STS, 8 de Junio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza incoó P.A.. nº 61/98 contra Jose Miguel por Delito de Tentativa de Homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la noche del día 28 a 29 de mayo de 1998, el acusado Jose Miguel , mayor de edad en cuanto nacido el 1 de diciembre de 1963 sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa, conoció a Abelardo , mayor de edad en cuanto nacido el 5 de septiembre de 1980 en la discoteca "Pachá" de Ibiza. Una vez trabado conocimiento estuvieron hablando durante un largo período de tiempo en el "privado" de dicha discoteca. Posteriormente, ya cuando se cerraba la discoteca ambos se fueron a casa de Jose Miguel , voluntariamente, en un taxi. Una vez en el domicilio de éste, le enseñó la casa y tomaron una copa en la terraza y se pusieron a hablar de moda, más adelante pasaron al salón y Abelardo le manifestó a Jose Miguel que quería irse a su casa y si le podía acompañar, a lo que Jose Miguel le dijo que le pediría un taxi. Como sea que Jose Miguel a continuación se sentó a su lado y se abalanzó, Abelardo le recriminó su actitud y cogió el teléfono para llamar un taxi. Antes de que terminara de llamar se abalanzó nuevamente con ánimo libidinoso hacía Abelardo , soltándose éste nuevamente y dirigiéndose a la puerta para marcharse, al cual se hallaba en el piso de abajo.- Al hallarse la puerta cerrada, Abelardo volvió a subir al salón pidiéndole que le abriera la puerta que se quería ir, abalanzándose nuevamente el acusado y quitándole la camiseta a Abelardo , ante lo cual éste le dio un puñetazo en la cara y le tiró a la cabeza un cenicero que se hallaba sobre la mesa para deshacerse de él, toda vez que le había cogido por el cuello, saliendo corriendo hacia el balcón para salir por allí, si bien desistió dada la altura del mismo.- Posteriormente se fue a la cocina recordando que había una puerta que se abría desde dentro y se encontró con que el acusado estaba allí y al impedirle salir por dicha puerta le lanzó un vaso, que si bien no le dio , se rompió en pedazos. Al intentar salir por la puerta de la cocina que daba al exterior el acusado le agarró y uno de los dos contendientes cogió unas tijeras que se hallaban allí, iniciándose en ese momento una violenta pelea, intentando caso uno de ellos evitar que el otro le clavara las referidas tijeras, ya que ambos las tuvieron en su poder en algún momento al arrebatárselas al otro, produciéndose ambos lesiones al intentar defenderse evitando que les fuesen clavadas, hasta que Abelardo logró escapar por la puerta de la cocina que daba al exterior.- Las lesiones sufridas por Abelardo en el curso de la pelea consistieron en : "Herida de arma blanca a nivel de la cara palmar 5º dedo mano izquierda con sección tendón 5º dedo, dos heridas puntiformes en región retroauricular derecha, cuatro heridas lineales en región deltoidea izquierda, una de ellas de 3'5 cm, el resto de 1 cm, siete heridas en región dorsal, destacando un de 3'5 cm. en región infraescapular derecha, herida puntiforma de 0'5 cm en zona supraumbilical lado derecho, herida incisa a nivel espacio interdigiral 1-2 cm en mano izquierda, mordedura humana a cara posterior codo izquierdo y herida cuello que afectó a plano superficial. Se precisaron 68 días de cura, permaneciendo ingresado en el Hospital 5 días. Le ha quedado un déficit funcional, consistente en retracción palmar del 5º dedo de la mano izquierda, cicatrices puntiformes en número de dos a nivel retroauricular (infra) derecha y múltiples cicatrices a nivel de las heridas reseñadas como lesiones.- Asimismo el acusado sufrió las siguientes lesiones: Contusión parietal. Erosiones en manos y dedos a nivel frontal de 1 cm cada una. Hematoma orbitario izquierdo con equimosis orbital conjuntival (con ausencia alteración visual). Contusión nasal. Erosión labio superior. Herida cortante que solo afecta a dermo y epidermis a nivel del espacio interdigital 1º y 2º dedos mano derecha (herida de aprehensión defensa objeto cortante). Erosión en 1º dedo mano derecha cara palmar. Erosiones a nivel de cara palmar 1º, 2º y 4º dedos mano izquierda. Erosión palma mano y contusión hombro derecho habiendo tardado 30 días en curar y quedándole una cicatriz en región frontal, cicatriz interdigital y otra en el primer dedo de la mano derecha, así como hiperpigmentación cutánea a nivel orbitario izquierdo" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Jose Miguel como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.- Asimismo deberá indemnizar a Abelardo en la cantidad de 544.000 pesetas por las lesiones y 200.000 peseta por las secuelas.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por razón de esta causa.- Reclámese al Juzgado Instructor la tramitación y remisión de la pieza de responsabilidad civil del acusado.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Miguel y de la Acusación Particular integrada por Abelardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Jose Miguel

