STS 171/2004, 8 de Marzo de 2004

Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía nº 0611-I/94, promovidos a instancia de la DOÑA Olga y sus hijas DOÑA Marí Trini Y DOÑA María Purificación , contra DON Jose Pedro , DON Luis Carlos , DON Juan Carlos , DON Pedro Enrique y DON Ángel ; y frente al "HOSPITAL GENERAL GREGORIO MARAÑÓN", sobre reclamación de cantidad por responsabilidad médica.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "... se dictara sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados a indemnizar a las demandantes «por los perjuicios y daños ocasionados a D. Fermín , y a ellas directamente, como consecuencia de haber incurrido los demandados en culpa o negligencia en la actuación médica que desarrollaron durante la permanencia de D. Fermín en el Hospital Gregorio Marañón, indemnización que deberá hacerse efectiva en las siguientes cuantías:

1. Por los daños físicos y psíquicos ocasionados a D. Fermín durante su permanencia en la Unidad de Traumatología del Hospital Gregorio Marañón de Madrid, entre el 7 y el 25 de enero de 1.988, la cantidad de 15.000.000 PESETAS (QUINCE MILLONES DE PESETAS), o la que el juzgador estime de justicia; b) Por los daños morales ocasionados a la viuda de D. Fermín , durante el mismo período indicado anteriormente, esto es, desde el 7 de enero de 1.988, fecha en que D. Fermín empezó un tratamiento de rehabilitación física equivocado, hasta el día 25 de enero del mismo año, en que falleció, la cantidad de 5.000.000 pesetas (CINCO MILLONES DE PESETAS), o la que el juzgador estime de justicia; c) Por los perjuicios ocasionados al núcleo familiar de Dª Olga y sus hijas María Purificación y Marí Trini , como consecuencia de los ingresos que ese núcleo familiar dejará de percibir por el fallecimiento del padre y esposo, la cantidad de 69.957.210 pesetas (SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS DIEZ PESETAS), cantidad de por ser una deuda de valor deberá incrementarse de acuerdo a las variaciones que haya experimentado el índice del coste de vida entre el día 25 de enero de 1.988 fecha en que falleció D. Fermín hasta la fecha en que se practique la liquidación de esta cantidad, en período de ejecución de sentencia; d) Por los daños morales ocasionados a consecuencia del fallecimiento de D. Fermín , la cantidad de 30.000.000 pesetas (TREINTA MILLONES DE PESETAS), o la que el juzgador estime de justicia. Deberán imponerse las costas de esta causa a los demandados»".

Admitida a trámite la demanda, se acordó el emplazamiento de los demandados, quienes lo atendieron oportuna, formal y tempestivamente constituyéndose en parte y contestando a la demanda. La representación procesal del "HOSPITAL GREGORIO MARAÑÓN" opuso a la demanda las excepciones de falta de jurisdicción por entender que el competente para conocer del procedimiento es el orden contencioso-administrativo, y la falta de reclamación previa en vía administrativa (art. 533, 7ª L.E.C.) y también la de prescripción, de acuerdo con lo prescrito en los arts. 142 y 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al establecer en todo caso el plazo de un año desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización, y en cuanto al fondo, rechazando la existencia de responsabilidad alguna en el personal empleado en el centro, interesando la desestimación de la demanda.

La representación procesal de los doctores D. Jose Pedro , DON Luis Carlos , DON Juan Carlos , DON Pedro Enrique y DON Ángel , se opuso a la demanda deducida de adverso, rechazando la existencia de responsabilidad alguna en los facultativos que asistieron al fallecido esposo y padre de las demandantes, así como la existencia de mala práctica de la que puedan haber derivado los perjuicios alegados y la falta de acreditación de los mismos perjuicios reclamados, la necesidad de que la parte actora demuestre la culpa de los médicos demandados y, en su caso, la concurrencia de caso fortuito exculpatorio de éstos, así como el monto exhorbitado de la indemnización reclamada de adverso, solicitando la desestimación de la pretensión deducida de contrario y la absolución con imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 28 de abril de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: En méritos de lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad conferida por la soberanía del pueblo español, y desestimando la demanda interpuesta por Dª Olga y Dª Livia y Dª María Purificación , representadas por el Procurador D. Manuel Ortiz de Urbina Ruiz, y dirigidas por el Letrado D. Marcelo Croxatto, frente a D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Juan Carlos , D. Pedro Enrique y D. Ángel , representados por el procurador D. Isacio Calleja García y dirigidos por el Letrado D. Eduardo Ramírez Ruiz; y frente al Hospital General «Gregorio Marañón», asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales ocasionadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado el mismo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, dictó Sentencia con fecha 30 de diciembre de 1997, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Ortiz de Urbina en nombre y representación de Dª Olga Y Dª Marí Trini Y Dª María Purificación frente a D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Juan Carlos , D. Pedro Enrique , D. Ángel Y HOSPITAL GREGORIO MARAÑÓN, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 1.995, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente:

"Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Olga Y Dª Marí Trini Y Dª María Purificación contra D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Juan Carlos , D. Pedro Enrique , D. Ángel y contra HOSPITAL GREGORIO MARAÑÓN, debemos condenar y condenamos a los demandados a que abonen solidariamente las siguientes cantidades en concepto de reparación del daño causado por la muerte de D. Fermín :

- A las hijas María Purificación y Marí Trini , SEIS MILLONES DE PESETAS (6.000.000 PTS.) a cada una.

