STS 479/2005, 15 de Abril de 2005

El primero de los motivos que formula lo es por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr., por entender que en la sentencia se produce una contradicción en los hechos probados.

1. La esencia de la impugnación es la pretensión de que se revisen los hechos probados eliminando de los mismos la expresión "llegando a forcejear", referida al acusado Diego en su confrontación con Carlos .

   El recurrente sostiene que no pudo haber un forcejeo, limitándose a mantener una versión contradictoria con lo relatado en el factum. Para ello recurre el testimonio del referido acusado Diego , que a preguntas del Fiscal, declaró en juicio que como tal policía "le pidió que se identificara e hizo ademán de abalanzarse sobre mí; yo le empujaba hacia atrás cada vez que se me venía encima con la mano y cuando se iba hacía atrás esa persona se echaba la mano al bolsillo".

   Ante tal testimonio el recurrente nos dice que jamás hubo contacto físico con el Sr. Diego , a excepción de los propios manotazos que el Sr. Policía le propinaba.

2. Ante tal planteamiento, es suficiente recordar los requisitos que esta causa de impugnación exige para su prosperabilidad, según doctrina de esta Sala, para concluir que es imposible aceptar la pretensión por su absoluta inadecuación.

   Es necesario que la contradicción alegada se dé entre dos expresiones, frases o manifestaciones del factum, que sean de imposible conciliación por expresar conceptos absolutamente contrapuestos. Se precisa:

   1. que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

   2. que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

   3. que sea causal respecto del fallo.

3. La cuestión planteada no refleja ninguna contradicción, sino que lo pretendido al recurrir es una alteración del factum, que sólo es posible a través del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. es decir, acreditando un error valorativo del juzgador, deducido de un documento, cuyo contenido, en ausencia de pruebas contradictorias y por la garantía que supone, tenga virtualidad para imponerse sobre lo que el factum declara.

   Éste no es el caso y el motivo debe decaer.

Por infracción de ley, en el homónimo ordinal, con sede en el art. 849-2 L.E.Cr., ataca la sentencia por entender que incurre en error de hecho derivado de documentos e informes incorporados a las actuaciones y no contradichos por otras pruebas.

1. Designa los informes médicos referentes a las lesiones sufridas por Erica , según resulta de la declaración del médico forense Sr. Francisco y de la Dra. Guadalupe , los cuales -según su postura- evidencian que la sentencia omite lesiones esenciales que presentaba la tal Erica causadas por Rodolfo .

   Según tales informes, las pretendidas lesiones leves no se acomodan a las conclusiones contenidas en los mismos, según los cuales la lesionada tardó en curar 120 días, precisando de tratamiento médico, especifica y concretamente, detectándose una contusión facial y cervical, con precisión de inmovilización y reposo funcional, debiendo someterse a rehabilitación.

2. La cuestión que se plantea se halla resuelta por la sentencia. El Tribunal tuvo plena conciencia del padecimiento de tales lesiones, pero en momento alguno se acreditó que fueran causadas por el acusado Diego .

   Los partes médicos sólo detectan objetivamente estas lesiones, pero no la autoría de su causación.

   En hechos probados el parte médico inmediato al suceso, emitido por el Hospital Gregorio Marañón, sólo apreciaba un hematoma parpebral superior izquierdo. En el fundamento jurídico primero, penúltimo párrafo, se hace referencia a otras lesiones sufridas por Erica en el cuello más de dos meses antes (operación quirúrgica), las cuales es imposible de haberlas tenido en el día de autos, ya que de ser así, los médicos las hubieran detectado.

   Para ello la sentencia se apoya en el parte inicial médico de Doña. Guadalupe (folio 75), documentación médica obrante a los folios 112, 113, 126, 156 y ss. y los informes del médico forense Sr. Benito (fol. 111 y 161) que declaró por videoconferencia en el juicio.

3. En atención a lo expuesto es de rigor concluir que la pretensión de imputar al Sr. Rodolfo las lesiones sufridas por Erica , según sentencia, carece de la más mínima base probatoria, porque los partes de lesiones no lo determinaron.

   Existen, por el contrario, otras pruebas, que apuntan en sentido contrario, lo que hace que el presupuesto jurídico del art. 849-2º L.E.Cr. no se dé (ausencia de pruebas contradictorias).

