STS, 15 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, instruyó sumario 137/94 contra Marco Antonio , por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 25 de febrero mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 0,30 horas del día 24 de abril de 1994, el acusado Marco Antonio , ejerciendo sus funciones como miembro de la Policía Nacional, ante la denuncia anónima sobre una alteración del orden, acudió junto con otros tres compañeros, a la plaza Juan XXIII de Alcalá de Henares, donde Cosme , acompañado por su esposa, quien llevaba al hijo menor de ambos, habían bajado a despedir a otros tres amigos, sus mujeres e hijos, tras una celebración realizada en la vivienda del primero, sita en la misma plaza, y en la que mantenían una conversación a grandes voces entre ellos en su idioma común, el coreano.

Ante ello, los agentes les requirieron para que abandonaran del lugar, pues por lo avanzado de la hora con las voces molestaban a los vecinos, solicitándoles Cosme que les dejasen unos minutos para concluir la despedida.

Al continuar mayoritariamente el grupo en la misma actitud por espacio de unos 30 minutos, a pesar de las continuas peticiones para que se marcharan, los agentes decidieron intervenir para separarlos con el fin de que cesase la situación.

Para ello el acusado se dirigió a Cosme , sabiendo que el mismo era maestro de artes maciales, cogiéndole para retirarle, momento en que éste se revolvió, sujetando por la cazadora al agente, el cual en la creencia de que iba a ser golpeado, cogió de su bolsillo derecho un spray de su propiedad y que llevaba para su uso personal, cuyo contenido fundamental era 2- Cloroacetofenoma, que aplicó sobre el rostro de Cosme , lo que hizo que éste se agachase, al perder la visión, y cuando se levantaba agitando los brazos para situarse, pensando que iba a agredirle, Marco Antonio le golpeó con la defensa reglamentaria en la zona periorbitaria izquierda.

Como consecuencia de lo anterior, a Cosme se le apreció una contusión en ojo izquierdo con importante hematoma palpebral y heridas superficiales, de la que curó a los 30 días, durante todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, prescribiéndosele frío local, Nolotil, Inacid, Gentemicina y colirios, quedándole incialmente un temblor no intencional en párpado inferior, que posteriormente desapareció".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Marco Antonio como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de sesenta días de multa, a razón de una cuota diaria de 500 ptas., es decir, por un total de 30.000 ptas., que deberá abonar mediante su ingreso en metálico en la cuenta de consignaciones de esta Sala en el plazo de dos meses; a que indemnice a Cosme en 300.000 ptas. por lesiones, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por esta suma, y al pago de las costas procesales correspondientes a un Juicio de Faltas.

Aprobamos el auto de solvencia propuesto por el Instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por El Abogado del Estado y la acusación particular de Cosme , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Abogado de Estado y la acusación particular, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Abogado del Estado:

Se alega infracción del Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 5 y 10 del Código Penal.

Se alega infracción del Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 8.4º del Código Penal.

Se alega infracción del Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 8.11º del Código Penal.

La representación de Cosme :

Se alega infracción del Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Se alega infracción del Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 147.1º del Código Penal y por aplicación indebida del artículo 617.1º del citado cuerpo legal.

Se alega infracción del Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la interpretación de la prueba en base a los documentos que se citan.

Se alega infracción del Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 148.1º del Código Penal.

Se alega infracción del Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar la concurrencia de error vencible sobre uno de los requisitos de la circunstancia eximente de responsabilidad penal de legítima defensa, aplicando con ello indebidamente el artículo 14.3º del Código Penal.

Se alega infracción del Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 110 y 113 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Marzo de 2001.

1.- La acusación particular formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa para la acreditación del error los informes médicos y las periciales practicadas en los que se detallan la prescripciones médicas derivadas de las lesiones sufridas elementos que, a su juicio acreditan la exigencia típica del tratamiento médico que requiere el art. 147 del Código penal y elemento diferenciador de la falta de lesiones del art. 617 del Código penal.

2. - El motivo se desestima.Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

   Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

   En este caso hemos de delimitar el concepto de tratamiento médico al que se refiere el error que denuncia. La propia expresión típica del art. 147 del Código penal nos permite delimitar su alcance. Asi nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe transceder de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

   De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" (Cfr. STS 2.2.94). "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médíco o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, tambien cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica" (Cfr. STS 9.1.96).

   En la STS 3.6.97 se declara que el tratamiento médico se integra, tambien cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

   En las SSTS 21.10.97 y 9.12.98 se requirió la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar una enfermedad como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa.

   De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio.

3. - Los informes médicos designados y la pericial practicada en el enjuiciamiento no evidencian el error que se denuncia. Los sucesivos actos médicos que se detallan en el hecho probado, transcritos de la pericial y documental designada, no exceden de lo que se considera primera asistencia y actos de comprobación de aquella primera asistencia y reiteración del primer acto médico sin que se enmarquen en la exigencia de un plan de curación que exceda de la primera asistencia.

