STS, 2 de Noviembre de 2005

En el recurso contencioso-administrativo número 1261/00 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 19 de abril de 2002, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 1261/2000, interpuesto por la Administración General del Estado (Demarcación de Costas de Murcia) frente a la resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda de 16 de mayo de 2000, por la que se decide no incoar expediente sancionador a Profusa, por la realización de obras en Playa Honda (Cartagena), zona de servidumbre de protección del servicio marítimo terrestre, (inf. SAC 68/99), por ser este acto administrativo conforme a derecho. Sin costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación el Abogado del Estado, en la representación procesal que ostenta, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en base a un único motivo de casación por infracción del artículo 91.2.e) de la Ley de Costas, en relación con lo previsto en los artículos 26 y 101.1 y Disposición Transitoria primera de dicha Ley , y en relación con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 192 y Disposición Transitoria decimoctava del Reglamento de Costas. Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia estimando el recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida y, en su lugar, dictando otra por la que estime el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por la Administración del Estado y declare la nulidad de la resolución de la Comunidad Autónoma de Murcia objeto en su día de recurso contencioso-administrativo, dictando Sentencia en los términos interesados en la demanda presentada en su día por la Abogacía del Estado ente el Tribunal Superior de Justicia de Murcia".

La representación procesal de la mercantil PROFU, S.A. se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte "...sentencia declarando no haber lugar al recurso planteado, confirmando la Sentencia impugnada, y con imposición de costas".

La representación procesal de la ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA se opuso al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia confirmando en todos sus extremos la Sentencia recurrida del TSJM nº 230/2002 , por ser conforme a derecho, la misma así como la Resolución de 16 de mayo de 2000 del Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda nº de referencia SAC 68/99".

Mediante Providencia de fecha 5 de septiembre de 2005 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 18 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Haciendo uso de la facultad que nos confiere el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción y a los solos efectos de decidir este recurso de casación, procede completar los hechos que se relatan en la sentencia de instancia en los siguientes términos:

1. El 30 de marzo de 1999, la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente autorizó a la Demarcación de Costas de dicho Ministerio en Murcia para realizar el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre en el tramo de costa comprendido entre Punta del Plomo y la margen Oeste del Canal de toma de aguas de las Salinas de Marchamalo, en el término municipal de Cartagena. Ello, al considerar que en dicho tramo existen varios deslindes aprobados en los años 1963, 1965 y 1968 que no incluyen todos los bienes que la Ley 22/1988 , de Costas, define como pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre. La propuesta de delimitación provisional del dominio público y de la zona de servidumbre de protección a la que se refiere el artículo 20.3 del Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de dicha Ley (RC, en lo sucesivo ), a cuya vista se otorgó aquella autorización, había sido elevada por la Demarcación al Ministerio con fecha 12 de febrero de 1999.

2. El 3 de mayo de 1999, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Cartagena el escrito de la Demarcación de Costas en Murcia que daba cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22.2.b) del RC ; esto es: el escrito que, dando cuenta de aquella autorización y remitiendo copia de los planos de emplazamiento y delimitación provisional del dominio público y de la zona de servidumbre de protección, solicitaba el informe del Ayuntamiento sobre el deslinde, al tiempo que le pedía la suspensión cautelar del otorgamiento de licencias de obra en el ámbito afectado por él. Y, según resulta del escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el cumplimiento de lo dispuesto en aquel artículo respecto de esta Administración autonómica tuvo lugar mediante notificación hecha a la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda el 30 de abril de 1999.

3. El 4 de mayo de 1999, la mercantil "PROFU, S.A.", por figurar como titular de finca colindante, recibió de la Demarcación de Costas la citación a la que se refiere el artículo 22.3 del RC ; esto es: la citación para mostrarle la delimitación provisional mediante su apeo; citación en la que se daba cuenta de aquella autorización de 30 de marzo de 1999 y en la que se indicaba el lugar en el que se hallaba expuesto el plano de delimitación provisional del dominio público y de la zona de servidumbre de protección. El acto se realizó el día 16 de junio de 1999, asistiendo a él un representante de aquella mercantil según se lee en el anexo al acta levantada.

4. En el Boletín Oficial de la Región de Murcia correspondiente al día 10 de mayo de 1999 se publicó el anuncio de incoación del expediente de deslinde requerido por el artículo 22.2.a) del RC . Se indicaba en él el lugar en que se hallaban expuestos los planos de delimitación provisional del dominio público y de la zona de servidumbre de protección.

5. El 30 de abril de 1999, el Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena otorgó a dicha mercantil la licencia de obras que había solicitado el 12 de marzo anterior para la construcción de 80 viviendas y garajes en la parcela 1.7 del Plan Parcial de Playa Honda; siendo el 7 de mayo de ese año cuando sale del Ayuntamiento la notificación que de ese otorgamiento se dirige a la repetida mercantil.