   En definitiva, el motivo debe rechazarse.

Por la vía del art. 849-2 L.E.Cr. (error facti) insiste por otra vía procesal, en el argumento aducido en el primer motivo, allí por quebrantamiento de forma.

1. Lo pretendido por el recurrente es la eliminación en los hechos probados de la siguiente frase:

   "Simultáneamente, se produjo un forcejeo entre Erica y Rodolfo , al intentar la primera auxiliar a su novio ante el cariz que tomaban los hechos y el segundo evitarlo y que su padre tuviera algún menoscabo físico, cayendo ambos al suelo".

   En su lugar el factum debió indicar:

   "se acercó su novia preguntándole por qué le estaba pegando, lo que originó que el hombre más joven la agarrara y le tirara al suelo, poniéndole la rodilla sobre el cuello, metiéndole los dedos en los ojos y dándole puñetazos".

   Los documentos citados para fundamentar esa alteración o sustitución fáctica, se refieren a declaraciones de la víctima, así como de los dos testigos presenciales.

2. En atención a lo argumentado por el recurrente destaca la falta de asiento legal de la protesta, que precisa un apoyo documental inexistente. Se hace referencia a declaraciones testificales, que no son documentos aunque se hallen documentadas.

   El error que se atribuye al Tribunal es el haber llegado a determinadas conclusiones, en atención a parte de la prueba habida, lo que no es más que simple valoración probatoria, que el motivo, por su naturaleza, no permite.

   Como último argumento, extensible o aplicable a los dos motivos anteriores, es de señalar la falta de legitimación activa para alegarlos, pues aunque el escrito del recurso se ejercite en nombre de tal recurrente, el único que preparó y formalizó escrito impugnativo fue Rosendo , hermano de la presunta lesionada. Como delito perseguible de oficio pudo el Mº Fiscal ejercitar acciones en defensa de la ofendida, pero no su hermano, a pesar de tener la perjudicada 17 años en el momento de ocurrir los hechos, pues eran los padres quienes hubieran ostentado la representación. De todas formas en el momento de recurrir y formalizar el recurso, la afectada ya era mayor de edad.

   Siendo así, las acciones en su favor (delito de lesiones cometido contra ella) sólo cabría ejercitarlas a través de la acción popular, ya que el hermano no es víctima, ni afectado por el presunto delito, y por ende no puede arrogarse legitimación alguna.

   El motivo debe rechazarse.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el correlativo ordinal, se aduce la infracción del art. 56 del C.Penal, al haber omitido la Sala de instancia la imposición de la pena accesoria de inhabilitación o suspensión de empleo o cargo público al condenado.

1. En orden a la aplicación del art. 56 del C.Penal, hemos de tener presente los términos estrictos en que se halla redactado el precepto, prescindiendo de la reforma (desfavorable al reo) producida por Ley Orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003, en la que se dice que "los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: ......."

   El tenor del precepto vigente en el momento de comisión de los hechos precisaba exactamente que "los jueces o tribunales impondrán alguna de las siguientes accesorias".

   Ello es implicativo de lo siguiente:

   1. que es imperativo imponer una pena accesoria junto a las penas privativas de libertad asignadas como principales a los delitos castigados hasta con diez años de prisión.

   2. que la elección de la que debe imponerse (sólo una) corresponde al arbitrio del Tribunal.

   3. que tal arbitrio es normado y debe atender a la gravedad del delito.

2. En nuestra hipótesis sólo cuando el Tribunal de origen se haya conducido con evidente arbitrariedad o sin sujección al criterio legal impuesto, puede ser revisada en casación la decisión adoptada por aquél.

   Según hechos probados, complementados por la fundamentación jurídica de la sentencia, el acusado se extralimitó de las estrictas funciones profesionales, aunque alguna expresión haya podido inducir a otras interpretaciones, actuando fuera y al margen de tales funciones.