   En la fundamentación de la sentencia se refiere, con evidente eficacia fáctica, que los sucesivos actos de reconocimiento del menoscabo de la salud se extendieron en el tiempo en dos reconocimientos, los necesarios para comprobar si hubo una lesión en el globo ocular para lo que fue necesario esperar a la reducción de la inflamación. Por lo tanto, el reconocimiento interno del ojo realizado después de la reducción de la inflamación, se enmarca en la primera asistencia facultativa donde se comprobó que no se hacia necesario la prescripción de un plan de curación propio del tratamiento médico. El que en un primer reconocimiento se advirtiera la necesidad de esperar a la reducción de la inflamación para reconocer el globo ocular internamente, no hace que nos encontremos ante un tratamiento sino ante dos primeras asistencias médicas de las que no se derivan los presupuestos del tratamiento médico.

En este segundo motivo denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 617, antes 582, e inaplicar el art. 147, antes 420, todos del Código penal respectivo.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida parte del respeto al relato fáctico discutiendo, desde su asunción, la errónea subsunción realizada en la sentencia.

El motivo es, en gran medida, coincidente con el anterior y ello porque, como se argumentó, el hecho probado resulta en gran medida acreditado por la documental y pericial realizada en el enjuiciamiento. Reproducimos el concepto de tratamiento médico que esta Sala ha sañalado y cómo desde esa consideración el hecho probado no permite la subsunción que interesa en la impugnación, esto es, la declaración de tratamiento médico como requisito separados de la primera asistencia médica.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. para lo que designa el infrome del Instituto Nacional de Toxicología sobre los efectos de la cloroacetofenoma que como componente del "Spray" empleado por el policía nacional fue dirigido al rostro del recurrente. También designa el informe de un especialista en Oftalmología sobre los efectos que la defensa del policía podría haber causado en el rostro y ojos del perjudicado.

2. - El motivo se desestima. La aplicación del tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos requiere la realización del tipo básico de las lesiones, pues la agravación se puede aplicar con relación a hechos tipificados como delito de lesiones. La ausencia del presupuesto que permite su aplicación hace inviable la pretensión del recurrente en este motivo.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 148.1 y 421.1 del Código penal, respectivamente de 1995 y Texto Refundido de 1973.

El hecho probado es formalizado de forma subsidiaria a la estimación del anterior por lo que desestimado aquél, éste que trae causa del anterior, debe ser igualmente desestimado.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 14.3 Código penal de 1995 (correspondiente al 6 bis b) Cp 73) al afimar que no concurren los presupuestos del error en la circunstancia de exención incompleta de legítima defensa putativa.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado que, en el particular que interesa a la subsunción, declara que el acusado, policía nacional, fue requerido en la madrugada del día 24 de abril porque en la calle cuatro amigos de nacionalidad coreana "mantenían una conversación a grandes voces". Tras el requerimiento solicitaron, y fueron autorizados por la policía, a despedirse lo que tardaron medio hora sin rebajar los gritos por lo que los funcionarios de policía decidieron intervenir y el acusado se dirigió al perjudicado "sabiendo que era maestro en artes marciales", le cogió para retirarlo momento en el que el perjudicado se revolvió "sujetando por la cazadora al agente, el cual en la creencia que iba a ser golpeado" cogió el spray de su propiedad que aplicó sobre el rostro de Cosme y, posteriormente como "se encontraba agitando los brazos para situarse pensando que iba a agredirle... le golpeó con la defensa reglamentaria".

La fundamentación de la sentencia presenta varios errores conceptuales expresan una difícil inteligencia aunque, finalmente, su subsunción sea correcta.

Calificados los hechos como constitutivos de una falta de lesiones, en los términos señalados, se afirma en el relato fáctico que el acusado, y condenado por una falta de lesiones, actuó en la creencia errónea de que iba a ser agredido por quien era maestro en artes marciales y esa creencia errónea se apoya en la prueba testifical oída en el juicio de la que resulta que había sido requerido para que cedieran en el alboroto que organizaban, y que no obstante el requerimiento continuaron la conversación en tonos altos; que el acusado fue a dispersar la reunión recibiendo un agarrón de su cazadora que el policía pensó iba dirigido a agredirle por quien tiene los conocimientos específicos en artes marciales. El empleo de la porra aparece presidido de una acción del agredido "se levantaba agitando los brazos para situarse"; y una errónea inteligencia por el acusado "pensando que iba a agredirle". La situación descrita hace que el acusado actuara en la creencia errónea de que actuaba legítimamente, (art. 14.3 Cp 95 y 6 bis a) Cp 73) pues erróneamente creyó que la conducta del finalmente perjudicado le autorizaba a actuar en su defensa, primero con la utilización del "spray" y, después, con su defensa reglamentaria. Ahora bien esa situación errónea hubiera sido desvanecida de haber actuado con la diligencia debida, por lo que el tribunal de instancia sin decirlo expresamente, califica de vencible esa situación de error. El error en la fundamentación se produce cuando califica, en un apartado, de eximente de legítima defensa putativa (fundamento jurídico tercero, primer párrafo) y de otro, fundamento jurídico cuarto, lo califica de legítima defensa putativa e imponga una pena.