- A la esposa, doña Olga , CATORCE MILLONES DE PESETAS (14.000.000 PTAS.).

Sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la primera instancia".

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia".

Don Antonio Celada Álvarez, Letrado de los Servicios Jurídicos de la "COMUNIDAD DE MADRID", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo Primero: "Al amparo del nº 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la Jurisdicción competente para conocer del presente recurso es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El panorama normativo, que había determinado una doctrina jurisprudencial reiterada de la atracción al orden jurisdiccional civil de acciones análogas a la presente, ha sufrido una variación sustancial a raíz de la promulgación de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en su Título X Cap. I, establece las normas aplicables a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública fijando unos procedimientos específicos (art. 142) que generaron Resoluciones Administrativas impugnables a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y remitiendo a un procedimiento general efectuado por Decreto 429/93 de 26 de Marzo el cual recoge además y expresamente las reclamaciones por o con ocasión de la asistencia sanitaria".

Motivo Segundo: "Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la sentencia recurrida infringe el art. 533.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciar la falta de reclamación previa a la vía gubernativa. Los términos en que viene redactado el art. 120 de la Ley 30/92 de 27 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que deroga la hasta entonces vigente, establece en términos perfectamente claros y rotundos la exigencia de la reclamación previa en la vía administrativa con el carácter de previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado, lo que en el presente caso no ha sido cumplimentado por la parte actora por entender, por el contrario que es innecesaria según hizo constar en el acta de la comparecencia ante el Juzgado de 1ª Instancia".

Motivo Tercero: "Al amparo del art. 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se infringe por indebida aplicación los arts. 1902 y 1903 del Código Civil. Es doctrina Jurisprudencial recogida entre otras en sentencias de esa Sala de fecha 23 de octubre de 1.995 y 13 de Febrero y 5 de Julio de 1.993, la de que el concepto de culpa o negligencia al constituir un elemento esencial de la responsabilidad civil extracontractual y a los efectos del recurso de casación merece la consideración de cuestión de derecho, en cuanto "implica la calificación de la acción u omisión como culpable o negligente, partiendo de los hechos que respetando la existencia y caracteres de las mismas, quedan definitivamente acreditados"".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz, en representación de DOÑA Olga y sus hijas DOÑA Marí Trini y DOÑA María Purificación , presentó escrito de impugnación al Recurso de Casación mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "... dictar sentencia por la que se rechace el recurso de casación y se confirme en todos sus términos la sentencia de la Audiencia Provincial, con imposición de costas al recurrente".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) La SENTENCIA de la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, "Sección 10ª", de 30 de diciembre de 1.997, da lugar a la demanda interpuesta por DOÑA Olga , viuda, y sus hijas, DOÑA Marí Trini y DOÑA María Purificación , que reclaman una condena civil, por culpa extracontractual, derivada de responsabilidad profesional médica, en relación al tratamiento al que fue sometido el esposo y padre, respectivamente, de los anteriores, DON Fermín , en la Clínica, "HOSPITAL GENERAL GREGORIO MARAÑÓN", dependiente del Sistema Sanitario de la Seguridad Social de la "COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID", como consecuencia del accidente de tráfico que sufrió el mismo el 15 de diciembre de 1.987, el que ingresó, en esa fecha, en el indicado Centro, en su Servicio de Urgencia, con un diagnóstico médico de "politraumatismo (fracturas costales izquierdas, señaladamente 3ª a 8ª fractura bifocal conminuta del tercio medio superior del fémur izquierdo, con férula, herida abierta de codo izquierdo, contusiones múltiples cervicales en cráneo y maxilar), enfisema pulmonar subcutáneo, derrame pleural izquierdo e insuficiencia respiratoria", dentro de cuyo cuadro clínico, y tras diversas vicisitudes patológicas y del seguimiento médico adoptado, fallecía, en el mismo Centro, el 25 de enero de 1.998, por cuadro agudo respiratorio, derivado de una estenosis traqueal, como consecuencia de la intubación traqueal prolongada (14 días). De acuerdo con ello, la indicada Sentencia llega a la conclusión jurídica de declarar la responsabilidad de los cuadros médicos de las distintas especialidades que concurrieron en el tratamiento, y del Centro en que se produjo el mismo, resaltando, como "Hechos Probados", no combatidos en este Recurso por la vía procesal adecuada para llegar a esa conclusión, por lo que debe aquí de partirse de los mismos:

1.- "Causa directa.- Las pruebas practicadas e incluso, el reconocimiento de todos los intervinientes, acreditan que la causa de la muerte del esposo de la demandante fue la "estenosis traqueal", que, en un cuadro agudo, tuvo su cúlmen en la tarde del día 25 de enero de 1.988".