   Cuando inician los dos policías acusados su intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento, los probados afirman, en su párrafo segundo, que aquéllos se acercaron al lugar de donde salían gritos a comprobar si alguna persona precisaba auxilio o se estaba cometiendo algún delito; pero tal afirmación es simplemente una opinión subjetiva de los policías actuantes, pues en tal instante eran ignorantes de lo que allí podía suceder. Por tal razón no inician su comportamiento en el plano profesional, sino simplemente en la creencia hipotética (que no resultó cierta) de que sus servicios profesionales podrían ser necesarios. Cualquier ciudadano tendría la obligación de proceder como lo hicieran los dos acusados policías en virtud de la obligación que le afecta de impedir la comisión de determinados delitos.

   Ahora bien, una vez en el lugar, comprobada la normalidad de la situación, su posterior actuación queda fuera de las actividades estrictamente policiales, pues aunque se les requiera a los terceros para identificarse (y ello puede ser un acto que normalmente realizan los policías), en este caso ni era preciso, ni los funcionarios se hallaban de servicio, ni se imponía tal diligencia como actuación profesional. El servicio permanente se produciría cuando por razones de defensa de la ley y de la seguridad ciudadana se hiciera necesario, pero ése no era el caso (art. 5-4 L.O.C.F.S.E.). Por tales motivos no nos hallamos en el supuesto de relacionar el hecho cometido con una estricta actuación profesional; de ahí que el Tribunal no establezca la vinculación entre el ejercicio del cargo y el delito cometido. Con ello la última pena accesoria queda excluída, esto es, la "inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho" que tenga relación directa con el delito. El Tribunal debió expresar la relación y lo que hizo es manifestar que no existía.

3. Las otras dos posibilidades de imposición de penas accesorias, una es la que el Tribunal impuso (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo) y la otra la que solicita el recurrente le sea impuesta al acusado (suspensión de empleo o cargo público).

   La "gravedad del hecho" ha podido ser calibrada por el Tribunal para no imponerla por diversas razones. Por un lado, la desconexión de su actuación con su profesión, que claramente excedía y quedaba fuera de las concretas funciones policiales. En segundo término y consecuentes con ello, no se aprecia la agravante de ejecutar el hecho prevaliéndose del carácter público del culpable (art. 22-7 C.P.). En tercer lugar, Rosendo fue absuelto de la falta contra el orden público por desobediencia a agentes de la autoridad, desatención o desconsideración hacia los mismos. Por último, porque aunque el incidente contribuyó a causarlo el acusado, la parte ofendida también influyó en la creación de la situación que desencadenó el delito. En este último sentido es oportuno hacer las siguientes manifestaciones:

   1. El lesionado y sus familiares creían que no eran policías los acusados (equivocándose claramente), a pesar de manifestarselo así aquéllos, y exhibir una pistola reglamentaria.

   2. Por otro lado, resulta extraño que unas personas se hagan pasar por policías, sin serlo, si no evidencian el propósito de realizar actos ilícitos; porque usurpar una profesión para exigir identificación de alguien no tiene sentido si realmente no son policías.

   3. Igualmente, aunque desconfiaran de su carácter policial, el haberse identificado, no hubiera ocasionado perjuicio a nadie, ni resultado traumatizante hacerlo. Carlos no sólo se negó a identificarse, sino que requirió a familiares para que acudieran al lugar, sin que él lo abandonara.

   4. Por último, si sólo se querían pedir explicaciones por los ciudadanos requeridos de identificación, no es usual que tres personas desconocidas, en un parque público y de noche, se dirijan, sobre todo una de ellas, al acusado, que les encañonaba con un arma, pues las explicaciones se pueden pedir a cuatro metros de distancia y no dar unos pasos acercándose hasta un metro o metro y medio, distancia a la que se efectuó el disparo.

4. Pues bien, sin perjuicio de que en beneficio del reo se entendiera que la víctima del delito y acompañantes no creyeran la versión de que los acusados eran verdaderos policías, no quita para que su proceder, sin relevar de la culpabilidad al responsable de los actos lesivos, tuviera alguna contribución a la creación de la absurda situación que provocó el delito.

   Por todo ello entendemos que la Audiencia ha podido ponderar que la gravedad del hecho y su desconexión de las funciones policiales, aconsejaban imponer la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y no otra de mayor gravedad, criterio que debe respetarse en esta instancia procesal.

