis de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto se puede concluir que las entidades demandados otorgaron un derecho de tanteo o facultad de construcción preferente a la entidad actora, en virtud de un acuerdo de voluntades ocasionando con motivo de la adquisición de la parcela sobre en la que había de construirse el edificio, compromiso este de los compradores, que rompieron unilateralmente, hecho este que implica, sin más, un incumplimiento contractual que no está amparado por causa que lo justifique, en cuanto que la alegada por las propietarias, de haber cambiado totalmente el proyecto de edificación, no tiene esa virtualidad, y ello, porque de ser así, implicaría dejar a la voluntad de las obligadas, el cumplimiento de los compromisos por ellas contraídos, pues bastaría para desligarse del vínculo obligacional, pura y simplemente, con cambiar a su arbitrio el proyecto. Por otra parte en la escritura de compraventa de la parcela 6-T del Polígono 18 de Alcobendas, de 13 de febrero de 1991, ciertamente no se hizo mención alguna al controvertido derecho de tanteo, entre otras cosas por no haber sido parte en ese negocio JOTSA S.A., parcela que además se vendió con un proyecto de construcción de un edificio en la misma, conforme con la reglamentación urbanística de la zona, pero al mismo tiempo, se facultó a los compradores para que pudieran encargar otro proyecto de edificación distinto, por lo que el otorgamiento del derecho de tanteo abarca tanto al proyecto existente antes de la venta de la parcela, como a cualquier otro distinto que pudiera encargarse por los compradores de acuerdo a esa facultad, no restringiendo la misma, el derecho de prelación que otorga el tanteo por no estar vinculado a la realización de un determinado proyecto, por lo que procede dar lugar al recurso, sin necesidad de entrar a conocer de los dos restantes que se formularon con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se diera lugar al primero de los motivos, y en su virtud, casar la sentencia recurrida.

Conforme al art. 1715 núm. 1, 3º de la Ley de Enjuiciamiento civil, casada la sentencia recurrida procede entrar a resolver lo que corresponda, habida cuenta, que acreditado el incumplimiento contractual por las entidades demandadas Inversiones SOBA S.A. e Inversiones VILLAR S.A., procede de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1101, 1103 y especialmente para la determinación de la cuantía el 1106 todos del Código civil, al presumirse la culpa en estos supuestos a la parte incumplidora del contrato, y por consiguiente procede la condena a las demandadas al pago de la indemnización de daños y perjuicios, que los refiere en el nº 5 del apartado II de la demanda a la "ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", y la concreta en 96.687.869 pesetas, en razón a que si hubiere realizado las obras, el beneficio industrial, que de no pactarse lo contrario sería el de 15 %, pero la propia demandante renuncia a reclamar ese porcentaje y lo rebajan al 10 %, que lo aplican al importe de la obra, según Proyecto con el que han conseguido la Licencia Municipal las demandadas, admitiendo, además, expresamente que se fije una cantidad menor en virtud de la facultad de moderación concedida al Juez al amparo del art. 1103 del Código civil de acuerdo a su prudente arbitrio.

La cantidad que reclama como indemnización corresponde como señala en la demanda al "importe de la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor", por el incumplimiento voluntario de las demandadas, "por desistimiento unilateral -se dice en la demanda- han inmediatamente hecho imposible el ejercicio del derecho de tanteo que preferencialmente, y por pacto expreso, habían otorgado a JOTSA S.A. para la ejecución, como constructora, del Edificio a realizar en la Parcela T-6", para lo que señala como determinante para su cálculo el beneficio industrial del importe de las obras, y la facultad moderadora de los Jueces y Tribunales, partiendo en su argumentación, y manejando sin la suficiente diferenciación, dos negocios jurídicos distintos, el que en su día dio lugar al nacimiento del derecho de tanteo, y el que hubiera dado lugar si ese derecho se ejercita, en el contrato de arrendamiento de obra, si JOTSA hubiese llegado a igualar las "condiciones a aquella empresa de análoga solvencia técnica que presente presupuestos mas interesantes según nuestro criterio" según se dice en la carta de 18 de enero de 1991, argumentaciones de la demanda que no son de aplicación al caso de autos, pues este se refiere al negocio jurídico que dio nacimiento al derecho de tanteo, que posteriormente lo dejan sin efecto los otorgantes de tal derecho, y no al contrato de obra, que es al que esta haciendo referencia la representación de la parte actora, incluso invocando el art. 1594 del Código civil, que se refiere al supuesto de desistimiento unilateral del dueño de la obra, incluso, aunque la misma no se haya empezado, que no es de aplicación directa al caso de autos, ya que no ha llegado ha producir el contrato de ejecución de obras para la edificación del edificio en la parcela del Parque de La Moraleja de Alcobendas. Ahora bien, esto no quiere decir que para la fijación de la indemnización, no se tenga en cuenta el importe de las obras, incluso el precio de la compraventa, mediante el cual adquirieron la parcela las sociedades demandadas, y cuyo negocio sin duda ninguna, dio lugar las negociados que concluyeron con la constitución de ese derecho de preferencia, cantidades de notable importancia (966.878.691 ptas. la del proyecto y 2.046.200.000 ptas. la del precio de la compraventa), que justifican el señalamiento de una cantidad importante, pero en modo alguno, la señalada inicialmente en la demanda, con la que no se encuentra seguro el propio actor, contando de antemano con una rebaja por el Tribunal, no tanto en virtud de la facultad moderadora establecida en el art. 1103 del Código civil, sino en la contemplación del hecho cierto, que lo que se ha incumplido en el supuesto de autos es un compromiso de tanteo del que han desistido los otorgantes del mismo faltando a la fuerza obligatoria de los contratos, y no un contrato de ejecución de obra, por lo que esta Sala, teniendo en cuenta este dato fáctico y haciendo uso de la facultad moderadora entiende que la cantidad que se acomoda en equidad a esta situación es la de 91.000 euros, a cuyo pago se condena solidariamente a las demandadas, más los intereses legales de esa suma desde la interposición de la demanda, y ello de acuerdo con la interpretación dada al art. 1108 por la reciente doctrina jurisprudencial, que supone una modificado en el automatismo de la aplicación del brocardo "in illiquidis non fit mora", en el sentido como se dice en la sentencia de 21 de mayo de 1998 "de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de un cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma", con el mismo criterio las sentencias de 8 de noviembre de 2000, 23 de mayo y 25 de julio de 2001, situación esta, que se cumple en el caso de autos.

No procede hacer especial pronunciamiento en materias de costas ni las de este recurso ni las de la apelación (arts. 1715 núm. 3, y 710 respectivamente de la L.E.C.), imponiendo las de primera instancia a las demandadas (párrafo primero del art. 523 de la referida ley), porque se ha dado lugar a la pretensión de la parte actora; decretándose la devolución del depósito a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español