"2.- Causa remota.- también está probado y reconocido que la estenosis traqueal que sufrió el Sr. Fermín tuvo su inicio u origen en el largo período de intubación (14 días) a que estuvo sometido en la UCI a raíz de las lesiones con que fue internado después de sufrir un accidente de circulación".

"3.- Acontecimientos intermedios.- Desde que el Sr. Fermín fue desconectado del tubo endotraqueal (28 de diciembre 1.989) hasta el día de su fallecimiento (25 enero 1.988) hay constancia en el expediente judicial de los siguientes hechos, en relación con lo que, a posteriori, sería la causa de la muerte:

1º En la historia clínica se deja constancia de lo prolongado que ha sido el período de intubación (folio 71). Dato que por consiguiente, es conocido y plasmado antes de trasladar al enfermo desde la UCI a la planta de Traumatología.

2º En una comunicación entre el Dr. Jose Pedro y el Dr. Pedro Enrique , se da cuenta de que, desde el día 28 de diciembre de 1.987, el enfermo padece "disfonía", y que, desde 4 días antes, sufre dolor en la faringe-tráquea. Por lo que ruega estudio e informe (folio 75).

3º El día 12 de enero, continúa la "afonía" (folio 76).

4º El día 14 de enero se le practicó una "laringoscopia" indirecta y se atribuye la "disfonía" a una causa funcional o psíquica (folio 76).

5º El día 20 de enero acusa ruido al entrar y salir aire de la traquea (folio 77).

6º El día 21 de enero, continua la misma sensación en la garganta (folio 76).

7º El día 22 de enero, presenta dificultad respiratoria. Se pide una radiografía de tórax, urgente (folio 76). No consta que se practicase.

8º El día 23 de enero, los facultativos que le visitan aprecian en RX de tórax, una imagen compatible con estenosis traqueal en 1/3 medio, que concordaba con la clínica de "discreta hipoventilación". Se recomienda laringoscopia con "fibrobroncoscopia" por vía normal, además de suministro de corticoides (folio 77).

9º El día 24 de enero, no consta actuación alguna en el enfermo.

10º.- El día 25 de enero, por la tarde, se produce en el enfermo una crisis respiratoria aguda, y muere".

2. El Tribunal, en su fundamentación jurídica de la sentencia, concluye que, "hubo una falta de atención adecuada, que determinó el descubrimiento tardío de la estenosis y que contribuyó a la aparición del cuadro respiratorio agudo que le causaría la muerte", y en orden a decidir sobre la responsabilidad civil atribuible a las especialidades médica y equipos concurrentes en el tratamiento, y respecto al propio Centro, determina que "se detectó una omisión importante en el ámbito de la responsabilidad de coordinación, asignada en principio al equipo de traumatología, que derivó correlativamente en una omisión importante en el ámbito de la responsabilidad vertical de los equipos de otorrinolaringología y de neumología, así como - en definitiva - en un deficiente funcionamiento de la institución sanitaria, en tanto en cuanto el traslado de la UCI a la planta de traumatología debió hacerse con la indicación de que no se perdiese de vista el hecho de la larga intubación endotraqueal a que estuvo sometido el paciente, que esta circunstancia debió ser puesta en relación con los síntomas que presentaba y acusaba el enfermo ya desde los primeros días de su estancia en la planta de traumatología, que en la observación de los datos radiológicos debió también de haberse tenido en cuenta aquella primera circunstancia de la intubación prolongada, y que, incluso, cuando se apuntó por primera vez la existencia de una estenosis, debió haberse actuado con una mayor urgencia en la realización de las pruebas, y en la iniciación del tratamiento adecuado".

2. 1º La viuda e hijas del fallecido, tras el fracaso de la vía penal previa ejercitada, en la que no hubo declaración de responsabilidad civil derivada de delito o infracción penal, plantearon demanda de Juicio declarativo de Menor Cuantía, cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NÚM. CINCUENTA Y CINCO (55), el que la sustanció con el nº 611/94, siendo aquélla dirigida frente a (1) DON Jose Pedro , (2) DON Luis Carlos , (3) DON Juan Carlos (componentes del Cuadro Médico de Traumatología), (4) DON Pedro Enrique (Otorrinolaringólogo), (5) DON Ángel (Neumógolo), y el (6) "HOSPITAL GENERAL GREGORIO MARAÑÓN", de la "COMUNIDAD DE MADRID", promoviendo la acción por culpa extracontractual", derivada de negligencia médica, y amparada en los arts. 1.902 y 1903 del C. Civil, solicitando la condena solidaria de los mismos por el fallecimiento de DON Fermín , pidiendo las siguientes indemnizaciones: a) por daños físicos y psíquicos ocasionados al fallecido durante su estancia en la Unidad de Traumatología del Hospital, entre el 7 y el 25 de enero de 1.988, la suma de quince millones (15.000.000) de ptas.; b) por los daños morales ocasionados a la viuda, en igual período, por el tratamiento de rehabilitación equivocado practicado al mismo, cinco millones (5.000.000) de ptas.; c) por los perjuicios ocasionados al grupo familiar, viuda e hijas, por la falta de ingresos dejados de percibir a causa del fallecimiento del enfermo y padre, 69.957.210 ptas., incrementadas por las variaciones experimentadas en los índices del coste de vida desde la fecha del óbito del mismo hasta la realización de la liquidación; y d) por los daños morales también causados por dicho fallecimiento, treinta millones (30.000.000) de ptas., o lo que se estime en Justicia.