   El motivo debe rechazarse.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., en el correlativo ordinal se rechaza la aplicación de la legítima defensa al acusado Rodolfo .

1. El cauce procesal que sustenta el motivo hace que los argumentos aducidos en el mismo pierdan toda virtualidad, en tanto se apoyan en situaciones no previstas ni descritas en hechos probados, con olvido del art. 884-3 L.E.Cr.

   Por una parte se dice que el acusado Diego no necesitaba el apoyo de su hijo, porque su padre se hallaba armado y era un profesional de la policía; por consiguiente no precisaba en aquel instante de la defensa de su hijo. Sin embargo, la posibilidad de que Erica se integrase en el bloque, con su novio y familiares, incrementaba extraordinariamente la situación comprometida del acusado Diego , que no se solucionaba con la amenza de disparar, pues la posesión del arma no autoriza a su utilización, y prueba de ello es que a pesar de dirigirse al acusado el recurrente, aquél al disparar y herirle respondió por un delito de lesiones.

2. Desde otro punto de vista el recurrente incorpora diversos ingredientes que el factum no contempla. Entre éstos podemos citar las lesiones de Erica que, como ya dijimos, tuvieron una génesis anterior al suceso delictivo y lo fueron por causas ajenas al mismo.

   Igualmente, soslayando los hechos probados, se afirma que "jamás pudo existir pelea o semejante entre Rodolfo y Erica ", sin que se intente modificar la narración fáctica que sí la describe.

   Y por último, gratuitamente, se dice que el altercado desde un inicio hasta el final fue causado por los acusados policías, afirmación que si bien es cierta en términos generales, no se puede olvidar que la actitud del recurrente y familia contribuyó a propiciarla o por lo menos, no fue muy concialiadora.

3. Y si no son pocos los argumentos de fondo que determinan la desestimación del motivo, también concurre otro fundamental de orden procesal, y es la ausencia de legitimación de Rosendo para defender intereses de su hermana, sobre la que no ostenta poder de representación legal, ni ahora, ni cuando acaecieron los hechos, para exigir una condena por las lesiones sufridas por aquélla. Como delito de persecución pública, pero no afectado por el mismo, sólo por la vía de la acción popular podía exigir tal pretensión. Pero como quiera que el recurrente, como es lógico, ejercita derechos propios y no ajenos, en el presente caso carece de la preceptiva legitimación.

Por igual cauce casacional de corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) estima que la sentencia ha inaplicado el art. 22-7 del C.Penal, al no considerar concurrente la agravante de prevalimiento de la condición pública del culpable.

1. Partiendo de los hechos probados como es preceptivo, no puede obviarse que la actuación del acusado quedó fuera de su actividad profesional, pues ni siquiera en un principio se actuó así, sino en la creencia de que podría ser precisa tal intervención, cuando en realidad el acudir al lugar de donde procedían los gritos lo fue en cumplimiento de una obligación ciudadana.

   El posterior desarrollo de los hechos no evidencia ninguna facilitación de su ejecución, por razón de su condición, pues ni siquiera le fue reconocido tal carácter por el recurrente y parientes suyos que la acompañaban.

2. Nunca se dió la situación de servirse del cargo en propio beneficio. Una prueba más de ello es que el Tribunal absolvió de la falta contra el orden público, por desobediencia a agentes de la autoridad, respetando la convicción fundada de los terceros de que los agentes, al no identificarse, no eran tales.

   El motivo ha de rechazarse.

Por último, ataca la sentencia por error iuris (art. 849-1 L.E.Cr.), reputando inaplicados los arts. 147 y 148 C.P.

Tal inaplicación se refiere a los atribuidos hechos, provocadores de las graves lesiones, que en opinión del recurrente le fueron causados a la hermana y que el Tribunal entendió que tuvieron lugar dos meses antes. Amén de no reconocer este resultado, como causado por el acusado Rodolfo , ni su padre (art. 884-3º L.E.Cr.) el recurrente está ejercitando un derecho ajeno para el que no está legitimado.

El motivo no puede prosperar.

Recurso del Abogado del Estado.

Con apoyo en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., aduce en el primer motivo vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E., al basar el Tribunal el fallo en conclusiones que no se corresponden con la prueba practicada, no empleándose en su valoración criterios racionales.

