STS, 12 de Julio de 2006

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 16 de diciembre de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2697 de 1999 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las Federaciones Guipuzcoana y Vizcaína de Montaña contra el acuerdo de 1.10.99 del Ayuntamiento de Burrundia desestimatorio de la revisión de oficio de las licencias de obras y actividades otorgadas a Eólicas de Euskadi S.A. para construcción de un Parque Eólico en el paraje de Sierra Elgea así como actos de otorgamiento de las citadas licencias, debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho del acuerdo impugnado, confirmándolo. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas del presente recurso».

La Sala de instancia, después de señalar en el fundamento jurídico primero de su sentencia cuál es el acto recurrido, expresando que se recurre el acuerdo, de fecha 1 de octubre de 1999, del Ayuntamiento de Barrundia, que desestima la solicitud de revisión de oficio de las licencias de obras y de actividad otorgadas a Eólicas de Euskadi S.A. para la construcción de un parque eólico en la sierra de Elgea, apunta los argumentos en que se basan las Federaciones demandantes para pedir tal revisión y lo que oponen los demandados Ayuntamiento de Barrundia y entidad Eólica de Euskadi S.A., para seguidamente en el fundamento jurídico segundo transcribir íntegramente todos los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia anterior dictada por la misma Sala de fecha 16 de octubre de 2000, en relación con la impugnación formulada por las mismas Federaciones contra la Orden, de fecha 23 de diciembre de 1998, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, que aprobó definitivamente el Plan Especial del Parque Eólico de Elgea.

La Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que ahora se recurre termina, para justificar la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando lo siguiente: «Que en el presente recurso, los motivos que se articulan frente a las licencias cuya revisión de oficio se insta por la parte actora, en esencia, coinciden con los motivos que fueron articulados frente al Plan Especial y resueltos en la sentencia antes citada. En realidad, las licencias se han concedido al amparo del Plan Especial y en la demanda no se articulan motivos autónomos de impugnación de las licencias y, por otra parte, este Tribunal no aprecia motivo alguno que justifique un cambio de criterio respecto del mantenido en la sentencia del recurso núm. 710/99, lo que conllevará la desestimación del presente».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de las Federaciones demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a eta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 13 de febrero de 2003, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Barrundia, representado por la Procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvim, y la entidad Eólicas de Euskadi S.A., representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, y, como recurrentes, la Federación Guipuzcoana de Montaña y la Federación Vizcaína de Montaña, representadas por el Procurador Don Isacio Calleja García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el que formula una serie de alegaciones, entre las que incluye lo que denomina fundamento del recurso y en la segunda se refiere a los hechos probados, para después, bajo el título de "Fundamentos de Derecho", recoger hasta siete fundamentos de derecho, expresándose, tanto en la denominada alegación primera sobre fundamento del recurso como en el fundamento jurídico tercero, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva y falta de tutela judicial efectiva porque se había interesado por las demandantes que se declarase la nulidad del acuerdo municipal denegatorio de la revisión de las licencias de actividad y de obra, a pesar de lo cual tal pretensión no fue objeto de examen por dicha sentencia, incurriendo así en incongruencia omisiva, ya que la desestimación de la pretensión formulada no es posible deducirla de los razonamientos existentes en la sentencia, ni siquiera de forma tácita, y en el fundamento jurídico cuarto se plantea la alternativa de una inadmisibilidad del recurso o de un pronunciamiento sobre el fondo, pues el Ayuntamiento de Barrundia, en lugar de proceder en la forma prevista por el artículo 102 de la Ley 30/1992 , rechaza la solicitud de revisión presentada, si bien, en lugar de proceder en sede jurisdiccional a devolver a dicho Ayuntamiento lo actuado para que tramite el indicado procedimiento con audiencia del Consejo de Estado y después resolver sobre la petición de revisión de las licencias, por económica procesal y en virtud del principio de tutela judicial efectiva, debería dictarse sentencia declarando la nulidad de las licencias, cuya revisión se pide, o, en cualquier otro caso, procedería anular la sentencia recurrida para remitir lo actuado al Ayuntamiento a fín de que tramite el procedimiento de revisión de oficio previo informe del Consejo de Estado, recogiendo en el resto de los fundamentos de derecho una serie de razones por las que, a juicio de las demandantes, las licencias cuya revisión se pide, son nulas de pleno derecho, y terminando con la siguiente súplica literal: «que sea admitido este escrito y previos los trámites que en derecho correspondan se dicte por ese Tribunal Supremo sentencia que realizando la casación de la sentencia 1076/2002 , declare la nulidad de la licencia de actividad otorgada por el Ayuntamiento de Barrundia, al no respetar lo previsto en el artículo 33.4 del RAMIN , no realizar la debida información pública con indefensión para los particulares e interesados en general, no contener la declaración de medidas correctoras, ser contraria a las determinaciones de la Directiva de aves 79/409, dictarse en virtud de un Plan Especial contrario a las Normas Subsidiarias y en consecuencia como tal Plan Especial nulo de pleno derecho, arrastrando esa nulidad la nulidad de las licencias, Plan Especial que a su vez no ha sido publicado en el Boletín Oficial del País Vasco, excepto simplemente el acuerdo de aprobación. Alternativamente, la casación de la sentencia podría dar lugar, por los defectos procedimentales realizados en la tramitación de la solicitud de revisión de oficio, a condenar al Ayuntamiento de Barrundia a la retroacción de actuaciones, con la correspondiente obligación de tramitar el procedimiento de revisión de oficio de las licencias que se afirman obtenidas por silencio, de acuerdo con lo previsto en Ley 30/1992 ».