   2. La parte demandada, la "Comunidad de Madrid", se opuso a la demanda, y planteó previamente, entre otras, la excepción procesal de "Falta de Jurisdicción", por entender que la competente, al demandarse a un Organismo dependiente de un Ente Público, era la Contencioso- Administrativa; y también opuso la de "Falta de reclamación previa en la vía administrativa". En cuanto al fondo, pedían los demandados la desestimación de la demanda, y que se les absolviera de ella, por entender que los Médicos actuantes y el Centro que los coordinaba habían actuado con la diligencia debida, al no ser detectable, por su dificultad, durante el tratamiento adecuado que se implantó, la dolencia que produjo la muerte. Respecto a la excepción de "Falta de reclamación previa en la vía gubernativa", el Juzgado, en la comparecencia previa, oyó a las partes, y por Providencia de 11 de noviembre de 1.994, entendiendo que se trataba de una falta subsanable, dio un plazo a la parte actora para que llevara a cabo tal subsanación, lo que se efectuó en 11 de los mismos; la otra excepción se denegó por acuerdo adoptado en la citada comparecencia previa, de 26 de octubre anterior, siendo tales decisiones recurridas en reposición por el proponente, también fue denegado el Recurso por Auto de 21 de noviembre, y apelando la parte excepcionante contra esta denegación, este recurso no la renovó en el trámite de apelación de la Sentencia por la parte actora. Fue también parte el Ministerio Fiscal, que se opuso a la demanda.

   3. Por el Juzgado, se dictó SENTENCIA, con fecha 28 de abril de 1.995, la que, rechazando previamente las referidas excepciones planteadas, y otras, que aquí no se han especificado, y entrando a conocer del fondo del asunto, no apreció negligencia médica en el caso por parte de los Servicios Médicos y del Centro Hospitalario demandados, y absolvió a éstos de la demanda, previa desestimación de ésta.

   4. La viuda e hijas del fallecido, plantean Recurso de APELACIÓN frente a dicha Sentencia, ante la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, correspondiendo el conocimiento del mismo a su "Sección 10ª", y en el mismo comparecieron los demandados como Apelados, sin plantearse nuevamente por el Hospital General las excepciones procesales planteadas en la primera instancia, y por la Sala se dictó SENTENCIA, con fecha 30 de diciembre de 1.997, por la que, acogiendo el Recurso, revocó la del Juzgado, estimando parcialmente la demanda, declarando la responsabilidad extracontractual, por negligencia médica, de todos los demandados, a los que condenó solidariamente a pagar a la viuda, como indemnización civil, la suma de 14.000.000 de ptas., y a cada una de las hijas 6.000.000 de ptas., rechazando el mayor importe de las cantidades pedidas, y ajustando las concedidas al Baremo de la Ley del Automóvil, por entenderlo de usual aplicación en otros campos jurídicos distintos al de los accidentes de circulación, para el que habían sido establecidos.

3. 1. Los Servicios Jurídicos de la "COMUNIDAD DE MADRID", actuando por el demandado, "HOSPITAL GENERAL GREGORIO MARAÑÓN", plantea, ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Recurso de CASACIÓN, el que fundamenta en tres motivos, amparando el primero en el nº 1º del art. 1.692 LEC, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la Jurisdicción, y los otros dos en el nº 4º del mismo, éstos por infracción de las normas legales o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y al efecto, los plantea así: el 1º, porque la Jurisdicción competente para conocer del presente procedimiento, no era la Civil, ante la que se sustanciaba, sino la Contencioso-Administrativa, por ser demandado un Ente Público, de acuerdo con el art. 142 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 30/92, de 26 de noviembre, y los Autos de la Sala de Conflictos de Competencias de este Tribunal, de 7-VII y 27-X-94, en cuanto las reformas legales posteriores derogaron el art. 42 de la Ley de Régimen Jurídico del Estado de 1.957, que establecía la dualidad de jurisdicciones para conocer de este tipo de pleitos, según fuera demandada sola, o en unión de particulares, la Administración; el 2º, por infracción del art. 533-7º LEC, sobre "falta de reclamación previa en la vía administrativa", conforme al art. 120 de la misma Ley 30/92, de 27 de noviembre; y el 3º, en cuanto al fondo del asunto, por aplicación indebida de los arts. 1.902 y 1.903 C.c., entendiendo que la interpretación correcta de los hechos se había realizado en la Sentencia del Juzgado, que debía ser confirmada. Acaba solicitando la estimación del Recurso, declarando la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que se anulara y casara la Sentencia dictada, desestimándose la demanda, y absolviéndole de sus peticiones.

   2. Las demandantes, como recurridas, se opusieron al Recurso, pidiendo su desestimación y que se confirmara la Sentencia de la Audiencia, por sus propios fundamentos.

   3. El Ministerio Fiscal, como parte en el pleito y en el Recurso, se opuso a la admisión del motivo 2º, por formularse al amparo del nº 4º del art. 1.692, no pudiendo hacerse así, por tratarse de una falta de naturaleza procesal.

