STS, 25 de Octubre de 2007

Con fecha 9 de junio de 2004 el Juzgado de lo Social nº 3 de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dña. Asunción, con DNI nº NUM000, ha venido prestando formalmente sus servicios para la Empresa ELECNOR SA. en la actividad de Lectura de Contadores (Siderometalurgia), con antigüedad de 07-10-02, categoría de Oficial 3ª, (Lector de contadores) y un salario prorrateado diario de 23,18 euros. 2º.- La actora formalizó con ELECNOR S.A., en fecha 07-10-02, un Contrato por Obra o Servicio Determinado, a tiempo parcial de 6 horas diarias cuyo objeto era "Por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propios de su categoría en el Servicio de Lectura de Contadores del Grupo ENDESA para (Unelco S.A.) en las Provincia de Las Palmas, según carta de prorroga de fecha 31 de Diciembre de 2001, con una duración previsible hasta el 31 de Diciembre de 2003, salvo prórroga de dicha adjudicación". 3º.- Con fecha 31-12-03 la Empresa ELECNOR S.A. comunicó a la actora la finalización de su Contrato, causando baja en Seguridad Social. 4º.- La Empresa UNION ECTRICA DE CANARIAS S.A. (UNELCO S.A.) es una filial del GRUPO ENDESA para la distribución del mercado de energía eléctrica en la provincia de Gran Canaria de la que ENDESA SERVICIOS S.L. posee el 100% del capital. Las Empresas ENDESA SERVICIOS S.L. y ENDESA DISTRIBUCIÓN S.L. son meras divisiones del mismo Grupo ENDESA S.L. 5º.- La Empresa UNION ELECTRICA DE CANARIAS S.A. (UNELCO S.A.) ha venido contratando los trabajos comerciales de lectura de contadores con diversas Empresas que se han ido sucediendo en la prestación del servicio mediante las correspondientes adjudicaciones, en lo que afecta al caso de Autos y desde 01-07-99 hasta 31-12-01 los servicios fueron contratados con la Empresa ELECNOR S.A. Ambas Empresa formalizaron un primer Contrato de Ejecución de Obras y Servicios el día 16-11-99 que finalizaba el 31-12-01, ampliado el 23-11-99. Con fecha 14-12-01, por escrito del Director de Aprovisionamiento del Área Nacional de ENDESA SERVICIOS S. L. se comunicó a ELECNOR S.A. la prórroga del anterior contrato de Lectura de contadores durante los años 2002 y 2003. 6º.- Con fecha 22-11-02 el Presidente del Comité de Empresa de ELECNOR S.A. presentó papeleta de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario en acción de Conflicto Colectivo por diversas demandas de mejoras en las condiciones laborales. Con fecha 28-03-03 se levantó Acta en el Tribunal Laboral Canario reconociendo que las partes habían llegado a un Acuerdo terminando el Conflicto Colectivo en conciliación "Con Avenencia". En la Cláusula cuarta del Acuerdo se estableció: «Se aplicará a todo el colectivo el Convenio de Siderometalúrgica, pasando del contrato actual que se rige por el Estatuto de los Trabajadores a un contrato a tiempo parcial de 6 horas diarias, sin perder la antigüedad, prorrateándose en 12 mensualidades más dos pagas extras el salario anual según convenio que proceda». 7º.- Con fecha 10-07-3 la Empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN SERVICIOS S.L. realiza nueva licitación para la contratación de los Servicios de Lectura de equipos de medida eléctricos de ENDESA DISTRIBUCIÓN S.L. En el Pliego de especificaciones técnicas para la Contratación de Lecturas (EDMRESPEC LECTURAS revisión 4) se establece que la Empresa a la que se adjudique el Servicio deberá aportar de su propiedad los terminales portátiles de lectura (TPL), los cargadores de datos y las baterías y cables auxiliares. 8º.- Con fecha 29-12-03 se formalizo entre COBRA SERVICIOS AUXILIARES S .A. y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U. un Contrato de compra-venta de aparatos TPL's. 9º.- Con fecha 01-1-04 se formalizo entre ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S. L. U. y COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A., un Contrato de Prestación de Servicios de Lectura de Equipos de medida de energía eléctrica entre otras para la Zona geográfica de Gran Canaria. En la cláusula decimonovena se establece como plazo de duración del 01-01-04 a 14-03-08 . En la Cláusula Cuarta del Contrato se determina que COBRA SERVICIOS AUXILIARES S .A. debe aportar: «Todos los medios materiales necesarios para atender los trabajos consecuencia de la ejecución del objeto del contrato. Así, además de los medios generales (local, mobiliario, vehículos, escaleras, linternas, planos, etc. desde el punto de vista técnico y sin ánimo de ser limitativo, aportara:

-Ordenadores Personales (PC) e impresoras.

-Sistemas operativos y programas ofimáticos.

-Líneas de Comunicaciones y transmisión de datos.

-Terminales Portátiles de lectura (TPL).

-Pequeño material: Tarjeta de aviso de lectura, y cualesquiera otro material.

10º.- COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A., ha aportado a la prestación del servicio su propio personal, al que ha impartido formación al respecto a través de sus propios formadores, sin relación alguna con las empresas codemandadas. COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A. ha contratado en la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria a cinco trabajadores que con anterioridad habían estado vinculados a ELECNOR S.A.. COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A., tiene un Convenio Colectivo propio de ámbito funcional del segmento de Lectores de contadores. 11º .- La actora ha venido desarrollando su trabajo, con carné de identificación y presentación facilitado por UNELCO, así mismo le ha facilitado el material necesario para realizar la lectura de los contadores (TPL), los troqueles (tenazas) y precintos para precintar o desprecintar los contadores de grandes empresas. El trabajo de la actora tenia por objeto la toma de lectura de contadores de energía eléctrica con un terminal portátil (TPL), el informar de las incidencias de lecturas detectadas según codificación particular de la empresa, cumplimentar y depositar en el buzón o por debajo de la puerta la tarjeta de lectura, en todos los suministros informados como ausentes, cerrados o deshabitados, comunicar los cambios de nomenclatura o numeración de las calles, así como los mensajes informáticos para la correcta localización del contador. 12º.- ELECNOR disponía de un PC con el correspondiente Software y la línea telefónica de conexión a Internet para la carga y descarga de los TPL's que eran propiedad de UNELCOENDESA. 13º.- ELECNOR tenía un Encargado que era el responsable del reparto diario y posterior recogida de los TPL's a los trabajadores dedicados a la lectura de contador. El salario la actora lo recibía de ELECNOR S .A. y sus vacaciones las autorizaba ELECNOR S.A., en función de las necesidades de lectura de UNELCOENDESA. La actora no recibió en ningún momento ordenes verbales de personal de UNELCO-ENDESA. 14º.- El precio pactado entre ELECNOR S.A. y UNELCO-ENDESA era una cantidad según baremo, por cada contador medido, estableciéndose una bonificación o una penalización en los trabajos de toma de lecturas, según lectura real, incumplimiento de la fecha prevista de lectura, retraso en la entrega, contador accesible no leído o la lectura errónea, según se establece en la cláusula de especificaciones técnicas para las contrataciones de lecturas. ELECNOR S.A., fue penalizada por UNELCO-ENDESA durante la prestación del Servicio con motivo de incumplimiento de los lectores de Contador. No consta que lo fuera por incumplimientos de la actora. 15º.- La lectura de contadores de energía eléctrica se realiza utilizando un Terminal Portátil de Lectura (TPL), donde se cargan los datos de la lectura. En los TPL's figuraban cargados los itinerarios a realizar y los clientes de UNELCO-ENDESA a los que se debía realizar la lectura diariamente. La actora y el resto de lectores de contador grababan en el TPL las incidencias surgidas durante la prestación del servicio. Con posterioridad dichas lecturas e incidencias se descargaban en un PC propiedad de UNELCO-ENDESA y se remitían a éstas mediante conexión a Internet. 16º.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del Comité de Empresa o delegada sindical. 17º.-Con fecha 16-01-04, la actora presenta papeleta de conciliación ante el SEMAC, cuyo acto se celebró en día 30-01-04, con el resultado de "Sin Avenencia"."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de COSA JUZGADA y de MODIFICACION SUSTANCIAL DE LA DEMANDA alegadas por UNELCO- ENDESA, Desestimando la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA "ad procesum" y estimando dicha excepción "ad causam", alegada por COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A., con absolución de la citada Empresa de las pretensiones frente a ella formuladas y. Estimando la demanda interpuesta por Dña. Asunción frente a las Empresas ELECNOR S.A., UNELCO S.A. y ENDESA DISTRIBUCIONES S .A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en acción sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de la actora respecto de las Empresas codemandadas y debo calificar y califico de DESPIDO IMPROCEDENTE, la extinción del contrato de la actora operado el día 31-12-03, condenando solidariamente a las citadas Empresas a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opten por readmitir a la trabajadora con carácter fijo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, de acuerdo con la opción que ejercite la misma, o por el abono de una indemnización de MIL DOSCIENTOS OCHENTA y SEIS EUROS y UN CENTIMO (1.286,01 #), con abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-12-03) hasta la notificación de la presente Sentencia, ambos inclusive, a razón de 23,18# diarios. En caso de discrepancias corresponde la opción a la Empresa ENDESA DISTRIBUCIONES S.A. por ser la verdadera empleadora y la actual titular de la adjudicación del servicio. Condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por la presente Resolución".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ELECNOR, SA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "ELECNOR, SA" contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL N° 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 151/04 y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda formulada por Dña. Asunción frente a las empresas "ELECNOR, SA", "COBRA SERVICIOS AUXILIARES, SA", " UNION ELÉCTRICA de CANARIAS, SA" (UNELCO) y "ENDESA SERVICIOS, SL" y al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) a las que absolvemos íntegramente de los pedimentos contenidos en aquella."