6. La Demarcación de Costas puso en conocimiento de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda, de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a los efectos y en relación con sus atribuciones en materia de actuaciones localizadas en la zona de servidumbre de protección, el parte complementario nº 4/41, de fecha 8 de junio de 1999, firmado por dos vigilantes de costas, referido a la instalación de vallado provisional de obra y excavación para obras de edificación que en tal parcela realizaba aquella mercantil.

7. Consta en el expediente un informe técnico en el que se lee que el Plan General de Cartagena clasifica la zona como suelo urbano del Plan Parcial Playa Honda, por lo que en aplicación de la Disposición transitoria tercera , número 3, de la Ley de Costas , la extensión de la servidumbre de protección será de 20 metros. Y se añade en él, en relación a aquella instalación de vallado provisional y a aquella excavación, que si la extensión de 20 m. de la servidumbre de protección se contabiliza desde la Z.M.T. aún vigente, las obras referidas de excavación y la instalación de valla no estarían afectadas por servidumbre de protección, ya que la distancia mínima del vallado a la Z.M.T. es de 27,30 m. y la de la excavación de 29,30 m. Si por el contrario, la franja de 20 m. de la zona de servidumbre de protección se referencia a la delimitación provisional del deslinde, parte de los vallados posterior y laterales (en una longitud total de 64 m. aproximadamente) y la mayor parte de la excavación para cimentación se encontrarían afectadas por la servidumbre de protección.

8. Con fecha 16 de mayo de 2000, la citada Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia decide poner en conocimiento de la Demarcación de Costas que en relación a lo comunicado en aquel parte complementario no se va a proceder a la incoación de expediente sancionador, dado que la concesión de la licencia de obras es anterior a la fecha en que la incoación del expediente de deslinde se notificó al Ayuntamiento de Cartagena, por lo que, no siendo necesario disponer de la autorización de la Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 48.1 del RC en el momento de la concesión de la licencia municipal, no resultaría procedente exigir después la autorización y en su caso iniciar expediente sancionador por carecer de ella.

La Administración General del Estado, tras efectuar el requerimiento previsto en el artículo 44.1 de la Ley de la Jurisdicción y después de que transcurriera el plazo de un mes previsto en el artículo 44.3 de la misma Ley sin recibir respuesta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra aquella decisión de 16 de mayo de 2000. En su escrito de demanda afirmaba que los hechos puestos de manifiesto a la Comunidad Autónoma están tipificados como infracción grave en el artículo 91.2.e) de la Ley de Costas , que prevé como tal la realización de construcciones no autorizadas en la zona de servidumbre de protección, pues la necesidad de la autorización de la Comunidad Autónoma para realizar aquellas obras deriva de lo establecido en la Disposición transitoria séptima , número 1, de dicha Ley de Costas , y en la Disposición transitoria decimoctava del RC . De acuerdo con ello, solicitaba en la súplica de aquel escrito el dictado de una sentencia que anule la resolución de 16 de mayo de 2000 y que declare que la Administración autonómica ha de incoar el correspondiente expediente sancionador.

Tales pretensiones son desestimadas en la sentencia objeto de este recurso de casación, al entender la Sala de Instancia, en suma, que es al deslinde vigente y no al provisional al que hay que atender, y que es a la Administración titular de la potestad sancionadora a quien corresponde apreciar y valorar las circunstancias determinantes que condicionan el ejercicio de tal potestad.

El único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de la Administración General del Estado denuncia la infracción del artículo 91.2.e) de la Ley de Costas, en relación con lo previsto en sus artículos 26 y 101.1 y en su Disposición transitoria primera, y en relación, asimismo, con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 192 y en la Disposición transitoria decimoctava del RC . Debe observarse, no obstante, que es la Disposición transitoria séptima de la Ley, no la primera, la que realmente se considera infringida, pues así resulta de los argumentos que desarrollan ese único motivo de casación.

El motivo debe prosperar, al igual que debió hacerlo la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo. Por las siguientes razones:

1. De la Disposición transitoria séptima de la Ley de Costas y de las Disposiciones transitorias de su Reglamento que la desarrollan, que son las decimoctava, decimonovena y vigésima, aunque es la primera de éstas la de mayor importancia para el caso enjuiciado, se desprende con toda evidencia una regla jurídica que (1) es aplicable a los tramos de costa no deslindados conforme a lo previsto en la Ley 22/1988 -entendiendo que el tramo se encuentra en este supuesto, según se aclara en la decimonovena, cuando no exista deslinde o no incluya todos los bienes que pertenecen al dominio público marítimo-terrestre en virtud de dicha Ley-; que (2) debe aplicarse -limitándonos ahora al supuesto que aquí interesa- cuando se prevé que determinadas obras, instalaciones o actividades se llevan o van a llevarse a cabo en la zona de servidumbre de protección que resultaría al deslindar el tramo conforme a la repetida Ley; y que (3) impone, tanto a la Comunidad Autónoma correspondiente, como al promotor de la actuación, los deberes respectivos de exigir la autorización a la que se refieren los artículos 26 de la Ley y 48 de su Reglamento y de solicitarla. Regla para cuya operatividad se prevé que la Comunidad Autónoma solicite del Ministerio competente que facilite, en el plazo de un mes, la definición provisional de la línea probable de deslinde y la extensión de la zona de servidumbre; solicitud de facilitación de tal definición provisional que no será necesaria, claro es, cuando por haberse ya incoado el procedimiento de deslinde existe desde antes la propuesta que contiene el plano de delimitación provisional del dominio público y de la zona de servidumbre de protección.