Se formula al amparo del art. 849-1 y 2 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 147 del C. Penal.

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2 de la C.E. (presunción de inocencia) y el derecho a un proceso con todas las garantías.

RECURSO DE Abelardo (ACUSACIÓN PARTICULAR)

Se articula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 nº 3 de la L.E.Cr. (Fallo corto)

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., en relación con el art. 5-4º de la L.O.P.J., se denuncia vulneración del art. 24-1 de la C.E.

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr., se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 148-1º del C. Penal.

Por infracción de Ley del art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia inaplicación del art. 733 de la L.E.Cr.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugno el formalizado por la representación del acusado Jose Miguel y apoyo el cuarto Motivo del interpuesto por la Acusación Particular, impugnando el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de mayo de 2.001.

Una adecuada sistemática casacional impone alterar el orden en el que los Motivos han de ser examinados. Toca así analizar prioritariamente el que, enunciado como segundo en el Recurso, se funda en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y del Derecho a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la C.E. así como del Principio "in dubio pro reo".

Con proclamas de respeto a la función jurisdiccional de valoración de la prueba, tildando la inferencia inculpatoria obtenida por la Sala "a quo" de carente de lógica y racionalidad, atribuyendo a la resolución de instancia ausencia de motivación y concluyendo con el corolario argumental referido a la inaplicación del principio "in dubio pro reo", el autor del Recurso dedica su discurso a teorizar sobre la prueba indiciaria en torno a reseñas jurisprudenciales para concluir que, en el supuesto sometido a consideración, no se ha desvirtuado la Presunción de Inocencia que amparaba a su patrocinado.

Descartada la operatividad casacional del Principio "in dubio pro reo" a partir de la tajante declaración del Tribunal Provincial de "considerar plenamente probados los hechos"; igualmente han de rechazarse las censuras referidas a otros Principios y deberes jurisdiccionales precitados, puesto que -como también añade el órgano judicial de instancia- su convicción se ha formado "al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el art. 741 de la L.E.Cr., más en concreto se ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el art. 24-2 de la C.E. con base a la prueba de cargo practicada en el juicio oral (con observación de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistentes en las declaraciones tanto del acusado como del testigo- víctima, así como de los demás testigos y en la pericial practicada, puesto todo ello en relación con el contexto de las actuaciones introducidas en el plenario, en especial con los informes médicos forenses."

En este caso, pues, la prueba practicada supera la meramente indiciaria, además, aparece plasmada explicación justificativa del acervo probatorio evaluado globalmente y la opción elegida por la Sala "a quo" sobre la verosimilitud que presentan las enfrentadas versiones de los hechos ofrecidas por los contendientes. Así el fundamento jurídico primero de la recurrida da estricto cumplimiento al deber de motivación, razonando con detalle acerca del porqué de su juicio de credibilidad y de los datos periféricos que rodearon la acción y los episodios o secuencias de la pelea que considera probados y aquéllos otros que no le merecen consideración de acreditados, refiriendo al efecto como pruebas, no sólo las declaraciones de los implicados sino el testimonio de un Policía Local nº NUM000 y el dictamen pericial del médico forense presentado en el Plenario.

