STS, 30 de Enero de 2002
| Ponente | Pedro José Yagüe Gil |
| ECLI | ES:TS:2002:533 |
| Número de Recurso | 9239/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
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JUAN MANUEL SANZ BAYOND. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil dos.
Visto el recurso de casación nº 9239/97, interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Castro, en nombre y representación de "Acuarium Benidorm S.L.", contra la sentencia dictada en fecha 19 de Septiembre de 1997, y en su recurso nº 2930/94, por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana sobre denegación de licencia para la instalación de un mercadillo, siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Alicante, representado por el Procurador Sr. Pérez Mulet. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad "Acuarium Benidorm S.L." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 30 de Octubre de 1997; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de Diciembre de 1997, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso administrativo, reconociendo la adquisición de la licencia por silencio administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 30 de Septiembre de 1998, en la cual se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Alicante) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 30 de Diciembre de 1998, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 13 de Diciembre de 2001, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de Enero de 2002, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó en fecha 19 de Septiembre de 1997, y en su recurso contencioso administrativo nº 2930/94, por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad "Acuarium Benidorm S.L." contra la resolución del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Alicante de fecha 21 de Noviembre de 1994, que denegó la licencia para la instalación de un mercadillo en la zona de aparcamiento del Parque de Agua "Octopus" en la partida de La Condomina, solicitado por aquella entidad.
La razón de la denegación de la licencia fue la de que el Plan General de Alicante clasifica el suelo como no urbanizable común rústico en el cual, según el artículo 47-2 del Plan, no se establece como compatible el uso comercial que se solicita.
Impugnada esa denegación en vía contencioso administrativa, se usaron en la demanda dos argumentos impugnatorios, a saber, primero, que la licencia se había obtenido por silencio positivo, y, segundo, que la Generalidad Valenciana había declarado la totalidad del complejo del parque acuático "Octopus" como de interés comunitario y es precisamente dentro de ese recinto donde se pretende instalar un mercadillo como uno de los servicios que se ofrecen al público y que no implican de ninguna forma un uso contrario al artículo 47 del Plan General.
El Tribunal de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo.
Basó su decisión en el argumento de que la resolución del Sr. Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de 29 de Marzo de 1994 tuvo por objeto exclusivamente la instalación de un delfinario y no la de instalación de un mercadillo, de forma que "Acuarium Benidorm S.L." debió solicitar ante los órganos correspondientes de la Generalidad la concesión de la declaración de interés comunitario para el pretendido mercadillo, "transgrediendo el ordenamiento jurídico la petición primigenia de ésta sin disponer de un acto favorable a ese respecto, más cuando existe una importante discrepancia entre el uso del terreno (turístico o recreativo y dedicado en concreto a la actividad de "aparcamiento" del Parque de Agua "Octopus") y el característico de una actividad como la de mercadillo, que es comercial".
La entidad actora ha formulado contra esa sentencia recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, a saber, la infracción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Y ello porque entiende la entidad recurrente que el Tribunal de instancia debió, conforme a lo que se le solicitaba, declarar que la licencia solicitada había sido adquirida por silencio administrativo, de acuerdo con aquellos preceptos.
Este motivo debe ser rechazado.
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Para empezar, la Ley 30/92, de 26 de Noviembre no es aplicable a este caso.
Como hemos dicho para caso análogo en sentencia de 12 de Diciembre de 2001, "aunque esa Ley fuera materialmente aplicable al caso de autos, no lo es temporalmente, en virtud de lo dicho en la Disposición Adicional Tercera en relación con el nº 2 de su Disposición Transitoria Segunda. Según ésta última, "los procedimientos iniciados durante el plazo de adecuación contemplado en la disposición adicional tercera se regirán por lo dispuesto en la normativa anterior que les sea de aplicación". Este plazo de adecuación era de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/92, plazo de 18 meses que concluía el 27 de Agosto de 1994.
Pues bien, en el presente caso la licencia de instalación se solicitó en 25-8-1994, es decir, en el plazo de aquella adaptación, por lo cual a dicha petición le era de plena aplicación el régimen anterior a la Ley 30/92, (que es el que aplicaremos en los fundamentos que siguen), incluso, como decíamos antes, dando por supuesto que esa Ley fuera aplicable al régimen de las licencias de urbanismo, cuestión sobre la que no es necesario entrar ahora, por no ser necesario para la resolución del presente caso.
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Aplicando, por lo tanto, lo dicho en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, no puede decirse que la licencia se obtuvo por silencio positivo, pues ese precepto (que no ha sido declarado anticonstitucional) dispone que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico".
Y este es el caso.
La solicitud de instalación de un mercadillo en ese emplazamiento no es conforme a Derecho, ya que:
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El Plan General de Alicante no permite ese uso comercial en suelo no urbanizable, y así lo afirma el Sr. Arquitecto Municipal en su informe de 19 de Octubre de 1994 (folio 41 del expediente), sin que esa afirmación haya sido probado en absoluto que sea equivocada.
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Además, siendo el suelo no urbanizable, la licencia requiere como requisito previo la autorización de la Comunidad Autónoma, que en este caso no existía, ya que la de 29 de Marzo de 1994 se refería sólo a la actividad de "delfinario", y no a la de un mercadillo (de 439 puestos desmontables).
La licencia, pues, no se obtuvo por silencio, porque, siendo la solicitud disconforme a Derecho, ni siquiera podría haberse concedido expresamente.
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Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la entidad recurrente en las costas del presente recurso de casación (artículo 102-3 de la Ley Jurisdiccional).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 9239/97 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada en fecha 19 de Septiembre de 1997 y en su recurso contencioso administrativo nº 2930/94 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Y condenamos a la entidad recurrente en las costas del presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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