STS, 4 de Julio de 2005
| Ponente | JAVIER APARICIO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2005:4419 |
| Número de Recurso | 109/2004 |
| Procedimiento | MILITAR - Recurso de casacion contencioso-discipl |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación contencioso disciplinario nº 201/109/2004 de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, actuando en nombre y representación del Guardia Civil Don Fermín y asistida por el Letrado Don Luis Santamaría Ortiz, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el 14 de junio de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 07/03, que desestimó la pretensión del hoy recurrente de que fueran anuladas las dos sanciones disciplinarias de reprensión que le habían sido impuestas por el Sargento Comandante del Puesto de Jalón (Alicante), el 15 de noviembre de 2002, como autor de dos faltas leves del art. 7.6 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, consistentes en la ausencia del lugar de destino o residencia por un plazo inferior a veinticuatro horas, con infracción de las normas sobre permisos, y las resoluciones dictadas en alzada y confirmatorias de aquella, habiendo sido parte recurrente la citada Procurador, en ejercicio de la representación que ostenta, y parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala constituida por los Excmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado sentencia , bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, quien expresa así el parecer de este Tribunal.
El Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia el 14 de junio de 2004 en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 07/03, en la que declaró como hechos probados los siguientes:
""1) Las dos sanciones de REPRENSIÓN impuestas al recurrente lo fueron por el Sargento Comandante del Puesto de Jalón (Alicante) el día 15 de noviembre de 2002, como autor de dos faltas leves de "la ausencia del lugar de destino o residencia por un plazo inferior a veinticuatro horas, con infracción de las normas sobre permisos", tipificadas ambas en el apartado 6 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
2) Los hechos que motivaron dichas sanciones son los siguientes:
"Con fecha 9 de octubre de 2002 el Guardia Civil (GC) Don Fermín, destinado en el Puesto de Jalón (Alicante) causó baja para el servicio por enfermedad común.
Entre las 19.00 y las 19.45 horas del día 22 de octubre de 2002, continuando en situación de baja para el servicio, el GC Fermín se encontraba en el interior del Supermercado MERCADONA de la localidad de Denia (Alicante), sin que hubiera solicitado ni tuviera concedida autorización de cambio de residencia para dicha localidad de Denia, y sin que hubiera comunicado a la superioridad el hecho de que fuera a desplazarse a dicha localidad.
Nuevamente, entre las 18.00 y las 18.30 horas del día 24 de octubre de 2002, continuando en situación de baja para el servicio, el GC Fermín se encontraba en el interior del Supermercado MERCADONA de la localidad de Denia (Alicante), realizando compras, conduciendo un carro de la compra y, posteriormente, transportando los objetos comprados en el interior de bolsas de plástico, sin que hubiera solicitado ni tuviera concedida autorización de cambio de residencia para dicha localidad de Denia, y sin que hubiera comunicado a la superioridad el hecho de que fuera a desplazarse a dicha localidad""
En atención a los razonamientos jurídicos que figuran en la propia sentencia, en su parte dispositiva el Tribunal estableció el siguiente fallo:
""Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar, preferente y sumario, interpuesto por el Guardia Civil Don Fermín contra las dos sanciones disciplinarias de REPRENSIÓN impuestas al recurrente por el Sargento Comandante del Puesto de Jalón (Alicante) el día 15 de noviembre de 2002, como autor de dos faltas leves de "la ausencia del lugar del destino o residencia por un plazo inferior a veinticuatro horas, con infracción de las normas sobre permisos", tipificadas en el apartado 6 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquélla, actos todos ellos que CONFIRMAMOS por ser CONFORMES CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.""
La sentencia que es objeto de recurso trae causa de que el 15 de noviembre de 2002, el Sargento Comandante de Puesto de Jalón impuso al recurrente dos sanciones de reprensión por considerarle incurso en dos faltas leves del art. 7.6 de la Ley Orgánica 11/91, consistentes en la ausencia del lugar de destino o residencia por un plazo inferior a veinticuatro horas con infracción de las normas sobre permisos, por haberse ausentado de la localidad de su residencia, encontrándose de baja para el servicio, los días 22 y 24 de octubre de 2002, sin contar para ello con la autorización del mando de la Comandancia.