   4. Los Médicos demandados, que también recurrieron en principio, desistieron luego ante esta Sala de su Recurso.

El primer motivo es, como se ha dicho, el de la presunta infracción del art. 533-1º LEC, relativo al "exceso de Jurisdicción", en cuanto entiende, el recurrente, Organismo de carácter Público, igual a como lo hizo en la contestación a la demanda en primera instancia, que, dado ese carácter, y aunque concurra, en su misma situación de demandados, con personas individuales que carecen de aquel carácter, la competencia para conocer de la actual reclamación, correspondería a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los Autos de 7 de julio y 27 de octubre de 1.994, de la Sala de Conflictos del TS. Debe ser desestimado este motivo, por las siguientes razones:

1. Como muy bien indicaba la parte recurrida, en su impugnación al Recurso de Casación, y en cuanto a este motivo en concreto, el Centro Hospitalario recurrente carece de "legitimación activa" para recurrir por esta excepción, dado que, resuelta en primera instancia la misma, que fue rechazada por el Juzgado, no sólo en la fase de la comparecencia preliminar, y en su desestimación del Recurso de Reposición que se interpuso contra tal Acuerdo, y no obstante haber planteado entonces, anunciándolo, Recurso de Apelación, para en su momento, contra esta decisión, tras haber sido confirmada la misma en la Sentencia de primera instancia no reprodujo la petición para ante la Sala de la Audiencia, como exige el art. 703-2º LEC, en relación con el 693.3º, pues si bien no fue recurrente de la parte principal del Fallo, pudo (y debió) realizar la reproducción dicha, para lo que pudo adherirse en este aspecto al Recuso contrario, y como no lo hizo, consintió tal extremo, y por ello, la Audiencia no trató de él en la Sentencia, al haber concurrido aquélla a la Apelación como simple parte recurrida, y mal puede ahora recurrir de aquello sobre lo que la Sentencia, de la que recurre ahora, no ha decidido por esa razón.

2. No obstante lo anterior, como las cuestiones que afectan a los presupuestos procesales, y ésta es una de ellas (no lo sería, por el contrario la de competencia judicial territorial, la que puede ser objeto de sumisión, incluso tácita), deben ser resueltas de oficio, aunque no las planteen las partes, por este cauce debe ser rechazada también la excepción, y ello por lo siguiente:

1. El art. 42 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 1.957 (extensible, en este punto, según la jurisprudencia, a las demás Administraciones Públicas), recurrió al criterio de "jurisdicción residual" de la Civil, para entender que la Administración sería sometida a élla, y no a la propia Contencioso-Administrativa, cuando se suscitaran frente a ella reclamaciones derivadas de relaciones privadas, estableciéndose así, en relación a la misma, un sistema de dualidad de jurisdicciones a las que pudiera estar sometida.

2. Aunque el texto de la invocada Ley 30/92, de 26 de noviembre, según se sostiene en los Autos citados por el recurrente, de 7-VII y 27-X-94, de la Sala de Conflictos de Competencias del TS, atribuyó esa competencia jurisdiccional a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, parte de la doctrina científica y algunas Sentencias de esta Sala, como luego se verá, incidieron en la solución anterior, determinando que la Ley 30/92 no era tan clara, en el sentido de establecer un sistema único jurisdiccional para las relaciones de la Administración Pública, ya que, se decía, dicha Ley no había derogado expresamente el art. 41 de la Ley de 1.957, de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y además, con fundamento en una Ley Orgánica, de superior rango normativo que el de la Ordinaria indicada, se debía seguir aplicando la L.O.P.J. 6/85, que en sus arts. 9-1, 2 y 4 y 22-3, determinaban la extensión competencial de las distintas Jurisdicciones u Órdenes, y en relación ya con las Civil y Contencioso-Administrativa, se establecía que le correspondía a aquél en todo caso la materia relativa a las obligaciones extra-contractuales, a lo que había que añadir lo establecido en los arts.1, 2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, sobre el mismo tema, que habían sido examinados por esta jurisprudencia (vid. S. de esta Sala, de 18 de marzo de 1.988), en el sentido de deber ser interpretados los mismos en el marco del art. 9-4 LOPJ.

3. No obstante, posteriormente, este panorama legislativo cambió, en el sentido de determinar la unidad jurisdiccional para resolver los conflictos de las Administraciones Públicas, bien fueran éstos de Derecho privado o público, incluso cuando intervinieran en ellos otros sujetos sometidos al Derecho Privado, y ello lo fue a partir de la L.O. 6/1.998, de 13 de julio, la que modificó sustancialmente, en ese aspecto, el art. 9-4 LOPJ, la que ya atribuyó a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa toda la competencia, en exclusiva, para conocer de los temas de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y la nueva Ley reguladora de la citada Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 29/1.998, siguió también el criterio de esa Ley Orgánica; e igualmente, la Ley 4/1.999, de 13 de enero, modificó la Ley 30/92, cuya aplicación se pide, y en su Disp. Adicional 2ª , estableció que la responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria debía ceñirse, en todo caso, a los procedimientos regulados en la misma, correspondiendo su revisión jurisdiccional, tal como adelantaba en su Exposición de Motivos, al Orden contencioso- administrativo.