1. En concreto la falta de valoración racional de la prueba afecta a la apreciación de las circunstancias en las que se produjo el disparo ocasionante de la lesión, cuyo esencial sustento probatorio lo encuentra en las declaraciones testificales que el Abogado del Estado califica de contradictorias y mendaces. Todo ello intenta ponerlo en relación con la prueba pericial sobre la trayectoria balística, que llevaría a otras conclusiones.

   En suma, trata de rebatir los testimonios que aseguran que el disparo se produjo a sangre fría, sin mediar palabra entre agresor y víctima.

   Sostiene, por contra, que el disparo se pudo producir, a corta distancia, en una situación de forcejeo, consecuencia de haberse disparado el arma de forma fortuita. Concluye que de haberse ocasionado el disparo en situación de forcejeo y haberse incorporado tal afirmación al factum, el juicio crítico sobre la prueba o convicción del Tribunal hubiera sido distinto.

   No debe tampoco excluirse que el acusado Diego extrajera su arma reglamentaria cuando creyó que era agredido, en prevención de la amenaza que pudiera provenir del agresor. El uso del arma en este caso se habría ajustado a las exigencias del art. 5.2 d) L.O.C.F.S.E.: "solamente podrán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana".

2. Es doctrina, por abrumadura, ya pacífica, tanto de este Tribunal como del Constitucional, que el derecho a la presunción de inocencia consagrado constitucionalmente se extiende tanto a la comprobación por el tribunal "ad quem" de la existencia de prueba suficiente de cargo obtenida lícitamente, como al proceso lógico a través del cual se llega a la sentencia condenatoria a partir de dicha actividad probatoria.

   Recuerda la doctrina de esta Sala el control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración del testimonio cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que si es revisable en casación.

3. La parte recurrente rebasa las posibilidades revisoras que el motivo le otorga, para adentrarse en funciones valorativas estrictas que no le competen.

   De un minucioso análisis del dictamen pericial, según el cual, el disparo se pudo producir a escasa distancia, el modo de producirse no resulta incompatible con la inexistencia de forcejeo.

   En primer lugar el recurrente quiere añadir al "probatum" afirmaciones que éste no contiene, sin acudir a la vía del art. 849-2 L.E.Cr. Por tanto debe excluirse el posible forcejeo.

   A ello se une la calificación de mendaces de los dos testigos ( Juan Pedro y Rubén ), tratando de suplantar la apreciación del Tribunal, por la del recurrente.

   Lo cierto es que partiendo de los hechos probados, su relato tuvo asiento en suficiente prueba de cargo, perfectamente armonizable con el dictamen pericial. Así, además de tal informe, muy elocuente y preciso, se añaden cinco testimonios, integrados por las declaraciones de los directamente implicados en el episodio criminal ( Rosendo , Lucio , Carlos , Erica y Rodolfo ) que a su vez se completan con lo depuesto por los dos testigos decisivos a los que el Abogado del Estado califica, desde su particular óptica, de mendaces ( Juan Pedro y Rubén ) y que el Tribunal sentenciador valoró en su justa medida, atribuyéndoles plena credibilidad, conforme a su exclusiva y excluyente función apreciativa de la prueba (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   Existió, pues, suficiente prueba de cargo, sin que se atisbe el menor indicio de valoración arbitraria, acomodándose, por el contrario, tal valoración a los criterios de la lógica y normas de experiencia.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo se alega vulneración de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24-1º C.E., al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por no obtener pronunciamiento fundado en derecho sobre una pretensión debidamente planteada.

1. El Abogado estatal recurrente reubica el asiento procesal del motivo en derechos fundamentales, a pesar de integrar, a su vez, una modalidad de quebrantamiento de forma, concretamente la denominada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" previsto en el art. 851-3 L.E.Cr.

   Las exigencias señaladas por esta Sala para que tal déficit formal pueda ser estimado se resumen en las siguientes:

   1).- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2).- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión alegada, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   3).- Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

2. El recurrente desarrolla el motivo en términos tales que sus propios argumentos excluyen su apreciación.

   Nos dice que formuló acusación contra Rosendo , al que le atribuía haber causado lesiones tipificadas en el art. 617-1º C.P., considerando que las mismas se habían ocasionado al acometer Lucio a Diego , intentando arrebatarle su placa de identidad y el arma reglamentaria, en el transcurso de cuyo incidente se produjo el disparo que hirió a Rosendo .