No conforme con la sanción, el sancionado y hoy recurrente acudió en alzada ante el Capitán de la Compañía y, desestimada su pretensión, acudió en segunda alzada ante el Coronel Jefe de la Comandancia, mando que igualmente rechazó la pretensión del recurrente.
Disconforme con lo resuelto en vía disciplinaria, el Guardia Civil Don Fermín interpuso recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, ante el Tribunal Militar Territorial Primero, Tribunal que dictó sentencia desestimando la pretensión del recurrente y confirmando las sanciones que le habían sido impuestas y las resoluciones dictadas tanto por el mando sancionador que impuso la sanción inicialmente, como las dictadas en alzada y confirmatorias de aquella, del Capitán de la Compañía y del Coronel de la Comandancia.
Notificada la sentencia a las partes, Don Fermín presentó escrito el 18 de agosto de 2004 preparando recurso de casación, dictándose por el Tribunal Militar Territorial Primero, el 9 de septiembre de 2004, auto por el que tuvo por preparado el recurso de casación, disponiendo el emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal en el término de treinta días, y la remisión a esta Sala de los autos originales.
El 5 de octubre de 2004 se registró de entrada el escrito mediante el que el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se personaba en el recurso, dictándose providencia por la Sala, el 11 de octubre, teniendo por personado en calidad de recurrido al Abogado del Estado, ordenando el registro del recurso, la formación de rollo y que se estuviera a la espera del expediente para acordar lo procedente, designándose Magistrado Ponente.
El 15 de octubre comparecía en el recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado, disponiéndose por providencia de 19 de octubre tenerle por personado y parte en el recurso, entendiéndose con él las sucesivas diligencias.
El 2 de noviembre de 2004 se recibieron en este Tribunal las actuaciones correspondientes remitidas por el Tribunal Militar Territorial Primero, acordándose por providencia de 3 noviembre se acusara recibo, quedando a la espera del término del emplazamiento concedido al recurrente para comparecer, comparecencia que tuvo lugar mediante la presentación de escrito en el Registro de este Tribunal el 15 de noviembre de 2004, en el que la Procurador de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, actuando en nombre y representación de Don Fermín y dirigida por el Letrado Don Luis Santamaría Ortiz, formalizaba el recurso de casación preparado, que se articula en dos motivos: el primero, en el que se estima infringido el art. 7.6 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, al considerar que estaba justificada su ausencia por razón de fuerza mayor, al estar motivada por la salud de un hijo; y el segundo, con alegación de infracción de derechos fundamentales, cita como quebrantados el principio de presunción de inocencia, con invocación del art. 24.1 de la Constitución, el derecho a la defensa y, sin expresarlo de forma directa, el derecho a la legalidad en su vertiente de tipicidad, al considerar que se lesiona, con la interpretación de, autoridad disciplinaria y de la sentencia, su derecho a la libre circulación que consagra el art. 19 de la Constitución, por lo que considera que no concurrían en su ausencia los elementos de tipicidad necesarios para tener por infringido el precepto por el que fue sancionado.
Por providencia de 17 de noviembre se dispuso por la Sala la unión del escrito y poder a los autos de su razón, y tener por interpuesto el recurso, ordenando pasaran las actuaciones al Magistrado Ponente a fin de que informara sobre admisibilidad, y, por nueva providencia de 11 de enero de 2005 y dada cuenta, se admitió a trámite el recurso, ordenando pasara lo actuado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que en el término legal formalizara su escrito de oposición, lo que el Ilustre representante de la Administración cumplimentó mediante el escrito que fue registrado de entrada en este Tribunal el 15 de febrero de 2005, oponiéndose a la pretensión casacional y solicitando sentencia confirmatoria de la recurrida, por ser plenamente ajustada a derecho.
El 16 de febrero, y por nueva providencia, se unió a los autos el escrito del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, teniendo por evacuado el tramite que le había sido conferido y al representante de la Administración por opuesto al recurso, al tiempo que se disponía el pase de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que en el término legal formulara su escrito de oposición.
El 5 de abril de 2005 se registró de entrada el escrito de la Fiscalía Togada en el que se formalizaba la oposición a la pretensión casacional del recurrente, solicitándose la desestimación total del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Por providencia de 6 de abril se acordó la unión del escrito al rollo de su razón, teniéndose por formalizada la oposición al recurso del Excmo. Sr. Fiscal Togado. Y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria la Sala, se declaró concluso el rollo, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que por nueva providencia de 20 de abril quedó fijado para la audiencia del 28 de junio, a las 11,00 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes
Al invocarse la infracción de diversos derechos fundamentales, estima la Sala que ha procederse al estudio en primer lugar de las cuestiones que se suscitan en el segundo de los motivos de casación, en el que, dividido en tres submotivos, se denuncia, en el primero de ellos, la infracción del derecho a la presunción de inocencia, manteniendo el recurrente que en el procedimiento concurre una absoluta carencia de prueba, por lo que, a su juicio, la verdad interina que ampara al inculpado no ha decaído en su caso, señalando que la doctrina al respecto, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, es tan reiterada que, en su decir, está sentada "sin que ya sea necesario a estas alturas ilustrarla con una fácil cita de sentencias".
Parece en cambio olvidar el recurrente que en esa doctrina se afirma que basta un mínimo de prueba de cargo o de sentido incriminatorio, legalmente obtenida y valorada de acuerdo con los criterios de la lógica y la experiencia, para que decaiga el beneficio deducible de esa presunción iuris tantum que en el recurso se invoca; partiendo de esta también sentada doctrina, la sentencia, al establecer los fundamentos de su convicción hace referencia a la prueba documental obrante en autos, entre la que figuran los escritos del recurrente en sus recursos en contra de la sanción, interpuestos en vía disciplinaria, así como al propio escrito de demanda, resultando que siempre ha reconocido la realidad de su ausencia en las ocasiones determinantes de las sanciones, así como la falta de autorización de sus superiores, falta de autorización que pretende justificar por razones de urgencia y por la ausencia del Comandante del Puesto.
Resulta así que los dos hechos sancionados, consistentes en las ausencias del recurrente en las fechas que se señalan en la resolución sancionadora y que se recogen en la sentencia, están perfectamente acreditados, y al ser en el ámbito fáctico donde el derecho alegado desenvuelve su eficacia, no puede estimarse que se haya infringido la presunción de inocencia del recurrente, y esta concreta pretensión ha de ser desestimada.
Igual suerte ha de correr el quebranto del derecho a la defensa que se invoca, centrado en la denegación de la práctica de una prueba testifical solicitada en la tramitación del procedimiento sancionador. Aun cuando la casación solo puede tener por objeto las cuestiones suscitadas en la sede jurisdiccional de instancia según resulten en la sentencia recurrida, señalaremos que, como con acierto apunta la Fiscalía Togada en su escrito de oposición, el testigo al que de forma innominada se refiere el recurrente declaró en el ámbito disciplinario ante el oficial que resolvió el recurso de alzada, según en su resolución se cita, sin que la parte recurrente intentara en sede jurisdiccional su práctica. No cabe, pues, aceptar la alegación de indefensión que se formula por la parte recurrente, indefensión que, de concurrir, sería atribuible a la falta de diligencia de su parte en la tramitación del recurso jurisdiccional, razón por la que también hemos de rechazar esta concreta pretensión.
En el último alegato de los recogidos en el segundo motivo de casación, viene la parte recurrente a invocar de manera implícita la falta de tipicidad de la doble acción sancionada, razonando que el deber de presencia está vinculado a la permanente disponibilidad del servicio, disponibilidad que, a su juicio, no resulta quebrantada cuando el desplazamiento es a una localidad muy próxima, salvo que el desplazado esté ilocalizable telefónicamente.
Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, como ya ha establecido esta Sala en sus sentencias de 1 y 13 de diciembre de 2004, la Orden General del Cuerpo nº 2, de 13 de enero de 2003, que modificó el Régimen Relativo a Desplazamientos, produce sus efectos sobre hechos que hayan tenido lugar con anterioridad a su vigencia, aun cuando la norma aplicable en el momento de la comisión de los hechos fuera otra, y ello como consecuencia de la aplicación en el ámbito disciplinario del principio de la retroactividad de la ley más favorable que rige en relación con la actividad punitiva del Estado.
Tratándose el art. 7.6 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, de una norma disciplinaria en blanco, la descripción típica ha de completarse mediante la referencia a las normas administrativas reguladoras de los desplazamientos y permisos en el seno de la Guardia Civil, normas que anteriormente estaban constituidas por las contenidas en la Orden General nº 39, de 19 de junio de 1984, y en la actualidad en la antes citada Orden General nº2, de 13 de enero de 2003, que ha venido a modificar el régimen general de ausencias, permitiendo que el personal franco de servicio pueda desplazarse libremente por el territorio nacional, con la única limitación que imponga la posibilidad de incorporarse a la Unidad de destino para cumplir con las obligaciones inherentes con su puesto de servicio, con la única limitación de que el desplazamiento debería permitir la pronta reincorporación del ausente si las necesidades del servicio lo exigieran, y poder ser localizado, a cuyo fin el personal deberá comunicar a la Unidad los números de teléfono fijo y móvil, permanentemente actualizados. En relación con el personal que se encuentre de baja médica, esta Orden General modifica la nº 7 de 19 de marzo de 1997, permitiendo al personal en dicha situación fijar su residencia temporal en lugar distinto al de su residencia habitual, siempre que conste expresamente la ausencia de contraindicación médica para residir en el mismo municipio.
No consta en las actuaciones y no se declara en los hechos probados, cual sea la distancia existente entre Denia y Jalón, así como tampoco la imposibilidad de que fuera localizado telefónicamente el recurrente en el caso de que ello fuera necesario, circunstancias que sería menester concurrieran para la apreciación de la infracción, y de cuyo acreditamiento debería haberse ocupado la Administración sancionadora como consecuencia de la carga de la prueba.
Entiende la Sala que esta Orden General nº 2 de 2003 ha venido a liberalizar notablemente el desplazamiento del personal de la Guardia Civil fuera del lugar de residencia habitual, es decir, del lugar que resulte sede de su Unidad, y en el caso presente, no constando que por razón de la distancia no podría reincorporarse en caso de ser necesario un tiempo oportuno, ni que el Guardia Civil sancionado fuera ilocalizable por no figurar en el Puesto sus teléfonos, no puede mantenerse la tipidicidad de la conducta por la que se le impuso la sanción, lo que conduce a la estimación del recurso, sin que sea necesario examinar las consecuencias deducibles de la alegaciones de enfermedad de su hijo y asistencia a una consulta médica anticipada, con las que el recurrente intentaba justificar su ausencia.
Así pues, el recurso ha de ser estimado, anulándose la sentencia recurrida y las resoluciones por las que en definitiva resultó sancionado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Fermín en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, el 14 de junio de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 07/03, sentencia que desestimó la pretensión del recurrente de que fuera anulada la resolución del Sargento Comandante del Puesto de Jalón (Alicante) de 15 de noviembre de 2002, por la que, considerando al hoy recurrente autor de dos faltas leves del art. 7.6, de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, consistente en la ausencia del lugar de destino o residencia por un plazo inferior a veinticuatro horas, con infracción de las normas sobre permisos, le impuso dos sanciones de reprensión, así como las que dictadas en primera y segunda alzada habían confirmado la anterior. Anulamos dicha sentencia y las resoluciones sancionadoras, por no ser conformes a derecho, y declaramos de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notifique a las partes y al Tribunal sentenciador, a sus efectos, con devolución de las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP A Coruña 491/2019, 2 de Diciembre de 2019
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