Por la representación de Dña. Asunción se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20-04-06. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Aragón de 13-03-2003.

Por providencia de esta Sala de fecha 26-03-2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18-10-07, fecha en que tuvo lugar.

La demandante en estas actuaciones recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas dictada en 2- 12-05 (R- 748/05). En el presente recurso la cuestión planteada se concreta en decidir si en la relación de trabajo en la que se encontró la actora se produjo una cesión ilegal, que daría lugar a que se entendiera que el cese de que fue objeto en la empresa para la que directamente prestaba sus servicios pudiera ser constitutivo de un despido en aplicación de lo previsto en el art. 43 del ET . La sentencia que se recurre entendió que no se había producido tal ilegal situación, en un supuesto en el que la trabajadora demandante tenía como cometido laboral la lectura de contadores para la entidad UNELCO del grupo Endesa, en servicio que a esta le prestaba la empresa Elecnor S.A. que era la que le había contratado, y llegó a dicha conclusión sobre el argumento fundamental de que, aun cuando se había declarado probado que Endesa era la propietaria y suministró a Elecnor los TPL (terminales portátiles de lectura), los troqueles y precintos, el PC, la línea y el programa y así mismo establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TPL, controlando posteriormente su cumplimento, por referencia a situaciones de otros trabajadores que se habían visto en idéntica situación que habían seguido procedimientos de despido y recursos de suplicación ante la misma Sala, estima que era Elecnor quien pagaba el salario y concedía vacaciones. La demandante entregaba los partes de trabajo diarios al encargado de aquélla, al que también entregaba los TPL para su descarga en el ordenador propiedad de Endesa y no recibió órdenes ni instrucciones del personal de Endesa, estando en todo momento dentro del ámbito de dirección y organización de Elecnor S.A.