   El mismo impugnante nos dice a continuación: "De esta pretensión se obtuvo, por toda respuesta judicial, la siguiente explicación: por otra parte, aunque esté acreditado en las actuaciones que el acuado Diego tuvo a consecuencia de los hechos una torcedura de tobillo, como consta en el parte médico a él extendido en la Clínica Moncloa (folio 8 y 31) y en el informe médico forense de sanidad (folio 87), sin precisarse cómo y en qué momento se produjo, no cabe atribuir participación alguna en dicho resultado lesivo leve al lesionado, y también acusado por el Abogado del Estado, Rosendo , así como en la falta contra el orden público de la que asimismo le acusaba".

   De ello se colige que sí mereció respuesta judicial la pretensión del Abogado del Estado y además halló su complemento en el fallo sentencial, al resultar absuelto el acusado.

   Pero tales argumentos, aunque escuetos, no se hallaban faltos de refuerzo probatorio, pues el Tribunal pudo tener en consideración el hecho incontestable de que en el atestado policial y primeras diligencias confeccionadas por compañeros del ahora recurrente, no se hace la más mínima referencia a ese presunto pequeño esguince, que muy posteriormente dijo haber sufrido el policía imputado, lo que es altamente significativo en el plano probatorio.

   El motivo, por lo expuesto, debe rechazarse.

El siguiente motivo, según el orden de los formulados, lo articula por quebrantamiento de forma al haber denegado el Tribunal una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, cual es, que se expusiera en la Sala de vistas el arma que produjo el disparo causante de las lesiones (art. 688 L.E.Cr.), al objeto de examinarla directamente (art. 726 L.E.Cr.). El motivo se canaliza por la vía prevista en el art. 850-1º L.E.Cr.

1. El Abogado del Estado recuerda las condiciones que deben darse para estimar el defecto de forma que invoca, con eficacia en derechos fundamentales (derecho a la prueba pertinente y a no producir indefensión). Estos condicionamientos son:

   1. las pruebas denegadas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   2. las pruebas tendrán que ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, y útiles, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

   3. que se denieguen alguna o algunas de las pruebas propuestas por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, siendo doctrina constante la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   4. que la práctica de la prueba sea posible.

   5. que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, lo que se establece en el párrafo 5º del artículo 884 de la L.E.Criminal. 2. En nuestro caso no se ha producido una verdadera denegación de la prueba, pues la pericial de balística se practicó en debida forma en el plenario. La cuestión se planteaba si al someter a contradicción la prueba era precisa (necesidad) la presencia del arma, como es preceptivo, a disposición del Tribunal antes de iniciar las sesiones del juicio.

      No se denegó ninguna prueba, sino el modo de practicarla. Es cierto que en más de una ocasión la presencia de los instrumentos de un delito, como elementos ilustradores de la práctica de una prueba, pueden ser de singular importancia, y su visualización tener repercusión en el derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes. Para ello, el Tribunal tiene obligación de tenerlos a su disposición y más si la parte lo solicita en el escrito de calificación donde se interesa la prueba pericial, que debe ser ilustrada por las piezas de convicción, lo que aquí no se ha hecho, ya que la petición se produjo al momento del inicio del juicio. El arma no obstante, estaba en disposición de ser exhibida, si el Tribunal lo hubiere acordado. No obstante entendió que era de todo punto innnecesario e inútil proceder a ello.

      En efecto, a la hora de exponer la razones de la presencia del arma, no se llevaron a cabo las explicaciones o justificaciones precisas que fundamentaran la necesidad de la misma. El único fin advertible era demostrar la posibilidad de que el seguro no actuase y se produjera un disparo fortuito.

      En tal sentido, las explicaciones de los peritos fueron exhaustivas. Según acta del juicio los peritos dejaron sentado:

   1. "que el sistema de seguro con la aleta, en situación de forcejeo, no se desactiva por sí solo; la aleta de seguro, alguien tiene que desactivarla. Con un mero roce no se baja, hay que hacer una presión sobre ella".

