STS, 21 de Enero de 2002

La sentencia recurrida, contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso administrativo promovido por el procurador Sr. García Viñuela, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santander, de 22 de agosto de 1991, por virtud de la cual se otorga a la sociedad mercantil "El Sardinero S.A." licencia aprobatoria del proyecto básico para la construcción de un edificio destinado a apartahotel en la Avenida de los hoteles, de esta capital, así como contra las licencias otorgadas respecto de sucesivos reformados del proyecto original y del de ejecución, debemos declarar y declaramos la nulidad de tales actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, debiendo procederse a la íntegra demolición de la obra ilegalmente autorizada y al total restablecimiento de la forma primitiva y aspecto exterior originario del edificio, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."

Notificada la anterior sentencia la parte recurrente presentó escrito ante el Tribunal de Instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, ante este Tribunal las partes recurrentes, se personaron ante esta Sala y formularon los escritos de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparan, solicitando que, dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.

Por Providencia de 22 de marzo de 1999, se tiene por apartado del presente recurso a la recurrida Diputación Regional de Cantabria.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día NUEVE DE ENERO DE DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es cuestionada en esta casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27 de junio de 1997 que estimó el recurso interpuesto contra la Resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santander de 22 de agosto de 1991, por la que se concedía a la entidad "El Sardinero S.A.", licencia de obras, aprobatoria del proyecto básico de construcción de edificio para aparthotel en la Avenida de los Hoteles, de la ciudad de Santander, y así mismo contra las licencias otorgadas para sucesivos reformados del proyecto original y del de ejecución.

La referida sentencia, en su fallo, decretó la nulidad de estos actos administrativos, ordenando la integra demolición de la obra ilegalmente autorizada y el total restablecimiento de la forma primitiva y aspecto exterior del edificio.

Los motivos de casación, siete en total, alegados por la entidad recurrente "El Sardinero S.A.", se amparan en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa --L.J.C.A.--, excepto el segundo que se apoya en el articulo 95.1.1 de la misma ley.

El primer motivo consigna como infringidos, los artículos 7.2 del Código Civil en relación con el 304 de la Ley del Suelo de 1992 y 82.b) y 28.1.a) de la L.J.C.A..

La parte mantiene que el ejercicio de la acción publica (artículo 304 de la L.S. de 1992), por el actor en la instancia, constituye un ejemplo de ejercicio abusivo del propio derecho, en perjuicio de tercero (artículo 7.2. del Código Civil), y sin que el actor tuviera ni pudiera exhibir interés legítimo alguno en el asunto, (artículo 28.1.a) de la L.J.C.A.), no ostentando en definitiva legitimación activa en el ejercicio de su pretensión (art. 82.b de la L.J.C.A.).

La finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (artículo 235 de la Ley del Suelo de 1976), es la de perseguir y conseguir por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aún cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación.

No puede pues estimarse ejercicio abusivo del derecho, ni falta de interés legítimo o legitimación del recurrente en la instancia, pues la denuncia realizada por éste sobre las infracciones urbanísticas reflejadas en su pretensión, se ha visto claramente avalada y reconocida por la propia sentencia recurrida, al declarar la nulidad de los actos recurridos.

El segundo motivo de casación --articulo 95.1.1 de la L.J.C.A.-- está fundado, en haber incurrido la sentencia "en un flagrante exceso de jurisdicción" al haber estimado pretensiones, que traen causa de actos administrativos que no han sido impugnados, con vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de este Tribunal de 25 de noviembre de 1985, 19 de enero de 1987, 10 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1991, 2 de marzo y 9 de diciembre de 1993, 5 de diciembre de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 3 de abril de 1996.

Este motivo, tal como está planteado, no puede ser estimado.

El exceso de jurisdicción, contemplado en el artículo 95.1.1 de la L.J.C.A., como pertinente motivo de casación, no tiene otro contenido que el emanado de una actuación jurisdiccional del orden contencioso administrativo, que tiene por objeto el enjuiciamiento de actos o disposiciones, ajenas a la naturaleza y extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como se contemplan en el artículo 1 de la L.J.C.A.