Por tanto, ha habido prueba, el juicio de certeza que conduce al fallo condenatorio aparece racional, ponderado y basado en las reglas de la experiencia, lo que permite enervar el principio presuntivo invocado y excluir las vulneraciones de rango constitucional que aduce quién recurre. En su consecuencia, el Motivo se rechaza, ya que tampoco son atendibles los alegatos que hacen expresa mención del juicio de faltas en que resultó condenado el que hoy es el perjudicado pretendiendo con ello que se entienda que el acusado solo actuó defendiéndose al ser agredido, pues tal resolución ni vincula ni mediatiza la libre valoración de la prueba que compete al juzgador de la presente causa.

El primero de los apartados recurrentes toma el cauce del art. 849, apartados 1º y 2º de la L.E.Cr., para denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 147 el C. Penal.

En primer lugar se mantiene en el desarrollo impugnativo que no es compatible con la figura delictiva aplicada el manifestar que no se sabe quien es el agresor y condenar al acusado por un delito de lesiones, ya que aquél no ha creado ningún riesgo típicamente relevante. En segundo término, el autor del Recurso discrepa del juicio de inferencia del órgano "a quo" sobre la intención o elemento subjetivo del tipo.

Ante dicho planteamiento que, aún cuando se formaliza heterodoxamente bajo la invocación de los dos epígrafes del art. 849, realmente contiene una censura de infracción sustantiva, no cabe sino recordar el obligado respeto al relato de hechos probados que impone tal denuncia como referencia que excluye extrapolaciones residenciadas en discrepancias con lo razonado por el Tribunal "a quo".

En el presente supuesto, el "factum", -completado con el contenido de naturaleza fáctica del fundamento jurídico primero- nos describe al acusado y perjudicado frente a frente haciendo uso de las tijeras y evitando ser agredido con tal instrumento, por lo que la alegación que afecta al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva, queda definida, ya que de ambos párrafos se desprende que el resultado es imputable objetivamente al autor, dado que la víctima no se expuso voluntariamente a la acción de Jose Miguel . Se cumple así -según destaca con acierto la representante del Ministerio Público- la prescripción interpretativa recogida en la Sentencia de 17-9-99 de que "el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma".

Por otra parte, la presencia del ánimo de atentar contra la integridad del oponente -entendido como dolo específico dirigido a menoscabar dicha integridad- aparece en este caso por el lugar y forma en que el resultado lesivo se produjo, al descartarse que sólo hubiera en el episodio último de los hechos un ánimo exclusivo de defensa y ser evidente el "animus laedendi" caracterizador de la figura aplicada, pues -tal como se afirma en la sentencia impugnada- "el ánimo de lesionar en el acusado ha quedado suficientemente acreditado vistas las lesiones sufridas por Abelardo , que si bien algunas pudieron ser producidas al defenderse éste, ello da a entender cuál era el ánimo del acusado, en especial en las heridas producidas por arma blanca, ya que las puntiformes pudieron ser producidas por los cristales que se hallaban en el suelo de la cocina - lugar de la refriega- al romperse un vaso, tal como manifestó el médico forense".

Todo ello determina el fracaso del Motivo.

RECURSO DE Abelardo

(ACUSACIÓN PARTICULAR)

El primero de los Motivos toma el cauce del art. 851-3º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

El autor del Recurso aduce tal vicio sentencial al estimar que el "factum" acredita la presencia de un ánimo libidinoso del acusado hacia su patrocinado que constituiría un delito de abuso sexual en grado de tentativa, no obstante lo cual ni se produce condena por dicha conducta ni el Tribunal Provincial ha hecho uso del art. 733 de la L.E.Cr.

Es cierto que la Sala "a quo" refiere la presencia del ánimo mencionado en el inicio de la discusión que degeneró en contienda, más dicha referencia que explica lo que, bajo la inmediación del juicio oral, se considera el origen del conflicto que culminó con el resultado lesivo descrito, no justifica la denuncia de quebranto formal formulada en tanto que la propia postura procesal de quien ahora recurre priva de fundamento a la censura y convierte en contradictoria su posición como acusación particular, una vez que, al elevar a definitivas sus conclusiones, retiró la acusación por el delito de abuso sexual.

Si la incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituye una vulneración del derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva por referirse a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones y en ese trámite se elimina la proposición de aquéllas, no se alcanza a comprender como se postula en este trance casacional una nulidad "pro forma" si está cancelado por propia iniciativa de su proponente el presupuesto básico de tal pretensión.