   2. "para que el disparo se produjera a metro y medio o dos metros, el que lo recibe debería tener la pierna echada hacia atrás para que tuviese el ángulo descrito".

   3. "si las dos personas estan de pie, erguidos, el informe es fiable al cien por cien y tendrían que estar próximos además".

3. En definitiva, los peritos concluyen que el arma no pudo dispararse casualmente y más concretamente que "si el seguro estaba puesto el arma no se dispara en ningún momento aunque esté montada".

   Ante la rotundidad de las conclusiones, ni los peritos al evacuar las explicaciones necesitaron tener presente el arma, que previamente habían examinado, amén de ser el arma reglamentaria usada por ellos como instrumento de trabajo; y al no necesitarla tampoco la requirieron del Tribunal, ni el Tribunal la precisó para una mayor comprensión del dictamen.

   Tampoco, por último, el recurrente ha podido demostrar qué indefensión material se ha producido por el hecho de que los peritos emitieran las explicaciones sin tener a la vista el arma, porque realmente ninguna se detecta.

   El motivo deberá rechazarse.

En el cuarto de los motivos alega error en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) basado en los documentos obrantes a los folios 213 a 217 de la causa, integrantes de la prueba pericial que describe una génesis de los hechos, que se entiende incompatible con los declarados probados.

1. El motivo se relaciona con el primero y a él se remite el censurante. En realidad no estamos en el caso de aceptar como documentos casacionales los informes periciales, si como en esta hipótesis, el de balística estuvo sometido a la contradicción del plenario y los peritos, con su intervención directa y a preguntas de las partes, desarrollaron y matizaron en juicio su dictamen. La inmediación de que gozó el Tribunal de origen no es la misma que la de esta Sala, ya que no se trata de interpretar unos documentos que son los mismos para un órgano jurisdiccional y otro. Los folios citados que contienen un informe, han sido o han podido ser objeto de precisiones y explicaciones que lo descalifican para producir efectos probatorios directos por su propio y literosuficiente contenido.

2. Desde otro punto de vista no se dan las circunstancias que el dictamen debe reunir para tener el carácter de documento. Así, el Tribunal no lo desconoce, sino que la tiene en cuenta en su justa medida, y lo valora, con las demás pruebas practicadas.

En el motivo primero se decía que había testimonios encontrados en tal informe, refiriéndose a los "testigos mendaces". Pues bien, cuando existen otras pruebas de signo contrario tampoco es posible actuar por la vía procesal del art. 849-2 L.E.Cr.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

En el quinto de los motivos que formaliza, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., estima inaplicados los arts. 20-4 y 14-3 C.Penal, sosteniendo que el acusado sufrió un error putativo (invencible o vencible) creyendo fundadamente que se hallaba en situación de legítima defensa.

1. La naturaleza y causa procesal del motivo que se esgrime obliga al máximo respeto a los hechos probados. No cabe acceder a testimonios u otras pruebas para construir una legítima defensa, provocada por un error del sujeto agente y que también debió reflejarse en el factum.

   La situación descrita en hechos probados no es apta para generar en el recurrente la creencia de hallarse ante una situación de defensa, pues un profesional de la policía, empuñando el arma, acompañado de su hijo, también agente policial, no constituye una situación de desamparo, que obligue a reaccionar como lo hizo, fruto de miedos o recelos sobre la posible agresión de una persona que se le acerca con ánimo de pedir explicaciones.

   De los hechos probados no aparece ninguna agresión ilegítima, ni amago de agresión o amenaza actual o esperada, que justifique el uso de la fuerza.

   Si objetivamente no se daba tal situación, tampoco la situación contextual se prestaba a ser interpretada o entendida de forma distinta, abrigando creencias o suposiciones de posibles agresiones, sin base alguna.

   En definitiva, no existió error sobre la existencia de una situación que justificara la agresión, calificándola como reacción defensiva.