Rechazada la inadmisión planteada por la representante procesal del Ayuntamiento de Barrundia, se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 20 de enero de 2005 , por lo que se dio traslado a las representaciones procesales de ambas partes comparecidas como recurridas a fín de que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó la representación procesal del Ayuntamiento de Barrundia con fecha 12 de mayo de 2005, alegando la incorrecta articulación del recurso de casación, en el que se reproducen los argumentos expresados en la instancia contra el acto administrativo y no contra la sentencia recurrida, y, además, no cabe apreciar las infracciones alegadas, pues no cabía impugnar las licencias de actividad y de obra otorgadas por el Ayuntamiento por tratarse de actos firmes contra los que no cabe recurso alguno, sin que la solicitud de revisión de oficio de esas licencias pueda prosperar, ya que tal petición de revisión es inadmisible, pues sólo cabe la revisión cuando, al dictar los actos, se hubiese incurrido en alguno de los defectos a que se refiere el artículo 118 de la Ley 30/1992 , de manera que la cuestión de fondo viene planteada por la petición de los recurrentes de que actos firmes y consentidos sean revisados por el Ayuntamiento, ni, dado el carácter extraordinario de la revisión de oficio, cabe acudir a la misma cuando no se ha hecho uso de los recursos administrativos ordinarios para impugnar los actos, sin que, en este caso, sea posible utilizar la vía de la revisión prevista en el artículo 102 de la Ley 30/92 por no darse los elementos o supuestos imprescindibles para que prospere la acción, toda vez que los actos, cuya revisión se pretende, no se encuentran viciados de nulidad radical a tenor de lo que previene el artículo 62.1 de la misma Ley y no han lesionado el contenido esencial de los derechos subjetivos susceptibles de amparo constitucional, careciendo manifiestamente de fundamento tal pretensión de revisión de oficio, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 102.3 de la Ley 30/92 , se inadmitió a trámite, no resultando tampoco revisable por la vía del artículo 103 para los actos anulables, pues es presupuesto para esta revisión que el acto infrinja gravemente normas de rango legal o reglamentario, la que sólo puede iniciarse de oficio y no a instancia de particulares, por lo que esa vía no sería posible utilizarla en este caso, sin que las licencias otorgadas incurran en ninguna de las causas de nulidad alegadas por las Federaciones recurrentes, que se examinan una por una en el escrito de oposición, y sin que pueda invocarse que sea nulo de pleno derecho el Plan Especial que amparaba el otorgamiento de las licencias por cuanto fue este Plan declarado conforme a derecho por sentencia firme pronunciada con fecha 16 de octubre de 2000 por la misma Sala de instancia, dictada en recurso contencioso- administrativo interpuesto por las mismas Federaciones ahora recurrentes, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación procesal de la entidad Eólicas de Euskadi S.A. presentó el escrito de oposición al recurso de casación con fecha 13 de mayo de 2005, alegando que en el escrito de interposición del recurso no se hace una verdadera crítica de la sentencia ni se expresan los motivos en los que se funda el recurso con exposición de las normas o jurisprudencia infringidas, de modo que bajo la rúbrica de "fundamentos de derecho" reitera su escrito de conclusiones presentado en la instancia, que no van dirigidos contra la sentencia ni contra el acto objeto del recurso contencioso-administrativo sino contra el Plan Especial del Parque Eólico de Elgea, que fue objeto de otro recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mismas