En el supuesto aquí contemplado, no existe ningún supuesto de ese exceso jurisdiccional, toda vez que el propio recurrente, parte de la base, en el motivo, de haberse estimado pretensiones emanadas de actos administrativos, los que desde luego, siempre quedan cobijados bajo el manto jurisdiccional contencioso administrativo, previsto en el artículo 1 de la Ley Jurisdiccional de este orden, independientemente de que estuvieran o no al margen del proceso, lo cual, en caso, de ser exacta tal afirmación de esa cualidad extraprocesal, podría haber dado lugar a otro motivo de impugnación.

El tercero de los motivos de esta parte descansa en la afirmada infracción de los articulos 6, 7 y 20 de la Ley de Patrimonio Histórico Español --L.P.H.E.-- de 25 de junio de 1985, subvirtiendo la distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos que dicha ley establece.

La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida resuelve las autorizaciones autonómicas --de la Diputación Regional de Cantabria--, de 18 de abril de 1991 y 20 de mayo de 1993, que no habían sido objeto de impugnación, por lo que la sentencia debía haberse limitado a examinar la licencia municipal de construcción, por lo que se han infringido las reglas legales de distribución de competencias, entre las Autoridades autonómicas y municipales.

En esta litis, se contempla una licencia de obras para construcción de edificio sito en la zona "El Sardinero", afectada por la declaración de Bien de Interés Cultural, con categoría de Conjunto Histórico.

Los artículos 6 y 7 de la Ley de P.H.E, carecen de relevancia a los efectos de este motivo, pues se limitan a reconocer los organismos competentes para la ejecución de esa Ley, y a afirmar la cooperación de los Ayuntamientos en esa tarea, y desde luego, ni por las partes ni en la sentencia, se ha cuestionado la exigencia de los previos informes favorables de la Diputación Regional de Cantabría antecitados, como órgano autonómico competente para ello, ni la competencia del Ayuntamiento para el otorgamiento de la licencia municipal de obras.

El artículo 20 de esta Ley contiene la exigencia a los Municipios, respecto a la declaración de Conjunto Histórico como Bien de Interés Cultural, de redactar un Plan Especial de Protección del Area afectada por esa declaración, y hasta la aprobación de ese Plan, es exigible para el otorgamiento de licencias municipales en ese área, resolución favorable --previa-- de la Administración competente para la protección de los bienes afectados, representada aquí por la Diputación Regional de Cantabria.

La sentencia recurrida ha anulado la licencia referida, tanto por la infracción de la Ley de P.H.E., al sustentarse en una autorización indebidamente concedida por la Administración

Autonómica, como por la infracción de la Ley del Suelo de 1992, en lo atinente a las normas de directa aplicación.

No existe la subversión de la distribución de competencias entre la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento, ni infracción del artículo 20 de la Ley P.H.E., porque la autorización de la Diputación Regional de Cantabria, como órgano autonómico competente para la protección de los bienes culturales afectados, necesaria, como paso previo a la concesión de la licencia, antes de la aprobación del Plan Especial de protección del área afectada por la declaración de Bienes de Interés Cultural, no es sino un trámite integrado dentro del expediente de concesión de licencia, y tal resolución de ese órgano de la Comunidad Autónoma de Cantabria, tiene que ajustarse a las prescripciones establecidas en la Ley P.H.E. y desde luego la jurisdicción contencioso administrativa, es competente para acordar su nulidad, si entiende que ha traspasado los límites impuestos por esa ley, al ser una resolución impugnable, bien con entera independencia o al atacar la licencia después de concedida, y ello es lo que ha sucedido en el supuesto aquí contemplado.

En el cuarto motivo, se denuncia la infracción del artículo 20.1 de la Ley P.H.E., incurriendo además la sentencia en el vicio de incongruencia con violación del artículo 43.1 de la L.J.C.A.

El artículo 20.1 referido, contempla la obligación municipal de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica como Bienes de Interés Cultural, u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias de esta Ley (de P.H.E.).

La incongruencia alegada se basa en que la sentencia no contiene pronunciamiento expreso sobre las alegaciones de parte sobre la existencia de ese otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística.

No es apreciable el silencio sobre esa cuestión, ya que en el fundamento de derecho decimotercero se hace una expresa cita literal de ese precepto, infiriéndose de la extensa argumentación de ese precepto y siguientes, la irrelevancia de la consideración del Plan General de Ordenación Urbana, a los efectos del articulo 20.1 de la Ley P.H.E., al partir siempre de la base de la inexistencia del Plan Especial a que se refiere ese precepto.