En efecto, los presupuestos fácticos de la sentencia refieren una situación objetivamente justificante pues el acusado funcionario de policía recibió una agresión consistente en cogerle de la cazadora y realiza una agitación de los brazos por quien, no ha de olvidarse, era experto en artes marciales ante cuya acción la respuesta defensiva mediante la utilización de una "spray" y la defensa reglamentaria es proporcionada frente a una agresión actual. Pero en el hecho probado se afirma que tal agresión no era real, sino putativa y que esa situación errónea llevó al funcionario de policía a creer que actuaba justificadamente, aunque la situación errónea era vencible, por lo que su acción, una vez que se constata que ha sido valorada de forma procedente y razonable como generadora de un error vencible, merece un menor reproche por evidenciar una menor culpabilidad en los términos del art. 14.3 del Código penal vigente y 6 bis b) del anterior, como ha realizado la sentencia por lo que ningún error se ha producido en la subsunción. Tal situación de error es tenida como vencible pues las circunstancias del hecho, con presencia de varios funcionarios policiales y las circunstancias concurrentes le hubiera llevado a desvanecer el error sufrido.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho por la inaplicación de los arts. 101 y 104 al no haber concedido indemnización alguna por la secuela consistente en un "temblor no intencional en el párpado inferior".

El motivo parte de un error en su interpretación derivado de considerar secuela lo que no es sino un menoscabo de la salud que no tuvo el requisito de la permanencia en el tiempo necesaria para su consideración de secuela. Se trata de un menoscabo temporal -incialmente señala la sentencia- que desapareció y respecto a la que no se indica ni tiempo de permanencia ni si fue algo distinto de la propia sanidad que tardó en curar 30 días. Desde esta perspectiva la indemnización correspondiente al menoscabo derivado del temblor no intencional se satisface a través de la cantidad señalada para los días de curación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DEL ABOGADO DEL ESTADO

1.- El Abogado del Estado formaliza una primera impugnación por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia la indebida aplicación de los art. 5 y 10 del Código penal. Niega que en los hechos haya existido dolo ni imprudencia.

En la argumentación que desarolla afirma que la conducta del acusado fue defensiva sin que tuviera voluntad de lesionar ni omitiera deber objetivo de cuidado alguno en la producción de las lesiones.

2. - El motivo se desestima. Desde el hecho probado, complementado con las afirmaciones fácticas de la fundamentación de la sentencia impugnada, se comprueba que la subsunción en la imprudencia es correcta. Se describe una conducta que ha de enmarcarse en la legítima defensa putativa, tanto la reacción frente al hecho de agarrar la cazadora del funcionario de policía como la que determina el empleo de la defensa aparecen como reacciones defensivas que una debida diligencia en la percepción de los hechos hubiera desvanecido el error. Así cuando se emplea la defensa ante los manotazos que dió el perjudicado buscando orientación tras la recepción del "spray" en su rostro, al no advertir que esa reacción del perjudicado es normal y dirigida a la búsqueda de la orientación y no a la agresión, que había transcurrido muy poco tiempo desde el empleo de la defensa y el producto químico estaba desplegando sus efectos, hubiera evitado la consecución de los hechos y, consecuentemente, su propia conducta erróneamente defensiva.

Se denuncia, también por error de derecho, la inaplicación del art. 8.4 del Código penal (Texto Refundido 1973).

El recurrente parte de un error basado en la misma sentencia impugnada en cuanto ésta alude a la concurrencia de una eximente putativa de legítima defensa y, sin embargo, impone una pena de multa por la falta declarada.

Parte el recurrrente de un error en la fundamentación de eximente de la sentencia facilmente deducible y consistente en señalar que es una legítima defensa putativa lo que no es sino un error de prohibición vencible en la causa de justificación de legítima defensa.

Advertido el error, en los términos anteriormente señalados, el motivo se desestima.

También por error de derecho denuncia la inaplicación de la causa de exención de cumplimiento de un deber (art. 8.11 Cp 73).

Los presupuestos de la exención postulada parten de comprobar que existió un deber que cumplir que, necesariamente, justifique la conducta del obligado a cumplirlo, sin que en su ejercicio puedan ampararse extralimitaciones o abusos provenientes del sujeto activo qué actuará proporcionadamente.

La necesidad de preservar la seguridad cívica, función que cumplían el funcionario acusado y otros, les llevó a requerirles de silencio por respeto a los ciudadanos que a esa hora descansaban pero no les autoriza a utilizar la fuerza cuya justificación podrá encontrarse en la legítima defensa sí concurren sus presupuestos en los términos señalados.

El motivo se desestima.

III.

FALLO