4. A pesar de todo ello, esta Sala, en sus SS. entre otras, de 26 de diciembre de 1.996 y 3 de marzo de 1.998, suscitó el problema del llamado "largo y lamentable peregrinaje a través de las distintas jurisdicciones", al que dicho Tribunal está expuesto, en numerosas ocasiones, tratando de resolverse el tema planteado, en Casación, y ello en la forma en que ahora se pide por la "Comunidad de Madrid", y aquella Resolución lo resuelve en el sentido de decidir el conflicto en favor de la Jurisdicción Civil, en la que, tras largos años de debate judicial, se encuentra, planteado el tema, pues la solución opuesta sería contraria tanto al derecho fundamental de "un proceso sin dilaciones indebidas", que proclama el art. 24-2 CE, como al de "seguridad jurídica", comprendidos ambos en el de "tutela judicial efectiva" garantizada en el 24-1 de la Carta Magna.

5. Existen, por último, otras razones jurídicas para resolver el presente caso, ahora, en esta Jurisdicción Civil en la que el presente asunto se encuentra, y ello en una doble vertiente: 1) la de que las reclamaciones de las actoras se iniciaron en el año del fallecimiento del esposo y padre de éllos, en 1.988, en la vía penal, en la que se ejercitaron también las acciones civiles, reclamadas entonces por las normas del C. Penal, sustancialmente parecidas a las de los arts. 1.902 y 1.903 C.c. y el sobreseimiento o archivo de la causa sin declaración de la responsabilidad penal, dejó a salvo, remitiendo a las partes a esta Jurisdicción Civil, para efectuar en ella las reclamaciones indemnizatorias, incluso contra el Ente Público, que también estuvo envuelto en aquélla, y en 1.994, se inició este proceso, como continuación de aquél a tales efectos; y 2) en procesos de larga duración, como el presente, la jurisprudencia de esta Sala, basándose en los principios constitucionales antes indicados, que se verían conculcados en otro caso (vid. SS de 12 de junio de 1.997 y 3 de abril de 1.998, citadas en el escrito del recurrido impugnante), ha resuelto los casos planteados en favor de esta Jurisdicción, confirmando así, y para estos supuestos, la jurisprudencia anterior, sobre la "vis atractiva" de la misma, según se dice, en "razón al tiempo histórico en que los hechos tuvieron lugar" y al "momento temporal en que ocurrieron los hechos" (anteriores a la vigencia de la Ley 3/92).

El motivo 2º de casación, se articula por presunta infracción del art. 533-7º LEC, que se refiere a la excepción de "falta de reclamación previa en la vía gubernativa", y se hace remisión también a la aplicación indebida del art. 120 de la Ley 3/92, de 27 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto el mismo exige dicha reclamación previa para el ejercicio de acciones fundadas en Derecho privado. El mismo, debe también ser rechazado, por las siguientes razones:

1. Igual que en el caso anterior, debe aquí decirse que la "Comunidad de Madrid", carece de "legitimación activa" para replantear en Casación esta excepción, ya que no reprodujo en Apelación el recurso previo que planteó contra su denegación en primera instancia, por lo que consintió su rechazo, y la Sentencia de la Audiencia no trató de élla, al no haberse adherido dicha parte al Recurso, ni haber recurrido directamente este extremo, en cuanto le fue denegado, por lo que, al consentirla no puede ahora recurrir, y en este caso no se trata de un propio presupuesto procesal, como el anterior, planteable de oficio.

2. La Sentencia del Juzgado, para el rechazo de esta excepción resolvió conforme a los criterios de una jurisprudencia de esta Sala (vid. S. de 31 de diciembre de 1.993, que la misma cita), según la que tal requisito "ha de ser interpretado conforme a los criterios contenidos en el art. 3-1 del C. Civil", y atendida su finalidad y efectos análogos al del acto de conciliación, debe reputarse su falta como subsanable, habiéndose procedido, pues, como antes se ha indicado, a dicha subsanación en la primera instancia.

3. Al traerse tal motivo al Recurso, por el cauce procesal del nº 4º del art. 1.692 LEC, que se refiere a la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", es decir, en lo que afecta al tema jurídico- material de fondo, no cabe entablar a través de él un tema relativo a cuestiones procesales formales, que tienen su cauce en el nº 3º del precepto, el que requeriría la demostración, en este momento procesal de la Casación, de haberse causado indefensión a la parte, la que, en este caso, y conforme al art. 1.693, pudo ser subsanada, y así se hizo (este es el criterio jurisprudencial de esta Sala, mantenido en sus SS de 15-III-93, 3-VII-95, 27-1-97 y 1-IX-97, recogidas por el impugnante), el mantener lo contrario, frente a estos criterios, sería ya ir contra la buena fe procesal exigible .