Y en el segundo lugar, porque tal alegación de incongruencia de la sentencia, no puede ser objeto de enjuiciamiento al amparo del artículo 95.1.4 de la L.J.C.A., ya que, nos encontraríamos ante una infracción constitutiva de vulneración de normativa procesal sobre la sentencia, susceptible de ser recurrida en casación únicamente en base al artículo 95.1.3 de ese texto de la Ley Jurisdiccional.

En todo caso, esa irrelevancia de la expresa alusión a la consideración del Plan General de Ordenación Urbana de Santander, tiene su reflejo en la propia actividad posterior del Ayuntamiento de Santander, que en 30 de mayo de 1996 procedió a la aprobación del Plan Especial para el Conjunto de El Sardinero, lo que de hecho revela el reconocimiento por el Ayuntamiento citado de que las normas del Plan General no eran constitutivas del "otro instrumento de planeamiento previsto en la legislación urbanística que cumplía en todo caso las exigencias establecidas en la Ley P.H.E", tal como específica el artículo 20.1 de esta Ley, puesto que en otro caso no hubiera sido necesaria la posterior formulación del Plan Especial referido.

El quinto motivo presupone la infracción del artículo 20.3 de la Ley P.H.E. No hay tal infracción, puesto que independientemente de que el precepto establece que hasta la aprobación del Plan Especial referido, no se permitirán alineaciones nuevas ni alteraciones en la edificabilidad, el otorgamiento de licencias precisa de resolución favorable de la Diputación Regional de Cantabría, que ha sido declarada en la sentencia, no conforme a derecho la autorización aquí otorgada.

El sexto motivo está fundado en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre el carácter reglado de las licencias de obras, así como en la del 138 de la Ley del Suelo.

Tampoco puede ser estimado, al no existir la infracción denunciada porque precisamente la sentencia es plenamente conforme en su argumentación con el carácter reglado de las licencias, al seguir escrupulosamente los preceptos de la Ley de P.H.E., interpretando correctamente la necesidad de autorización previa de la Diputación de Cantabría, que declara no conforme a derecho, y por ello inexistente en su efectividad jurídica, lo que ya por si, determina la anulación de la licencia, no menos, que el resto de la interpretación efectuada sobre las expuestas normas de la Ley del P.H.E. y sobre la repercusión de la obra realizada en el carácter del espacio declarado Conjunto Histórico, siendo además de precisar que el artículo 138.a) de la Ley del Suelo ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, habiéndose interpuesto este recurso el 7 de octubre de 1997.

En su séptimo y último motivo, esta parte afirma que la sentencia infringe la jurisprudencia constitucional establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 1989, que obliga a atenerse al "ius superveniens", en relación con el articulo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La naturaleza del recurso de casación, que tiene por finalidad exclusiva la revisión y control de la aplicación e interpretación del derecho realizado en la sentencia recurrida, impide la estimación del motivo, ya que la sentencia se ha basado, con acierto, en la aplicación del derecho vigente en el lapso temporal correspondiente al momento de concesión de la licencia impugnada, notoriamente anterior a la aprobación del Plan Especial de 1996, que no puede ser enjuiciada su aplicación en esta casación, naturalmente que sin perjuicio de los efectos que la posterior aprobación de dicho Plan Especial, pudiera tener a la hora de la ejecución de esta sentencia.

Procede, pues, desestimar este motivo y el recurso.

La otra parte recurrente, Ayuntamiento de Santander, funda su primer motivo --artículo 95.1.4-- en la infracción de los artículos 82.b) y 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa --L.J.C.A.-- y en los artículos 304 de la Ley del Suelo de 1992 y 7 del Código Civil.

La problemática de este motivo, sobre el ejercicio de la acción publica, ha sido ya tratado al enjuiciarse el motivo primero de la otra parte recurrente "El Sardinero S.A.", al que nos remitimos, dada la identidad de su basamento y fundamentación.

El segundo motivo --95.1.4 de la L.J.C.A.-- se apoya en la infracción del articulo 58 de esta Ley Jurisdiccional en su relación con los principios de eficacia, presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos, preconizados por el artículo 113 de la Constitución y los articulos 56, 57 y 94 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, así como los articulos 4.1.e) y 51 de la Ley 7/85 de 2 de abril y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los aplica.