Dicho comportamiento procesal es el que determina también el rechazo de la segunda de las propuestas recurrentes, referida a la utilización de la previsión establecida en el art. 733 de la L.E.Cr., pues, de acceder a lo solicitado, se estaría vulnerando el Principio acusatorio, se tergiversaría la imparcialidad que ha de presidir toda actuación judicial, además de adjudicarse dosis injustificadas de legitimación a quién realmente carece de ella a la vista de su inconsecuente posicionamiento en un momento puntual del proceso cual es el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones.

En su consecuencia, se desestima íntegramente el Motivo.

El segundo de los apartados recurrentes se acoge a la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho a la Tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24-1º de la C.E.

El autor del recurso estima que se ha producido la vulneración del referido principio constitucional porque por parte del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza le fue denegada la apertura de Juicio Oral por el delito contra la libertad sexual, resolución confirmada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Ante dicho alegato creemos oportuno constatar que, según una reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la Tutela Judicial efectiva abarca dos aspectos sustanciales de la posición de las partes respecto de los órganos jurisdiccionales. En primer lugar, que se les garantice el acceso a la jurisdicción, de tal manera que si la pretensión deducida responde a las formalidades y supuestos previstos por la ley, debe ser inicialmente acogida, sin que ello sirva, como es lógico, para prejuzgar la decisión que definitivamente se adopte. Otra faceta más sustancial de este derecho, es que se configura a través de la exigencia de que todo órgano judicial que conoce de un asunto, dé una respuesta efectiva y razonada, no solamente en los aspectos fácticos, sino también en los jurídicos, de tal manera que, el parecer del juzgador esté perfectamente definido, suficientemente explícito y convenientemente desarrollado.

Ello significa en el extremo que ahora interesa, que tal derecho se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto, legal y razonadamente, sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asimismo fundada, de una causa legal de inadmisión. No comprende, por tanto, el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el derecho a que se dicte una resolución de fondo razonada y razonable, siempre que se cumplan los requisitos procesales, lo que, como es lógico, no implica el éxito de las pretensiones o de las razones del promoviente de la acción de la justicia.

Como ha señalado el T.C. en un gran número de ocasiones: "El art. 24 de la Constitución, según pone de manifiesto su propio tenor literal, consagra el derecho de los ciudadanos a obtener la tutela de los órganos jurisdiccionales del Estado, que el precepto referido llama tutela judicial efectiva de jueces y magistrados, pero que, en definitiva, se concreta en el derecho de que para el sostenimiento de los legítimos intereses se abra y sustancia un proceso, y un proceso en el que se cumplan y observen las garantías que le propio precepto enumeró. Este derecho al debido proceso legal, no atribuye el derecho a obtener la satisfacción de la pretensión sustantiva o de fondo que en el proceso se deduce y tampoco comprende un derecho a que en el proceso se observen todos los trámites (incidentes, recursos, etc.) que el litigante desea, ya que lo que la Constitución garantiza a todos los ciudadanos es el proceso y las garantías procesales constitucionalizadas".

Pues bien, desde esa perspectiva en el supuesto sometido a consideración no cabe hablar de quebranto de la Tutela Judicial efectiva una vez acreditado que el recurrente hizo uso de los medios legales a través de los recursos procedentes para que se debatiera su pretensión, constando en el acta del juicio oral como expresamente retiró la acusación sobre el referido delito con lo que no ha habido ninguna indefensión ni menoscabo real de sus derechos.

A través del art. 849-2º de la L.E.Cr. se formaliza el tercer Motivo en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Con base a los informes médicos acreditativos de las lesiones, mantiene el impugnante que debió de aplicarse el art. 148-1º -agravación por utilización de medio peligroso-.