En cuanto a la cuestión ya de fondo, plantea la parte recurrente un solo motivo, el 3º, que trae también a colación por el camino del nº 4º del art. 1.692 LEC, lo que hace ahora correctamente, y en él denuncia la supuesta infracción, por la Sala sentenciadora de la instancia, de los arts. 1.902 y 1.903 C.c., reguladores, en Derecho común, de los criterios de la responsabilidad civil resultante de un actuar imputable a culpa extracontractual, dentro de la que, y ello ya es común en nuestra jurisprudencia, se discuten los supuestos de negligencia profesional, entre ellos los de los Médicos y personal y Centros Sanitarios. Esta consecuencia, muy desarrollada en estos tiempos, viene a basarse, como prácticamente todo el llamado Derecho de Daños, en una muy consolidada y extendida jurisprudencia anglosajona, principalmente estadounidense, desarrollada ya a principios del pasado Siglo, y que poco a poco, y más cercanamente en España, se fue introduciendo en la Europa occidental. Los principios fundamentales de la responsabilidad civil médica, derivada de actos de asistencia facultativa, diagnósticos, y principalmente, intervenciones quirúrgicas, son los de que tal responsabilidad es de medios, no de resultados, como en otras responabilidades acogibles bajo los mismos preceptos, y que la diligencia exigible se funda en la "Lex Artis", estando muy desarrollada al efecto la doctrina norteamericana sobre los protocolos de actuación y de atención médica, para las distintas especialidades, extraídos de las recomendaciones de Institutos u Organizaciones de Salud, principalmente de la O.M.S. (Organización Mundial de la Salud, inserta en la ONU), y de los avances de la Ciencia Médica, transmitidos a través de Congresos, y recogidos en textos fundamentales y especializados en la materia, por lo que el acercamiento de esos criterios a los Tribunales, faltos de conocimientos sobre, sólo puede venir dado por su aportación documental por las partes o por prueba pericial. El arranque de la exigencia de esta responsabilidad, bajo este prisma, viene de lejos, y ya en Norteamérica, como se dice, comenzó por la Sentencia llamada "Cardozo" (por el Ponente del Tribunal que la dictó), de 11 de marzo de 1.914, de la Corte de Apelación de Nueva York, decisión que originó entonces numerosos debates en la clase médica y en la doctrina judicial estadounidense, por incidir en un Círculo hasta entonces de muy difícil acceso a la Justicia. Hoy, en ese País, estos procesos son habituales, y en nuestro entorno vienen también a serlo, aunque hayan trascendido con bastante retraso respecto a aquél y a otras Naciones europeas:

1. En el presente caso, se trata de la exigencia de responsabilidad civil por una pretendida negligencia médica de grupo, en una atención llevada en coordinación entre especialidades, y que se produce en un Hospital Provincial, a partir del ingreso del paciente, tras un grave accidente automovilístico, con un tratamiento de urgencia por un politraumatismo, y estancia en la UCI, pasando al Servicio de Traumatología, y al que, tras su tratamiento también en Otorrinolaringología y Neumología y habiéndose llevado a cabo una intubación traqueal prolongada, se produce en el paciente una estenosis traqueal secundaria, causante de su óbito, siendo importante, en un tratamiento preliminar de esta cuestión de fondo traída por el presente motivo al Recurso, concretar aquí el resultado de la valoración de la prueba, hecho por la Sala de instancia:

   1. - Estudiando la Sentencia la conducta omisiva planteada y el enjuiciamiento, a través de la prueba, de la relación de riesgo creada por la larga intubación, se relatan en el F.J. 5º de la misma (al que titula, de "aspectos personales de la responsabilidad jurídica de los médicos") los medios que debieron emplearse, dado que, según la jurisprudencia, al crearse un riesgo típicamente relevante, se infringió la norma de cuidado, por lo que se acentúa con ello el planteamiento de la imputación objetiva en lo que a tal norma de cuidado se refiere, que en el ámbito sanitario exige la máxima atención al enfermo, aún en los supuestos de intervenciones precipitadas, de diagnósticos inadecuados o incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas.

   2. - En el mismo fundamento jurídico se añade que "en el presente caso, la falta de seguimiento por el equipo de traumatología de las visitas y tratamiento que el otorrinolaringólogo y el neumólogo debían realizar con el paciente, así como las omisiones o deficiencias de estos dos últimos especialistas en la detección y tratamiento de la estenosis que se había producido al paciente, se estaba causando un riesgo típico: las dificultades respiratorias y la probabilidad de que apareciese un cuadro respiratorio agudo"; concluyendo que personalmente le era exigible (norma de cuidado) a cada uno de los médicos denunciados, haber tenido en cuenta para su debido tratamiento médico, el hecho de la larga intubación endotraqueal a que estuvo sometido el paciente, con el fin de que no se produjera una estenosis traqueal (riesgo típico), y, más aún, que ese riesgo típico no alancanzase tal gravedad que pudiera conducir a la muerte".