La alegada infracción del artículo 58 de la L.J.C.A. en relación con los demás citados, se basamenta en que los Acuerdos autorizatorios de la Diputación Regional y del Ayuntamiento (21 de marzo de 1990 y 23 de octubre de 1991) no fueron recurridos en el plazo legal de ese artículo por lo que devinieron eficaces, legítimos, ejecutivos y firmes.

Igualmente, la temática esencial de este motivo, ha quedado ya resuelta al tratar el motivo tercero de la otra parte recurrente, en la que queda explicitado, que las autorizaciones previas de la Diputación Regional, exigidas por la Ley de Patrimonio Histórico Español, puede ser objeto de revisión, dentro del curso procedimental atinente a la anulación de licencias basadas en tales autorizaciones, por lo que no cabe apreciar infracción alguna de ese precepto ni de los demás citados que hacen referencia genérica a la presunción de la legitimidad de los actos administrativos, que en modo alguno ha sido cuestionada en la sentencia. menos aún cabe hablarse de infracción del articulo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser la sentencia recurrida, suficientemente clara, y precisa, al expresar sin confusionismo alguno la "ratio iuris" determinante del fallo de la sentencia.

En el tercero motivo de esta parte --95.1.4 de la L.J.C.A.-- se consideran infringidos los articulos 20.3 de la Ley 16/95 de 25 de junio de P.H.E., 138, 70, 131 y 134 de la Ley del Suelo de 1992 y las Ordenanzas 7.17, 4.4 y 5.16 del Plan General de Ordenación Urbana --P.G.O.U.-- de Santander aprobado en 1987.

Respecto a la denunciada infracción del articulo 20.3 de la Ley P.H.E y 138 de la Ley del Suelo de 1992, nos remitimos a lo expuesto al tratar sobre esas cuestiones en los motivos cuarto y quinto de la anterior recurrente, sin que pueda ser estimada la infracción de los articulos 70 y 131 de la Ley del Suelo de 1992 que han sido declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, siendo de significar que la interposición de ese recurso fue hecha el 8 de octubre de 1997.

Igualmente ha de desestimarse el cuestionamiento del articulo 134 de la propia Ley del Suelo de 1992, que es meramente instrumental, al referirse de modo general a la obligatoriedad del planeamiento urbanístico, en relación con las ordenanzas citadas del P.G.O.U. de Santander, que es derecho autonómico no susceptible de ser enjuiciado en casación, al ser los Tribunales Superiores de Justicia, la instancia judicial suprema respecto de ese derecho, conforme a lo dispuesto en el articulo 93.4 de la L.J.C.A. y el 58.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En su cuarto y último motivo --95.1.4 de la L.J.C.A.-- esta parte expone la infracción de los artículos 248 y 249 de la Ley del Suelo de 1992 y los articulos 38 y 39 del mismo texto legal, así como el 23 de la Ley 16/85 P.H.E., y jurisprudencia que los aplica.

No existe la infracción denunciada, porque los articulos 248 y 249 de la Ley del Suelo de 1992, han sido declarados inconstitucionales por la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que no cabe aquí su examen.

Los artículos 38 y 39 de la Ley del Suelo de 1992 en relación con el 23 de la Ley P.H.E., porque este precepto determina en su párrafo primero que no podrán otorgarse licencias de obras que requieran la previa autorización administrativa prevista en la L.P.H.E autorización que ha sido declarada no ajustada a derecho, añadiendo, el párrafo segundo de esta Ley que las obras hechas sin cumplir lo previsto en el párrafo anterior serán ilegales, pudiéndose ordenar su reconstrucción o demolición, por lo que tampoco cabe la aplicación de los párrafos de los artículos 38 y 39 de la Ley del Suelo no declarados inconstitucionales, todo ello, repetimos, sin perjuicio de la influencia y repercusión que pueda tener en la ejecución de esta sentencia, la aprobación del Plan Especial de Protección aprobado el 30 de mayo de 1996.

Al haber sido desestimados los motivos alegados por ambas partes recurrentes, procede imponerlas, a ambas, por mitad, el pago de las costas de este recurso de casación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 102.3 de nuestra Ley Jurisdiccional.