La contundencia afirmativa de la propuesta recurrente no se corresponde con el contenido real de la pericial practicada en juicio e invocada para demostrar la equivocación judicial que se denuncia. Solo, desde la perspectiva interesada del recurrente, cabe hablar de "error facti", pues aún otorgando excepcionalmente a efectos dialécticos valor documental al referido informe forense -valor en realidad inexistente por cuanto sobre el extremo referido a la utilización de las tijeras inciden otras acreditaciones probatorias, como son las declaraciones de los contendientes que privarían de literosuficiencia al "documento"- su contenido no refleja la certeza referida por quien recurre en lo que hace a la utilización del instrumento peligroso mencionado sino las posibilidades hipotéticas que admiten la producción de las heridas tanto en actos de defensa como de ataque por parte de ambos implicados en la pelea, lo que significa que el Juzgador "a quo" no se aparta de las conclusiones médicas tal como avala, tanto el relato de hechos probados como lo razonado al valorar la prueba concurrente sobre dicho episodio. Al efecto se dice en la combatida: "este Tribunal sólo alcanza la conclusión de que, efectivamente, ambos implicados se agarraron entre sí y de tal forma estuvieron durante un espacio de tiempo y que ambos dirigieron su actividad, en un momento dado, a hacerse con las tijeras para hacer uso de ellas y agredir al otro contendiente y hemos de entender que en el curso de esa recíproca, mutua y aceptada agresión es donde ambos se producen las lesiones inciso contusas producidas por arma blanca, sin duda haciendo uso de las tijeras, tanto en contra de otro contendiente como en evitación de ser agredido con tal instrumento, pues ello lo demuestra la prueba pericial practicada en el plenario, donde el médico forense, tras ratificarse en sus informes, manifestó que la mayoría de las lesiones que se le apreciaron a ambos son lesiones de defensa, lo que significa que los dos tuvieron en algún momento las tijeras e intentó agredir o lesionar al otro, consiguiéndolo, eso sí, saliendo más perjudicado Abelardo ".

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El cuarto apartado del Recurso se formula por infracción de Ley del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar inaplicación del art. 148-1º del C. Penal.

Esta propuesta recurrente cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Público. No obstante ello, el rechazo del precedente Motivo excluye la viabilidad del que ahora se analiza, precisamente porque, al mantenerse inalterado el relato de hechos probados ante el fracaso de la propuesta rectificatoria desestimada, no cabe asignar al condenado la previsión agravatoria cuya inaplicación se denuncia, a no ser que, obviando el respeto integral al "factum" que impone la vía casacional elegida, se sostenga a partir de una asepsia argumental puramente teórica, otra hipótesis descriptiva del suceso.

Si en la primera premisa del silogismo judicial se dice expresamente que "uno de los dos contendientes cogió unas tijeras que se hallaban allí, iniciándose en ese momento una violenta pelea, intentando cada uno de ellos evitar que el otro le clavara las referidas tijeras, ya que ambos las tuvieron en su poder en algún memento al arrabatárselas al otro, produciéndose ambos lesiones al intentar defenderse evitando que les fuesen clavadas, hasta que Abelardo logró escapar por la puerta de la cocina que daba al exterior", no cabe imputar en exclusiva y con estricto ánimo agresor la utilización de dicho instrumento punzo-cortante al ahora acusado. Ello significa de un lado, homologar la justificación ofrecida por la Sala "a quo" en orden a no "hacer uso de la opción agravatoria que se fija en el apartado 148-1º del C. Penal, pese a tratarse las tijeras utilizadas para producir las lesiones, de un arma, objeto e instrumento peligroso, y ello porque, como ya hemos expresado, no ha quedado acreditado cuál de los dos implicados fue el primero en coger las tijeras, es decir, en elegir el instrumento para causar las lesiones, que de haber tenido por acreditada la versión de Abelardo , sí sería considerada como base suficiente para acoger tal tipo agravado", y de otro y consecuentemente, la ratificación del anunciado rechazo del Motivo.

El quinto apartado impugnativo toma también la vía del art. 849-1º de la Ley Procesal para denunciar la inaplicación del art. 733 de la precitada norma rituaria.

Aparte de que la naturaleza adjetiva del precepto cuya infracción se denuncia elimina la viabilidad de la censura, es el propio posicionamiento procesal de la parte proponente -ya referido al inciso final del fundamento jurídico tercero de esta resolución- la razón esencial del fracaso de la postulación recurrente, en tanto que la facultad jurisdiccional referida en el mencionado art. 733 de la L.E.Cr. se soporta sobre una hipótesis de dialéctica acusatoria-defensiva que en el caso presente no concurre al retirarse la imputación del delito contra la libertad sexual.

III.