   3. - Y en el mismo apartado, se concluye que "la norma de cuidado y el riesgo típico vienen determinados por el propio estado de la ciencia médica, que advierte a priori de las consecuencias dañosas de una intubación endotraqueal prolongada y alerta, asimismo, de las dificultades que presenta el diagnóstico de tales consecuencias; por lo que, una vez producido el presupuesto (la intubación prolongada) que era conocido por el equipo de traumatología - bajo cuya responsabilidad quedó el enfermo al haber sido trasladado desde la UCI a la planta de traumatología -, surgió para los doctores de dicho equipo el deber - norma de cuidado - de detectar, o al menos de "sospechar", la posible estenosis de la tráquea del paciente a lo que además conducía la existencia de síntomas externos (disfonía y dolor de laringe y tráquea) que apuntaban hacia aquella dolencia, así como el deber de procurar que los equipos en concurrencia - otorrinolaringología y neumología - tratasen debidamente al paciente - norma de cuidado - para eliminar el riesgo de estenosis o para detener la estonosis ya aparecida".

2. El mismo Tribunal, aprecia la "Lex artis" aplicable a esta específica patología, en su F.J. 3º (que alude a la "intubación traqueal como realidad de riesgo"), al deducir, de los textos aportados y consultados y de la prueba pericial practicada, lo siguiente:

   1. ) "En principio, tienen más riesgo de complicaciones los pacientes de la UCI con patología compleja e intubaciones traqueales prolongadas que los sometidos a ventilación asistida durante un corto tiempo (p. ejem. en la reanimación quirúrgica)" (folio 107 del exhorto de testimonio de particulares).

   2. ) "En la actualidad, parece bien demostrado que las lesiones laringotraqueales secundarias a la vía aérea artificial son muy frecuentes, pero que en su mayoría evolucionan favorablemente de forma espontánea, con la excepción de las estenosis traqueales; por ello, a falta de más experiencias, no es posible pronunciarse sobre si es conveniente la broncofibroscopia sistemática de estos enfermos o es preferible limitar la exploración a los que presentan un mayor riesgo de desarrollar complicaciones (traqueostomías, intubaciones prolongadas con manguitos de alta presión, etc.)" (folio 109 exh.).

   3. ) "A pesar de la utilización de tubos endotraqueales con balones de baja presión y toda una serie de cuidados tendentes a prevenir los decúbitos, que sin duda han disminuido mucho la incidencia de lesiones, todavía son relativamente frecuentes, más de lo que habitualmente se cree; la infraestimación de la incidencia se debe a dos motivos: uno, que la estenosis puede evolucionar lentamente en periodos de hasta dos años, y, otro, que solamente suelen diagnosticarse las sintomáticas, pasando desapercibidas las que no dificultan el paso del aire significativamente; es bien conocido que el porcentaje de estenosis laringotraqueales postintubación que dan los otorrinolaringólogos es muy superior al que afirman tener los intensivistas" (folio 117 exh.).

   4. ) "Diagnóstico": "uno de los mayores problemas diagnósticos es no pensar en ellos"; "las estenosis pasan muchas veces desapercibidas en la radiología simple de tórax, unas veces por la mala calidad de la radiografía y las más por ser una zona a la que no suele prestársele mucha atención". (folio 120 exh.).

   Sentándose, a partir de ello, la siguiente conclusión sobre el caso examinado: "que en el cuidado médico del Sr. Fermín hubo una falta de atención adecuada (v.gr., hacer un seguimiento de los efectos de la intubación, practicar fibrobroncoscopia) que determinó el descubrimiento tardío de la estenonis y que contribuyó a la aparición del cuadro respiratorio agudo, que le causaría la muerte".

3. Para mantener estas apreciaciones y resultados, a los que llega la Sentencia de instancia, frente al motivo de casación que se estudia, debe deducirse:

   1. Que el recurrente pretende sustituir los Hechos declarados probados, de la Sentencia recurrida, de la Audiencia, por los que declaró el Juzgado en la suya, para conseguir así una resolución absolutoria, como fue ésta, en relación con tales concretos hechos, sin tener en cuenta que aquélla los modifica, y que de los mismos resulta la condena, no habiendo atacado estos hechos por la vía procesal que corresponde, por lo que hay que estar a éllos.

   2. Esta Sala ha recogido literalmente los hechos y valoración de la prueba que realiza la Sentencia de la Audiencia, para llegar al convencimiento de que no son los mismos de los que partió el Juzgado, ya que la Sala de instancia lo que no hace es pormenorizar todas las lesiones padecidas por el fallecido, ni los diagnósticos y tratamientos médicos efectuados, sino sólo la actividad médica realizada en cuanto tuvo relación con la aparición de los síntomas que acercan a la estenosis traqueal y a la aparición de la misma, así como sobre su difícil diagnóstico, y constatando las recomendaciones que la "lex artis" impone cuando existen razones para su aparición y control, como son las de la intubación traqueal prolongada, y de ahí deduce, razonadamente, la consecuencia lógica del descontrol en la coordinación, y la no exigible atención a las anomalías traqueales, de las que derivó el óbito.

4. El juicio que realiza la Audiencia es completo y difícilmente superable, habiendo una relación perfecta, de la causa al efecto (relación de causalidad), de la que deriva la falta de diligencia profesional suficiente en cuanto a la aplicación de medios, con la conclusión de la declaración de responsabilidad civil que se ha hecho.

Al no darse lugar al Recurso, deben imponerse las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente (art. 1.715-3 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español