Federaciones, que dio lugar a la sentencia de la misma Sala 1033/2000 , que lo declaró ajustado a derecho, concurriendo una causa de inadmisibilidad por carecer el recurso de casación de interés casacional y no afectar a un gran número de situaciones ni tener suficiente grado de generalidad, sin que se haya articulado el recurso de casación en la forma prevista por el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que tenga otra novedad respecto a lo que se alegó en la demanda y conclusiones que la alegación de la incongruencia de la sentencia recurrida, que también presenta insalvables defectos de forma al no citar las normas o jurisprudencia infringidas, faltando, pues, en todo el escrito de interposición una identificación clara, precisa y razonable de los motivos del recurso y de las normas que se consideran infringidas, sin que corresponda al Tribunal de Casación articular, con base en las alegaciones formuladas, los motivos de casación, de manera que los únicos razonamientos novedosos del recurso de casación son los contenidos en los fundamentos tercero y cuarto, que, sin embargo, también deben inadmitirse por no citarse las normas o jurisprudencia conculcados por la Sala de instancia, resultando, en cualquier caso, de no declararse la inadmisibilidad del recuso de casación, improcedente dicho recuso por las mismas razones opuestas a las alegaciones que las demandantes hicieron en la instancia, dado que ahora se limitan a reproducirlas, si bien a continuación se da respuesta en el escrito de oposición de la entidad Eólicas de Euskadi S.A. a cada uno de los epígrafes incluídos bajos el rótulo "fundamentos de derecho" del escrito de interposición, señalando, al replicar al tercero, que no hay incongruencia, en la que se da respuesta a las pretensiones formuladas por las demandantes, siendo tales pretensiones las que resultan incoherentes pues no iban dirigidas frente al acto recurrido sino frente a la Orden aprobatoria del Plan Especial del Parque Eólico de Elgea, declarado ajustado a derecho en sentencia firme, razón por la que el Tribunal "a quo" repite los mismos argumentos usados en esa sentencia anterior para decidir la impugnación de la indicada Orden, sin que en el apartado cuarto de los fundamentos del derecho del escrito de interposición se aluda a la infracción que haya podido cometer la sentencia recurrida, lo que hace prácticamente imposible rebatir los argumentos utilizados por la representación procesal de los recurrentes, pues se limita en dicho apartado a señalar al Tribunal de Casación lo que debería declarar al decidir o resolver el recurso de casación, lo que podría se objeto de la pretensión formulada al término del escrito de interposición pero no constituye un motivo de casación, sin que, además, tales alternativas fuesen planteadas en la instancia, por lo que son cuestiones nuevas inadmisibles, por tanto, en casación, y continua en el escrito de oposición contestando a cada uno de los fundamentos de derecho hasta el séptimo inclusive, terminando con la súplica de que se declare inadmisible el recurso de casación o, subsidiariamente, se declare no haber lugar al mismo con imposición de costas a las recurrentes.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 28 de junio de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Hemos de admitir la razón que asiste a la representación procesal de los recurridos al denunciar la absoluta falta de técnica con que se ha articulado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las Federaciones recurrentes, dado que se limita a reproducir lo alegado en la instancia, pero ello no es causa para inadmitirlo porque tacha de incongruente la sentencia recurrida.