2. Si con tal alegación se pretende excluir la aplicación de los arts. 147 y 148 C.P. o reducir la pena prevista en los mismos (caso de error vencible de prohibición) por consideraciones elementales referidas a una inequívoca voluntad impugnativa, el recurrente no puede admitir la imposición de una pena accesoria, no prevista por la ley, con flagrante infracción del principio de legalidad, que la Constitución y las leyes garantizan (art. 9-3 C.E. y 2.1 C.Penal). El Fiscal solicitaba la condena por el art. 152 C.P: apartados 1º y 2º, e interesaba entre las penas complementarias la prevista en tal precepto de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego; pero al no aplicarse tal precepto y si los asrts. 147 y 148 C.P, es patente que en estos últimos no se prevé tal pena.

   En el fundamento tercero -de forma un tanto confusa- parece que se excluye su aplicación, que luego equivocadamente establece el fallo. El principio de legalidad penal hace que deba dejarse sin efecto, estimándose en tal sentido, siquiera sea parcialmente y por voluntad impugnativa, este motivo.

En el último de los que formaliza, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., se ataca la sentencia por aplicación indebida del art. 109-1º C.Penal.

1. La razón de la protesta se halla en la consideración de la incapacidad permanente provocada por un hecho posterior al que se juzga, como concepto indemnizable, considerando que la causa del mismo fue la lesión sufrida por el ofendido.

   En efecto, el 5 de febrero de 2000, nueve meses después de los hechos delictivos, Rosendo tuvo un accidente laboral en su trabajo de instalador de aparatos de aire acondicionado, consecuencia de una caída, que pudo deberse a la inestabilidad de la rodilla o a otras causas (hechos probados), quedándole graves secuelas en ambas muñecas con los efectos laborales antedichos. Por tal secuela se señalaba como indemnización 30.000 euros, en atención a la influencia que en el acccidente laboral tuvieron las lesiones ocasionadas en esta causa.

   Los hechos lesivos objeto de este proceso se produjeron el 5 de mayo de 1999 y tardaron en curar quinientos días, con 120 de incapacidad laboral. El accidente en el trabajo tuvo lugar después de los días de incapacidad, pero antes de la curación, esto es, después de 120 días y antes de 500. Los problemas que el motivo plantea se reducen a dos:

   1. la sentencia vincula a los hechos una lesiones producidas tiempo después de cesar la incapacidad para trabajar.

   2. se señala una cuantía alzada, sin base alguna, ni motivación.

2. Antes de resolver la pretensión el Tribunal contó con el peritaje del médico forense Don. Francisco , que concedió un alto grado de probabilidad de que la lesión de la rodilla tuviera relevante importancia en las causas de la caída.

   La fijación de las cuantías indemnizatorias constituye una potestad de los Tribunales de instancia, quedando reducida la revisión casacional a aquéllos casos de señalamiento de la cuantía sin base o justificación alguna o de modo arbitrario o desproporcionado (art. 120-3 y 9-3 C.E.).

   El Tribunal ha hecho uso de su prudente arbitrio, entendiendo, según se colige de la valoración del informe forense, que aunque la dolencia reciente de la rodilla no fuera la causa determinante o decisiva del accidente, ya que pudo haberse debido a mal estado del andamio, distracción del sujeto, mareo producido por cualquier problema de salud, etc. etc., no es menos cierto que la Sala sentenciadora reputó la lesión previa como causa coadyuvante o contributiva al ocasionamiento de la caída y sus consecuencias.

   La inferencia de la Sala estaba justificada, partiendo de la juventud de la víctima y la no incursión previa en negligencias laborales acreditadas, entendiendo que la caída (nunca querida) se debió en buena medida a que la lesión del proyectil había dejado debilitada funcionalmente la parte afectada, facilitando la inestabilidad del lesionado.

   Por otro lado, el Tribunal no tiene por qué someterse a los baremos previstos para regular indemnizaciones procedentes de accidentes de circulación, pero indudablemente tuvo en cuenta el efecto añadido a la inicial lesión.

   Sobre base probatoria adecuada el Tribunal realiza una inferencia, que valora y cuantifica, conforme a su prudente arbitrio, de modo proporcionado y equitativo. El art. 109 del C.Penal no ha sido aplicado indebidamente.

   El motivo debe rechazarse.

Las costas del acusador particular deberán serle impuestas, con pérdida del depósito, declarándose de oficio las causadas por el Abogado del Estado, al estimar parcialmene el motivo 5º, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.