2. Esa regla devenía aplicable en el caso de autos, tanto porque la autorización para realizar el nuevo deslinde descansa en la consideración de que los deslindes existentes en dicho tramo, aprobados en los años 1963, 1965 y 1968, no incluyen todos los bienes que la Ley 22/1988 define como pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre; como porque ya antes del inicio de las obras de vallado y excavación cabía prever, tanto por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, como por la mercantil titular de la licencia municipal, que tales obras invadirían en parte la zona de servidumbre de protección resultante del deslinde provisional ya practicado.

3. A la aplicación de la repetida regla no se opone la circunstancia de que la licencia municipal necesaria para llevar a cabo las obras haya sido ya otorgada, ni incluso la circunstancia de que éstas ya se hubieran iniciado, pues ello es lo que se desprende de la dicción literal de las disposiciones transitorias que analizamos y lo que se adecua a la naturaleza jurídica cautelar que es propia o a la que responde dicha regla, cuyo espíritu y finalidad no es otro que el de preservar el estado en que se encuentre la probable zona de servidumbre de protección, impidiendo, en tanto se ultime el deslinde, actuaciones que devengan incompatibles con lo que la legislación de costas prescribe para dicha zona. Otra cosa es la situación jurídica, los derechos que en cada caso deban ser reconocidos al particular afectado; situación jurídica que habrá de ser definida por la Administración de la Comunidad Autónoma al resolver sobre la autorización exigida o solicitada, sujetándose al hacerlo, claro es, a lo que en esa legislación, y muy en particular en sus disposiciones transitorias, se establece; situación jurídica sobre la que este Tribunal no puede pronunciarse ahora, pues no es el acto administrativo definitoria de ella lo impugnado en el proceso.

4. Es precisamente esa naturaleza jurídica cautelar de la regla sobre la que reflexionamos la que impone que el deslinde de referencia a la hora de enjuiciar posibles conductas constitutivas de infracción no lo sea sólo el definitivamente aprobado, sino también el provisionalmente definido. De un lado, porque la dicción literal de los preceptos que tipifican las infracciones posiblemente concernidas no lo excluyen, existiendo además un tipo infractor, como lo es el descrito en el artículo 90.i) de la Ley 22/1988 , cuyos elementos constitutivos no son más que el incumplimiento de prohibiciones establecidas en dicha Ley o la omisión de actuaciones que fueran obligatorias conforme a ella. De otro, porque la toma en consideración del deslinde provisionalmente definido es racionalmente necesaria para no frustrar la finalidad de preservación perseguida y porque la publicidad que de él ha de darse y la citación que ha de hacerse a los interesados para mostrarles la delimitación provisional del dominio público mediante su apeo, garantizan en debida forma el valor de la seguridad jurídica. En tercer término, porque el bien jurídico que se pretende proteger con aquellos tipos de infracción no queda alterado ni deja de ser el mismo cuando el referente a tomar en consideración es el deslinde provisional publicado y conocido o debido conocer. Y, en fin, porque el reproche sobre el que descansa la tipificación de esas posibles conductas constitutivas de infracción es de ver igualmente si cabe prever que las obras, instalaciones o actividades se llevan o van a llevarse a cabo en lo que probablemente es, con arreglo a la Ley 22/1988, zona de servidumbre de protección. Y

5. Las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en los escritos de oposición no se refieren a supuestos que coincidan con el que aquí se enjuicia y, en todo caso, deben entenderse matizadas, si fuera necesario, por los razonamientos antes expuestos.

En suma, la resolución de fecha 16 de mayo de 2000, dictada por la Dirección General de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, vulneró la regla jurídica que deriva de lo establecido en aquellas Disposiciones transitorias de la Ley de Costas y de su Reglamento . Debió esa Comunidad exigir la autorización a que se refiere el artículo 48 de dicho Reglamento y debió incoar expediente sancionador para decidir si existe finalmente una conducta infractora. Todo ello sin perjuicio de su deber de aplicar dicha Ley y Reglamento en su totalidad, y en especial las Disposiciones transitorias de una y otro, para definir cual sea la situación jurídica, los derechos, que en suma haya de reconocerse a la mercantil promotora de la actuación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,