Aun sin citar preceptos ni jurisprudencia conculcados con la omisión denunciada, hemos de admitir que es cierta, ya que el Tribunal a quo, reconociendo que el acto impugnado es la negativa del Ayuntamiento a revisar las licencias de actividad y de obra que habían devenido consentidas y firmes, se limita a reproducir lo declarado en una sentencia que el propio Tribunal de instancia había pronunciado con anterioridad para justificar la conformidad a derecho del Plan Especial del Parque Eólico de Elgea, conforme al cual se otorgaron las indicadas licencias por el Ayuntamiento recurrido, sin examinar la legalidad o no del mencionado acuerdo impugnado denegatorio de la revisión, lo que supone que hayamos de estimar tal motivo de casación, recogido en el apartado tercero de los fundamentos de derecho del escrito de interposición del recurso, a fín de examinar nosotros si ese acto municipal, denegatorio de la revisión de las licencias de obra y actividad concedidas previamente por el Ayuntamiento de Barrundia, es o no ajustado a derecho.

Las Federaciones recurrentes solicitaron, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al Ayuntamiento de Barrundia la revisión de oficio de las licencias de actividad y de obra que había concedido a la entidad Eólicas de Euskadi S.A., al amparo de lo dispuesto en el Plan Especial del Parque Eólico de Elgea, aprobado por Orden de la Consejería de Ordenación del Territorio, Viviendas y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, de fecha 23 de diciembre de 1998, cuyo acto de concesión de las indicadas licencias había devenido consentido y firme.

El Ayuntamiento de Barrundia, mediante acuerdo de fecha 1 de octubre de 1999, desestimó la referida petición de revisión y la suspensión interesada de la eficacia de ambas licencias sin recabar el dictamen del Consejo de Estado, acto este que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por ambas Federaciones recurrentes.

En el escrito de demanda presentado por la representación de dichas Federaciones en la instancia se terminó suplicando que se dictase una sentencia «por la que se declare la nulidad de las licencias de obras y de actividad ( art. 62.2 e y f, Ley 30/1992 ) (sic) otorgadas por el Ayuntamiento de Barrundia para la construcción de pistas e instalaciones de aerogeneradores en la sierra de Elgea, por los defectos manifestados en su tramitación, en especial por la incorrecta información pública, falta de motivación, ausencia de fase de audiencia a los interesados, ausencia del informe de medidas correctoras y del informe de la Administración competente en materia de parques naturales, por ser además los actos contrarios a la Directiva 79/407/CEE , a las prescripciones de las DOT, cuando regulan las actividades a realizar en los pastos montanos y basarse en un Plan, el Plan Especial de Elgea, nulo de pleno derecho por haberse tramitado de acuerdo con un procedimiento, el previsto en el art. 76.3.a) del RP , que no permite realizar la planificación de una infraestructura de este tipo. El Plan Especial es además contrario a las normas subsidiarias en vigor en el Ayuntamiento de Barrundia en el momento de su aprobación. El Plan Especial no podría desplegar, aún en el supuesto de ser válido, eficacia alguna, al no haber sido publicado en el BOPV, que se ha limitado a recoger la aprobación del Consejero pero sin señalar el contenido del Plan», petición que se reiteró en conclusiones.

Se observa, pues, una manifiesta desviación procesal en la formulación de la demanda presentada por las Federaciones ante la Sala de instancia, dado que el acto recurrido no era el de concesión de las licencia sino el de la denegación por el Ayuntamiento, que las concedió, de la revisión de las mismas por haber considerado inadmisible tal petición de revisión, razón por la que ni siquiera se pidió el informe a que se refiere el artículo 102.2 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Aun aceptando la tesis expresada por la representación procesal de las Federaciones recurrentes en el cuarto de los llamados fundamentos de derecho del escrito de interposición del recurso, en cuanto a que, a pesar de no haberse recabado el mentado informe preceptivo, esta Sala podría declarar contrarias a derecho ambas licencias, lo primero que tenemos que examinar es si éstas pueden estar incursas en alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues, de lo contrario, hemos de considerar ajustada a derecho, según lo dispuesto en el artículo 102.3 de esta misma Ley , la decisión municipal de inadmitir a trámite la petición de revisión, que fue, en definitiva, lo resuelto en el acuerdo municipal impugnado.

Ateniéndonos a las causas por las que las Federaciones pidieron al Ayuntamiento de Barrundia la revisión de oficio de las licencias otorgadas a Eólicas de Euskadi S.A., que relatan minuciosamente en la súplica de su escrito de demanda, ninguna está entre las contempladas en el referido artículo 62.1 de la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues la única que, aun no contemplada en dicho precepto, pero que habría de considerarse como una causa también de nulidad de pleno derecho, cual es la disconformidad a derecho del Plan Especial a cuyo amparo se otorgaron ambas licencias, ha quedado descartada al haberse declarado por sentencia firme que dicho Plan Especial es ajustado a derecho.

Las demás razones aducidas por las Federaciones solicitantes de la revisión, después demandantes y ahora recurrentes en casación, serían, en su caso, causas de anulación de las licencias conforme a lo dispuesto por el artículo 63 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , bien por infringir el ordenamiento jurídico bien por defectos formales causantes de indefensión, pero ninguna de ellas está entre las contempladas en el artículo 62.1 de esta misma Ley , razón por la que la inadmisión a trámite de la petición de revisión, acordada por el Ayuntamiento demandado y ahora recurrido, es ajustada a derecho, de manera que el recurso contencioso-administrativo deducido contra tal resolución municipal debe ser desestimado.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto impide hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para condenar a cualquiera de los litigantes a abonar las de la instancia, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, según lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional .