STS 474/2005, 17 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, instruyó sumario 1/02 contra Agustín y Juan Ramón , por delito de tentativa de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 25 de noviembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- "El día 31 de marzo del año 2002, sobre las 03-30 horas, Ignacio y Rubén se encontraban en compañía de Eusebio y Adolfo , en el Pub DIRECCION000 , de esta ciudad, propiedad de Concepción y Ismael .

Sobre tal hora cuando Rubén se dirigía al baño, y al intentar sortear el paso que estaba obstaculizado por el grupo de Agustín y Juan Ramón , éste intentó darle un codazo y decirle "de que vas tío", consiguiendo Rubén evitarlo. Cuando éste salió del baño tropezó con Juan Ramón , lo que provocó que éste comenzara a amenazarle, diciéndole que "te he dicho que de qué vas"·.

Como fuera que Rubén hizo caso omiso de la increpación, Agustín procedió a lanzar una botella de cerveza que impactó en el suelo al lado donde se encontraba Rubén y sus compañeros, Eusebio , Ignacio y Adolfo . Instantes después y sin mediar palabra Agustín , saltando una pequeña repisa sobre la que había vasos que golpeó con los pies, se abalanzó sobre Rubén a la vez que Juan Ramón cogió asimismo a Rubén golpeándole ambos, propinándole varios navajazos. Eusebio con intención de separarlos agarra de la cintura a Juan Ramón , quien lanza un navajazo contra Ignacio , a quien desborda yendo en persecución de Eusebio a quien apuñaló; acto seguido se le incorpora Agustín , que propina varios golpes o cuchilladas a Eusebio , encontrándose éste en posición fetal, a quien deja tendido en el suelo, con huellas de sangre. Agustín lanza una botella de cerveza que impacta en Rubén y cogiendo sus cosas salen Juan Ramón y Agustín , del Pub, en compañía de otras personas de su grupo.

Como consecuencia de dichas agresiones Eusebio , de 20 años, sufrió heridas con arma blanca en abdomen, hombro derecho, tres en espalda, hemoperitoneo, rotura del diafragma, herida penentrante hepático con rotura de vena suprahepático media perforación de víscer hueca, requiriendo para su curación intervención quirúrgica urgente, dado el gravísimo schok hipovolémico que presentaba quedando como secuelas dos cicatrices en espalda una de dos cms. Otra de 2,5 cms. Cicatriz de 2cms en hombro derecho, cicatriz en hemitórax derecho cara externa sobre línea axilar anterior de tres cms. Cicatriz quirúrgica de 30 cms. Que termina en Y con una rama de cinco cms. sobre xfoide, éste tenía uno a seis centímetros de profundidad. Según informan los médicos forenses las mismas hubieran sido mortales sino se hubiera intervenidos en breve espacio de tiempo. Habiendo desarrollado un cuadro ansiso depresivo postraumático, por lo que igualmente requirió tratamiento psicológico, del que evoluciona favorablemente. Habiendo tardado en curar 121 días en que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, de los que 9 fueron de ingreso hospitalario. Rubén , presentó herida inciso en hemitórax izquierdo por debajo de la mamila en sentido transversal de 5,5 cms. de longitud que no penetró en cavidad pleural, una segunda herida penetrante en región lateral derecho sobre la iliaca de 1,2 cms que no fue supurada, una tercera herida incisa-penetrante en región dorso lateral lado izquierdo sobre fosa renal y para iliaca izquierda de 9,5 cms. de longitud sin penetrar en cavidad peritoneal seccionando fascia y músculos, una cuarta herida en dorso mano derecha de 1,2 cm. con dos puntos de sutura, requiriendo tratamiento con limpieza y drenaje de heridas bajo anestesia local, tratamiento con analgésicos y retirada de puntos y vigilancia continua. Permaneciendo incapacitado para sus ocupaciones habituales 24 días. Quedando como secuelas cicatriz de 5,5 cms. transversal en hemitórax izquierdo, cicatriz sobre para iliaca de 1,2 cms., cicatriz en región lateral izquierda de 9,5 cm. y cicatriz de 1,2 cms. en mano derecha. Ignacio sufrió herida inciso contusa no penetrante en tórax tres centímetros por debajo de la mamila de 2,5 cms. que requirió para su curación limpieza, sutura de herida y retirada de los puntos, requiriendo 7 días para su curación de los que 5 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. El Hospital de Valdecilla ha presentado factura por importe de 5.086´98 euros por la asistencia de Eusebio , dos de 79,40 euros por las asistencias a Rubén y una de 79,40 euros por la asistencia prestada a Ignacio ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón y Agustín , como autores de tres delitos de lesiones con utilización de armas, a las penas de 4 años de prisión por el cometido en la persona de Eusebio , 3 años de prisión por el inferido en la persona de Rubén y 2 años, por el referido a Ignacio , así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y condenamos a los mismos a que solidariamente abónese a Eusebio , la suma de 28.494,991 por días de hospitalización, incapacidad temporal y secuelas y 10% de factura de corrección; a Rubén la suma de 6.346,592 por días de incapacidad temporal y secuelas y 10% de factor de corrección; a Ignacio en la suma de 272,359 euros por los días que tardó en curar y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; a Hospital Marqués de Valdecilla la suma de 5.325,18 euros y al Servicio Cántabro de Salud "061" en la suma de 259,38 euros; abonaran también el interés legal de dichas sumas incrementado en dos puntos desde la presente resolución y hasta su pago; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular de Eusebio ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de el Ministerio Fiscal, la representación de Agustín y la acusación particular Eusebio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente Agustín y la representación de la acusación particular Eusebio formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal y correlativamente, aplicación indebida de los arts. 147 y º148.1 del Código Penal.

La representación de Agustín :

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal en relación con los tres delitos de lesiones.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

La representación de la acusación particular Eusebio :

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 148.1 e inaplicación del art. 138, 16 y 62 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 22.2ª del Código Penal en relación al pretendido delito de homicidio en grado de tentativa.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 22.2ª y 66.3ª del Código Penal en relación con el delito de lesiones del art. 148.1º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Marzo de 2005. Asumiendo la Ponencia del presente recurso el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, poniendo a continuación en este mismo acto Voto Particular el anterior Ponente del mismo. Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

El primer motivo se funda en el art. 849.1 LECrim. infracción de Ley, por considerar que ha existido inaplicación indebida del art. 28 CP. en relación con el art. 148.1 CP., por cuanto se considera a Agustín como autor de tres delitos de lesiones por uso de arma, a pesar de no estar acreditada la utilización de ningún arma por su parte, no constar que tuviera conocimiento de su utilización por el otro penado Juan Ramón , y además no tener participación alguna en las lesiones causadas a Ignacio .

El motivo no debe ser admitido.

Es cierto, -tal como el propio Ministerio Fiscal, y la acusación particular admiten en su escrito de impugnación- que en el relato fáctico de la sentencia no consta como probado que Agustín utilizara arma blanca en las agresiones producidas a Eusebio , Rubén y Ignacio pero tampoco lo excluye expresamente. Así en el apartado tercero se dice que " Agustín , saltando una pequeña repisa sobre la que había vasos que golpeó con los pies, se abalanzó sobre Rubén , a su vez que Juan Ramón cogió asimismo a Juan Ramón , golpeándolo "ambos", propinándole varios navajazos, y a continuación " Eusebio con intención de separarlos agarra de la cintura a Juan Ramón , quien lanza un navajazo contra Ignacio , a quien desborda yendo en persecución de Eusebio a quien apuñaló; acto seguido se le incorpora Agustín , que propina varios golpes o cuchilladas a Eusebio , encontrándose éste en posición fetal, a quien deja tendido en el suelo, con huellas de sangre. Agustín lanza una botella de cerveza que impacta en Rubén y cogiendo sus cosas salen Juan Ramón y Agustín , del Pub...".

Del anterior relato fáctico puede deducirse, en cuanto a las lesiones de Juan Ramón , que con la utilización del pronombre plural "ambos", se está afirmando el empleo de arma blanca también por Agustín - "propinándole varios navajazos"-, y en relación a las lesiones de Eusebio aunque solo se afirma que Juan Ramón le apuñaló y posteriormente que Agustín le propina varios golpes o cuchilladas, tal actuación ha de complementarse con la descripción que de las lesiones sufridas por Eusebio , así constan cinco heridas por arma blanca sin que se describan lesiones que objetivamente puedan tener una naturaleza distinta procedente de golpes, puñetazos o patadas. Por ello, implícitamente se está afirmando en la agresión a Eusebio el empleo por el recurrente de arma blanca, posibilidad que no fue excluida por los médicos forenses en cuanto no descartaron que en la producción de las lesiones se hubieran utilizado dos navajas de característica similares.

Respecto a las otras dos impugnaciones, la sentencia aplica en las tres lesiones la doctrina de la imputación reciproca y estima que el desarrollo de los hechos permite atribuir a ambos acusados la autoría de las tres lesiones con el empleo de armas o medios peligros, pues al menos Agustín conocía el empleo de tal arma por Juan Ramón . En efecto hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90, exigencias para la interpretación de la Ley penal". Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la ss. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución" .

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP. no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoria de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoria aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso sometido a nuestro conocimiento del relato fáctico plasmado en la sentencia de instancia podemos constatar:

- que es Agustín quien inicia la acción agresiva contra el otro grupo de personas arrojando una botella de cerveza que impactó al lado de donde se encontraban Juan Ramón y sus compañeros Eusebio , Ignacio y Adolfo .

- que es de nuevo Agustín el primero en iniciar el ataque corporal "saltando una pequeña repisa sobre la que había vasos que golpeó con los pies, se abalanzó sobre Juan Ramón a la vez que Juan Ramón cogió asimismo a Rubén , golpeándolo ambos, propinándole varios navajazos".

- que en la secuencia posterior de los hechos se relata las lesiones que cronológicamente sufrieron los otros dos Ignacio y Eusebio ("" Eusebio con intención de separarlos agarra de la cintura a Juan Ramón , quien lanza un navajazo contra Ignacio , a quien desborda yendo en persecución de Eusebio a quien apuñaló; acto seguido se le incorpora Agustín , que propina varios golpes o cuchilladas a Eusebio , encontrándose éste en posición fetal"), con participación por tanto, en toda la secuencia de hechos de ambos acusados y en todas las agresiones se empleó arma blanca, tal como lo acredita el examen de las lesiones producidas.

- que la actuación concluye, producido ya el ataque a los tres, con otra actitud agresiva de Agustín con el empleo de otra botella de cerveza que lanza e impacta a Rubén

Del anterior relato fáctico podemos constatar que hubo una conjunta actuación en la totalidad de la agresión, con activa participación del recurrente.

Por ello puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho (ssTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98). En definitiva, nos hallamos ante un comportamiento conjunto, ante un ataque colectivo en el ambos acusados golpearon a Eusebio y a Rubén . El que puede decirse que las lesiones más graves causadas por arma blanca corresponda a Juan Ramón no puede excusar la responsabilidad de Agustín , el uso del arma, aunque hubiera sido utilizada por solo uno de los agresores debe tenerse en consideración contra todos los que intervinieron en el hecho porque se trata de un tipo delictivo realizado en coautoria y en tales supuestos basta el conocimiento por uno de los medios de ataque utilizado por el otro (STS. 694/2000 de 24.4). Por ello, y aun cuando en las lesiones sufridas por Ignacio en el hecho probado se imputan a un navajazo lanzado por Juan Ramón , no debe excluirse la responsabilidad de este hecho del recurrente Agustín . En efecto éste fue quien inició la agresión contra el grupo de personas entre las que se encontraba aquél, teniendo, en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romperse el título de imputación, aunque en este caso, no realizara acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de la víctima, pues su adhesión expresa al pacto criminal su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva no desatendiéndose de lo que allí ocurría, le convierten en coautor material.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995). TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, por cuanto se estima probado que Agustín estuvo en el interior del Pub y que participó en las agresiones, basándose la sentencia en la perfecta identificación de éste por parte de los agredidos tanto su reconocimiento fotográfico como en rueda, excusando las dudas que hubieran podido tener los agredidos en el hecho de que Agustín se hubiera cortado el pelo, presumiblemente para no ser reconocido, cuando realmente todos los testigos de la acusación mostraron alguna duda en su identificación, ya no en rueda sino e el propio reconocimiento fotográfico, mientras que ninguna duda tenían respecto del otro imputado.

En el desarrollo del motivo se citan como documentos, las fotos del atestado relativo a declaraciones de diversos testigos, el folio de la diligencia de reconocimiento en rueda llevada a cabo por Eusebio , los folios de diversas declaraciones prestadas ante el Juez instructor por los agredidos y algunos testigos, y el acta del juicio oral.

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo SS. 496/99 de 5.4 y 1065/2002 de 6.6) establece como requisitos de este motivo casacional:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba como confesión, testifical e incluso pericial, -con las excepciones que en esta prueba se han señalado jurisprudencialmente- por más que estén documentadas; B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes del art. 741 LECrim.; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso de da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 13 de mayo de 1996; 11 de noviembre de 1997; y 16 de septiembre de 1998, entre otras)". Es decir el documento designado que acredita un hecho en los términos señalados debe tener relevancia en la subsunción, esto es, virtualidd para modificar la calificación jurídica y por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten a este Tribunal de casación adentrarse en la formación del relato que, aunque ajeno a la formulación más clásica de casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir a lo referente ala lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

La doctrina enunciada nos está indicando que no son documentos a efectos casacionales los que enumera el recurrente.

Así no son documentos ni las declaraciones de los acusados, ni las de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS. 26.3 y 3.12.2001).

El acta del juicio oral, que es documento público, por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, sólo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es precisamente lo que ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la Ley le reconoce (SSTS. 28.1.95 y 25.2.97). en definitiva mediante el acto del juicio las pruebas testificales no se transforman en prueba documental (SSTS. 1714/2002, 117/2000, 32/2000 y 1479/99).

A mayor abundamiento los testimonios que se citan por el recurrente si fueron valorados por la Audiencia, así en el Fundamento de Derecho cuarto, señala como fueron identificadas dos personas ya en las primeras sumariales, cuyas características físicas (moreno de 1,88 m. con jersey rojo y gafas, y otro rubio de 1,80 m. con pelo extendido a forma de casco por delante y melena por detrás), coinciden con las de los acusados y tales personas fueron identificadas en reconocimiento fotográfico y en rueda como Juan Ramón y Agustín , aclarando los testigos Eusebio y Ignacio (ambos lesionados) y Concepción (encargada del Pub) que el hecho de que tuvieron alguna duda respecto a Agustín , era por el pelo, dado que éste se lo había cortado después de los hechos, circunstancia, que deduce la Sala obedeció a propósito prefabricado de no ser identificado. Y finalmente en el acto del juicio los testigos ratifican con contundencia la identificación de los acusados como los autores de las agresiones.

En definitiva, los documentos y testimonios invocados solo se utilizan para descalificar otros medios de prueba personal, como son otras declaraciones testificales y los propios reconocimientos y con ello, se está desnaturalizando el art. 849.2 LECrim. al no cumplirse el requisito de que tales documentos no sean contradichos por otras pruebas. Por tanto no ha habido error sino libre valoración, conforme el art. 741 LECrim. de las distintas pruebas que de signo contrario incidían sobre el aspecto fáctico controvertido.

El motivo tercero por vulneración del principio constitucional del art. 852 LECrim. derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente en todo momento ha manifestado su inocencia por cuanto no participó en los hechos que se le imputan y sin embargo, es condenado, basándose en las enormes contradicciones en las versiones, no solo entre testigos de la acusación y la defensa, sino sobre todo entre los propios lesionados, debiendo haber absuelto en todo caso a Agustín de los cargos que se le imputaban, ante una prueba del todo contradictoria, en virtud del principio pro reo, vulnerándose así la presunción de inocencia.

El motivo resulta improsperable.

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002). 2.- Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (sTC. 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

   2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

   Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (sTS. 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 120/03 de 28.2).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.03).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

   En el caso que se analiza, la sentencia de instancia considera probada la autoría del recurrente, en base a la prueba testifical obrante en las diligencias y directamente percibida por la Sala en el acto del juicio oral, tal como explícita en el Fundamento de Derecho cuarto, por lo que si tal prueba ha sido correcta y lógicamente ponderada por dicho Tribunal, no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración solo se produce cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida, lo que no es el caso.

   Recurso del Ministerio Fiscal

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 138 y 16 CP, y correlativa aplicación indebida de los arts. 147 y 148 CP.

Se plantea por el Ministerio Fiscal la revisión en esta sede casacional del juicio de inferencia sobre el animo que guió a los acusados. En este sentido hemos de precisar que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal, sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, juicios de inferencia que pueden ser impugnados a través de la infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada, partiendo de los datos objetivos o relatos de hechos expresamente consignado en la sentencia.

De conformidad con esta doctrina se sostiene que de la lectura de los hechos probados y fundamentos de derecho puede afirmarse que el razonamiento de la Sala de instancia no es correcto, pues debió inferirse ánimo de matar o, al menos, la existencia de un dolo alternativo o eventual que admitía o aceptaba la posibilidad del resultado mortal, sin que ello fuese un obstáculo para la realización del ataque.

El recurso debe ser admitido.

En efecto debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fué mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (sTS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" (sTS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión (sTS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" (sTS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" (sTS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerado el argumento más concluyente del animo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" (sTS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (ss. 13.6.92 y 30.11.93).

7. Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" (ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (s. 4.6.92).

   Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

   En el caso sometido a esta revisión casacional, la propia sentencia admite que existen elementos esenciales que pueden revelar un animo homicida, cuales son: la zona anatómica sobre laque se ejecutó la acción y la reiteración del ataque. Así se hace constar en el relato fáctico que Eusebio " sufrió heridas con arma blanca en abdomen, hombro derecho, tres en espalda, hemoperitoneo, rotura del diafragma, herida penentrante hepático con rotura de vena suprahepático media perforación de víscer hueca, requiriendo para su curación intervención quirúrgica urgente, dado el gravísimo schok hipovolémico que presentaba ". Intensidad y reiteración en los actos agresivos de los que puede deducirse la intención de matar, y la potencialidad del resultado mortal, en este sentido la propia sentencia, Fundamento de Derecho segundo, refiere los informes de los médicos forenses que señalaron que se trataba de lesiones que hubieran sido mortales si no hubieran sido intervenidas en breve espacio de tiempo. Consecuentemente la naturaleza y gravedad de las heridas hubiera producido la muerte de no ser atendidas urgentemente mediante intervención quirúrgica, y no obstante tardaron en curar 121 días con impedimento todos ellos para sus ocupaciones habituales y 9 días de hospitalización.

   No obstante estos datos y circunstancias (reiteración en el ataque, zonas del cuerpo afectadas, gravedad de las heridas, instrumento utilizado -arma blanca- y la propia situación de la víctima, desarmado y caído en el suelo en posición fetal), la Sala descarta el animo de matar, incluso en la modalidad de dolo eventual, en base a: La nimiedad del factor desencadenante, un tropiezo que inicialmente tuvieron Juan Ramón y Rubén , la ausencia del arma empleada entre las piezas de convicción y la consiguiente imposibilidad de conocer con exactitud su capacidad vulnerante; y el cese voluntario en el ataque.

   Pues bien, estas consideraciones, sin embargo, no permiten excluir el dolo de matar y ello por:

1. El dolo no depende de que el autor haya tenido motivos para matar o que el conflicto en el que se causa la muerte de otro haya tenido una especial intensidad, toda vez que para apreciar que el autor obró dolosamente sólo se requiere que éste haya conocido el peligro concreto de la realización del tipo, cualquiera que sea su motivación. Como dice la STS. 1688/99 de 1.12, en la medida en la que la motivación no es parte del concepto de dolo, éste, como se dijo, no puede depender de la concurrencia de circunstancias exteriores que generen un motivo que explique racionalmente la acción. En efecto el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato (amistad, afinidad ideológica, etc.), de modo que mientras no se incorpore el móvil o o animo especial al tipo de injusto (animo de lucro, por ejemplo, en los delitos patrimoniales que lo exigen), no tendrá ningún poderío destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan, (SSTS. 2.2.87 y 380/97 de 25.3). b) La ausencia del arma empleada entre las piezas de convicción y la consiguiente imposibilidad de conocer con exactitud su capacidad vulnerante, debe considerarse irrelevante. La peligrosidad objetiva de un arma blanca no puede ser cuestionada, aunque sus características concretas no consten, dado que resulta evidentemente que fue apta para causar las lesiones que se recogen en el factum cuyo resultado es suficientemente expresivo del potencial peligro del objeto utilizado y su total idoneidad para ocasionar un daño en la vida.

4. El cese voluntario en el ataque. Con independencia de que este elemento, tal como razona el Ministerio Fiscal en su recurso, debe valorarse en sentido inverso, pues, como se desprende del factum, no es que los acusados cesaran en su ataque, sino que cuando la víctima se hallaba finalmente "en posición fetal" se van del lugar dejándolo tirado en el suelo con huellas de sangre, no sin antes Agustín arrojar una botella de cerveza que alcanzó a otro lesionado Rubén , lo cierto es que tampoco puede excluir el dolo la no continuación de la agresión. La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido producir la muerte no cabe deducir que la tentativa sólo debe ser considerada inacabada. Por el contrario, cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión. De estas premisas se deduce que, en todo caso, la no continuación de la agresión puede tener -según el punto de vista adoptado- trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no; pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia sólo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que éste no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo sino sólo al tipo objetivo.

Rechazados los criterios en los que ha basado su decisión la Audiencia es claro que se debe dar la razón al Ministerio Fiscal. En efecto el autor sabía que empleaba un arma, que según su representación, era capaz de producir la muerte y dirigió los golpes hacia zonas del cuerpo en la que las heridas podían ser mortales. Es posible que no haya deseado la muerte de la víctima, pero desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia distinguen con claridad entre deseo y dolo, considerando que este no se debe excluir por el deseo de no producir el resultado.

Por otro lado junto al dolo directo, cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, existe el dolo eventual que ha sido examinado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, y en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene, SSTS 20 Febrero 1.993, 11 Febrero 1.998 , 16 Marzo de 1998, 17 de octubre de 2001, o como dice la S. 6 de junio de 2000, "la doctrina de esta Sala se ha orientado ... hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad aunque sin dejar de tener en cuenta del todo lo del consentimiento.

Así se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente ya hemos hecho constar como el factum describe que Juan Ramón apuñaló a Eusebio y Agustín le propinó varios golpes o cuchilladas, encontrándose aquél en posición fetal. Los acusados con su actuar no pudieron descartar el riesgo de muerte subsiguiente al apuñalamiento, acción concreta de peligro y adecuada para causarla, lo que permite inferir que, al menos por dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de Eusebio fue asumida por los acusados con su actuar.

Recurso de Eusebio

El primer motivo por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, infracción de Ley por aplicación indebida del art. 148.1 e inaplicación del art. 138 en relación con los arts. 16.1 y 62 CP, referentes a la tentativa de homicidio en la persona del recurrente por parte de los dos procesados, Juan Ramón y Agustín .

Basándose en argumentos similares al interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede su estimación, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos precedentes para evitar inútiles e innecesarias repeticiones.

El segundo motivo por igual cauce, infracción de Ley del art. 849 LECrim. se denuncia la infracción por no aplicación de los arts. 22.2 y 66.3 CP. en relación con los arts. 16.1 y 138 de igual Texto Legal.

Considera el recurso que como ambos procesados actuaron con consciente y manifiesto abuso de superioridad no solo personal (dos contra uno), sino también medial o instrumental (estaban provistos de una o dos armas blancas), en tanto que la víctima se hallaba desarmada, debió estimarse la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

El motivo se desestima.

Como acertadamente señala la sentencia de instancia la agravante de referencia requiere la concurrencia de estos requisitos:

1) Situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, (superioridad personal).

2) Ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así (SSTS. 357/2002 de 4.3, 1551/2003 de 14.11 y 98/2004 de 29.1).

El elemento objetivo consistente en una debilitación o aminoramiento de la defensa de la misma, aún cuando no la elimina, manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial, se ha apreciado ciertamente, en el uso de armas por lo general "pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme, (SSTS. 522/98 de 13.4, 11.6.91).

El elemento subjetivo supone la "intencionalidad en ese abuso prepotente" (STS. 23.11.91), superioridad que "se haya buscado de propósito o al menos aprovechada" (STS. 14.4.92), o sea " un aprovechamiento intencional STS 26.2.94), no apreciándose cuando es "no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva (STS. 4.2.91).

Requisitos cuya concurrencia puede cuestionarse en el caso presente. Así no aparece esa superioridad personal, pues estamos ante un incidente entre dos grupos de personas, siendo el de los agresores los dos acusados, -no está acreditada la intervención de un tercer individuo- y el de los agredidos formado por cuatro personas y aun cuando si puede estimarse una superioridad medial o instrumental por cuanto Juan Ramón y Eusebio utilizaron en las agresiones armas blancas e instrumentos peligros como botellas de vidrio lo cierto es que no concurre el requisito subjetivo, esto es, que el agresor o agresores conocían esa situación de superioridad y se aprovechen de ella para una mas fácil realización del delito por cuanto, como con acierto recuerda el Ministerio Fiscal, no parece que los agresores hayan actuado por tal razón, sino que estamos ante una previa disputa de carácter inminentemente agresivo y una reacción surgida en la dinámica comisiva no especialmente buscada o aprovechada, sin olvidar que dada la nueva calificación de los hechos como constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa, el empleo de las armas y la actitud no agresiva de Eusebio , deben tenerse en cuenta para fundamentar el dolo de matar y excluir el de lesionar, por lo que en cierto modo son inherentes a la existencia de dicho delito de homicidio.

El motivo tercero por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim. denuncia la infracción, por no aplicación de los arts. 22.2 y 66.3 del CP. en relación con el art. 148.1 de igual Texto legal.

Articulado este motivo con carácter subsidiario respecto de los precedentes y limitado, no a la superioridad medial o instrumental, incorporada e inherente al tipo penal del art. 148.1 CP. sino a la superioridad personal basada en el numero de los agresores, su desestimación deviene necesaria, estimado que ha sido el motivo primero y desestimado el segundo.

Desestimándose el recurso interpuesto por el condenado Agustín se le imponen las costas causadas por el mismo, y estimándose parcialmente el planteado por la acusación particular de Eusebio , se declaran de oficio las costas generadas por este ultimo, art. 901, 1 y 2 LECrim.

III.

Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del segundo y tercero y se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación.

Conforme a lo razonado en los Fundamentos Jurídicos Sexto y Séptimo de la sentencia precedente, los hechos probados en relación a la agresión sufrida por Eusebio son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los arts. 138, 16.1 y 62 CP., del que responden en concepto de autores los dos acusados Agustín y Juan Ramón , tal como se ha explicitado en los Fundamentos Jurídicos primero y segundo de la sentencia precedente.

En cuanto a la motivación de la individualización de la pena, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado necesario la exposición de las razones por las que se rebaja la pena en uno o dos grados en los casos de tentativa de delito, tipificados en el art. 16 CP. (SSTS. 20.12.98, 25.2.2001, 16.7.2001), debiendo ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 CP. y a la ponderación, por tanto, del peligro creado por la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, el criterio de esta Sala, manifestado entre otras en SS. 25.9.-2000, 28.5.2002 y 4.10.2004, es, por regla general, que debe bajarse en un solo grado la pena en casos de tentativa acabada -frustración en la redacción CP. 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o inidonea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal (STS. 16.7.2001). El supuesto que nos ocupa nos encontramos, dada la gravedad de las lesiones causadas que hubieran producido la muerte de Eusebio si no se hubiesen intervenido quirúrgicamente en su breve espacio temporal, ante un supuesto de tentativa acabada.

Consecuentemente, la penalidad prevista en el art. 138 CP. 10 a 15 años de prisión, debe bajarse en un grado, conforme el art. 62 y art. 70.1.2 CP, y dentro de este marco punitivo 5 a 10 años de prisión, se considera procedente a la vista de todas las circunstancias concurrentes, la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena art. 56 CP.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2003, debemos condenar y condenamos a Agustín y Juan Ramón como autores responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de 5 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

VOTO PARTICULAR

Voto particular que formulan el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta a la sentencia de la Sala Segunda de fecha 17 de Marzo de dos mil cinco, que resuelve el recurso 493/2004 promovido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de fecha 25 de noviembre de dos mil tres.

Disiento de la Sentencia que he firmado expresando a través del presente voto particular la argumentación que expuse en la deliberación. Mi disensión se articula en dos apartados. En primer lugar, porque entiendo que el recurso del recurrente Agustín debió ser estimado, dados los propios hechos declarados probados y la actividad probatoria practicada. Por otra parte porque entiendo que el recurso de la acusación pública y la particular, en cuanto denunciaban el error de derecho por la inaplicación a los hechos probados del art. 138, el delito de homicidio, debió ser desestimado. Básicamente mi disensión se apoya en lo que considero desafortunada expresión del relato histórico que impide la subsunción en el delito de homicidio, para ambos recurrentes, y en el delito de lesiones agravadas por el empleo de medios peligrosos para el condenado Agustín .

En primer lugar, analizaré la impugnación de Agustín . Este recurrente es condenado por un delito de lesiones agravadas por el empleo de medios peligrosos. Opone tres motivos sustancialmente idénticos que aconsejan su tratamiento conjunto, desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Destaca en su impugnación que de las declaraciones de los lesionados y de los testigos que comparecieron en el enjuiciamiento no reconocen al recurrente como la persona que blandiera una navaja o cuchillo, le identifican como una persona del grupo de los agresores en el interior de establecimiento pero sin llegar a afirmar la producción de las lesiones con el arma blanca. En el segundo de los motivos, reproduce, por error de hecho en la valoración de la prueba, la misma pretensión. En el primero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 en relación con el 148, ambos del Código penal, al no resultar del relato fáctico el empleo de medio peligroso, que permite la subsunción en el tipo penal de lesiones agravadas por el empleo de medios peligrosos, y resultar inaplicable lo que denomina la sentencia "principio de imputación recíproca" en cuya virtud la sentencia impugnada imputa al recurrente todos los resultados producidos en el interior del local.

Los motivos debieron ser estimados. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

La prueba practicada consiste, esencialmente, en prueba de carácter personal. Los perjudicados, testigos del hecho, y los acompañantes de éstos, han declarado en el enjuiciamiento la presencia del recurrente entre los agresores, pero nadie afirma que él llevara arma alguna. La propia sentencia, en la fundamentación jurídica se plantea la duda de que el recurrente llevara arma y en el hecho probado se relata la acción de Agustín contra el perjudicado Eusebio , en los siguientes términos "propina golpes o cuchilladas a Eusebio , encontrándose en posición fetal". En otros apartados del relato fáctico se refiere a Agustín para expresar que lanzó botellas de cerveza contra el grupo de los perjudicados.

El principio del "in dubio pro reo", nos lleva a no considerar probado, precisamente por las dudas que expresa el tribunal, que el recurrente llevara armas peligrosas en su acción de golpear. No obstante lo cual, se le imputa tres delitos de lesiones agravadas por la llevanza de armas, desde el conocimiento de la acción del otro condenado, no recurrente, y la llevanza por éste de un arma blanca con la que realizó la acción típica. Razona que en estos supuestos "se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido", de manera que las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca". Como hemos señalado la sentencia impugnada acude a la teoría de la imputación recíproca para afirmar responsabilidad del recurrente sobre el resultado final.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha acudido, en ocasiones, a la referida construcción, la de la imputación recíproca, por la que se entiende que todos que intervienen en una pelea, para la que existe una decisión común de agredir y en los supuestos en los que no puede identificarse los concretos autores de cada acción, aunque todos participan de su realización, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la integridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del "dominio del hecho", siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece.(STS 1503/2003, de 10 de noviembre). Este principio de la imputación recíproca rige entre los coautores, como el de accesoriedad respecto a los partícipes, mediante el cual a cada uno de los coautores se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado, toda vez que todos participan en un hecho que les pertenece. Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es, tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominio, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la decisión conjunta.

En el hecho probado se relata una agresión que surge en el interior de un establecimiento de hostelería. Por un motivo nimio surge una agresión de un grupo contra otro y en el curso de la agresión, uno de los autores extrae una navaja que dirige y golpea a los perjudicados. El recurrente que participa en la pelea no consta que llevara arma de ningún tipo, se limita a golpear a los perjudicados.

Las exigencias de un Derecho Penal asentado en las garantías del principio de culpabilidad obliga a avanzar en la individualización de la responsabilidad criminal y desterrar de nuestro sistema punitivo la responsabilidad objetiva y sus manifestaciones, como pudiera ser una responsabilidad apoyada en la solidaridad de los coautores sobre la base del resultado realmente producido por cualquiera de ellos. Por esta asunción del principio de culpabilidad se ha superado en nuestra jurisprudencia las teorías que afirmaban la responsabilidad penal en la existencia de un acuerdo previo, la mayoría de las veces insuficientemente acreditado, como justificación de la responsabilidad sobre todo lo posteriormente acontecido, aunque desborde lo convenido.

Del relato fáctico, y de la prueba practicada, resulta acreditado lo que el hecho probado declara, que el recurrente con otro condenado, intervinieron en una pelea en el interior de un establecimiento por un asunto nimio, y que la acción del recurrente consistió en propinar golpes a los perjudicados y en arrojar una botella de cerveza en las inmediaciones del grupo de los perjudicados. La agresión con navaja que realizó el otro condenado no recurrente no le es imputable al recurrente al no constar, y no declararse probado, que conociera su llevanza con anterioridad a la acción, ni que estuvieran de acuerdo en su empleo en la agresión. Se trata de un exceso sobre la acción mutuamente aceptada, de agredir a los perjudicados.

Consecuentemente, la impugnación de este recurrente debió ser estimada y debió ser condenado como autor responsable de tres faltas de lesiones del art. 617 del Código penal.

En otro orden de cosas, el recurso del Ministerio fiscal, coincidente con el primero de la acusación particular, debió ser desestimado. Denuncian las acusaciones el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de los artículos 138 y 16 del Código penal y, correlativamente, la indebida aplicación de los arts. 147 y148 del Código penal. Aunque no lo señala el Ministerio fiscal en su impugnación ha de entenderse que la impugnación se realiza con respecto al resultado en el perjudicado Eusebio , pues los otros dos resultados fueron objeto de acusación por delito de lesiones.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la errónea calificación que se denuncia.

El hecho probado, en particular que interesa a la subsunción no es lo suficiente preciso. El tribunal de instancia declara probado que el acusado Juan Ramón , no recurrente, persigue a Eusebio , quien trataba de separar a otro amigo, y lo apuñaló; acto seguido se le incorpora Agustín -el recurrente cuya impugnación hemos analizado anteriormente- que propinan varios golpes o cuchilladas a Eusebio , encontrándose éste en posición fetal a quien dejan tendido en el suelo, con huellas de sangre". A continuación relata que Agustín lanza una botella de cerveza al grupo de perjudicados y se marchan del establecimiento. Continúa el relato fáctico describiendo las heridas que padeció Eusebio , "en abdomen, hombro derecho, tres en espalda, hemoperitoneo, rotura del diafragma, herida penetrante hepático con rotura de vena suprahepatica media perforación de víscera hueca, requiriendo para su curación intervención quirúrgica urgente, dado el gravísimo shock hipovolémico que presentaba", añadiendo que las lesiones "hubieran sido mortales si no se hubiera intervenido en breve espacio de tiempo".

Desde luego la localización y gravedad de las lesiones evidencian el ánimo de matar, sin que sean atendible la argumentación expresada por el tribunal para negarlo, referido a la nimiedad del factor desencadenante, a la ausencia del arma empleada como pieza de convicción y al cese voluntario del ataque, pues, como se argumenta en la impugnación la nimiedad de la disputa y el cese voluntario en el ataque, son ajenos a la conducta enjuiciada, pues si no hubieran cesado el resultado sería otro y no sería necesario la discusión que se plantea en los términos del recurso, y el factor desencadenante no es objeto del proceso, sino mero elemento de historificación del suceso. La falta de localización del arma como pieza de convicción no impide la deducción de su potencialidad letal a tenor de la gravedad y profundidad de las lesiones.

Las lesiones eran graves, la reiteración en el ataque, la localización de las lesiones y la afectación de centros vitales, junto a la pericial que determina la letalidad de las lesiones producidas, permiten deducir el ánimo de matar que se predica en el recurso. Sin embargo, el relato fáctico no permite establecer, con la precisión y claridad que requiere un pronunciamiento penal condenatorio la concreta acción que cada uno de los acusados realizó. De la conducta de Juan Ramón , condenado no recurrente, sólo puede inferirse que propinó una puñalada a la víctima, sin añadir ningún otro elemento fáctico que permita atribuirle cuál de los resultados produjo su acción. Ante la duda no cabe imputarle las lesiones mas graves que se detallan en el hecho probado.

Mayor entidad tiene mi disensión con respecto a Agustín . El relato fáctico refiere que propinó a Eusebio "golpes o cuchilladas". Esa duda en la determinación de la acción no permite la aplicación del tipo penal del homicidio intentado que se postula en la impugnación, pues es obvio que con las manos no se podía producir el resultado declarado, y no consta declarado probado que portara un instrumento peligroso. La expresión de la duda en orden al medio empleado, si las manos o un cuchillo, hace procedente la interpretación mas favorable al imputado, en este caso, no imputarle el homicidio doloso intentado.

Por ello, disiento de la Sentencia y lo expreso a través de este Voto particular.

Madrid 17 Marzo de 2005

Andrés Martínez Arrieta

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.