La trabajadora ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina discrepa de dicha resolución por entender que en el caso concurrían todas las circunstancias para decidir que se está ante un supuesto de cesión ilegal por ella denunciada, aportando como sentencia de referencia para apoyar la contradicción necesaria para la admisión del presente recurso la sentencia de 13 de marzo de 2003 dictada por la Sala de lo Social de Aragón (Rec.-137/03 ). En ella se contempla un supuesto de prestación de servicios por parte de los allí demandantes para la empresa Sercom S.A. que también tenía contratada con otra entidad del mismo Grupo Endesa, pero en Aragón, la lectura de contadores, y allí se llegó a la conclusión de que se había producido un supuesto de cesión ilegal, desde unos hechos probados en los que no solo se constaba la realidad de que los ordenadores portátiles de lectura (TPL) eran propiedad de Endesa, sino que, además reflejaban la realidad, recogida en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia, de que era la empresa principal la que organizaba en esencia la actividad de los trabajadores, indicándoles las rutas a seguir, y siendo el personal de Endesa el que les soluciona los problemas e incidencias, aun cuando también existe un encargado que, en este caso, aparece como un mero transmisor de las ordenes o indicaciones de la empresa principal. En concreto, se trata del resumen que hace la Sala "a quo" del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia que dice literalmente lo siguiente: "Los actores, antes de noviembre de 2001, recogían los ordenadores portátiles de lectura TPL en el Centro Regional de lectura del Grupo Endesa, sito en la C/ Aznar Molina nº 2, sede de las empresas pertenecientes al Grupo Endesa, entre las que se encontraba Gas Aragón S.A., quien efectuaba la recogida de los citados ordenadores era uno de los lectores, concretamente el Sr. Juan Manuel, el cual los distribuía entre todos los actores. En cada TPL figuraba la lista de clientes cuyos contadores tenían que leer y por tanto la ruta a realizar cada día. Dichos datos y rutas eran confeccionados por la empresa Gas Aragón S.A. Una vez finalizada la tarea diaria, al día siguiente por la mañana debían de llevar los datos al Centro de lectura antes citado, y descargar los datos del TPL en un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, recogiendo nuevamente los TPL con los clientes y rutas a realizar. Tanto los TPL, como el ordenador donde se volcaban los datos eran propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL. La lista de clientes y ruta de visitas a realizar la confeccionaba Gas Aragón S.A. sin que la empresa Sercom SA, pudiera efectuar modificación alguna, por lo que la tarea a realizar y la forma de realizar el trabajo diariamente lo determinaba Gas Aragón SA. Los actores resolvían las incidencias que pudieran ocurrir y los problemas de lectura de contadores con personal del Grupo Endesa sito en el Centro Regional de lectura de dicho grupo empresarial. A primera hora de la mañana el ingeniero técnico y jefe de obra de la empresa Sercom S.A. Sr. José acudía a las instalaciones del Grupo Endesa, al tener la empresa Sercom S.A. la contrata de mantenimiento y la de lectura de contadores eléctricos y de gas, encontrándose con los actores. Don. José recibía instrucciones de Gas Aragón, y las transmitía a los actores, si bien las incidencias y problemas eran resueltos por personal del Grupo Endesa. A partir de noviembre de 2001 los actores recogen los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siéndoles entregados por Don. José, el cual desde un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, que se encuentra en las oficinas de Sercom SA, introduce en cada TPL la relación de clientes y rutas de lectura, conforme vienen establecidas por Gas Aragón, pudiendo modificar exclusivamente el volumen que se introduce en el TPL. Al finalizar la jornada los actores entregan los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siendo el empleado de la misma Don. José quien se encarga de introducir los datos de los TPL en el ordenador general antes citado. La empresa Sercom S.A. proporciona a los actores los uniformes con distintivo de la empresa y tarjeta identificativa en la que consta Sercom S.A. empresa autorizada Gas Aragón. Los actores para el desempeño de su cometido utilizan vehículos de su propiedad, abonándoles la empresa una cantidad fija por la utilización del vehículo. Las tarjetas de aviso que se dejan a los clientes son de Gas Aragón, los partes de incidencias se remiten igualmente a Gas Aragón S.A. Los actores solicitan sus vacaciones y les son concedidas y distribuidas por la empresa Sercom S.A. a través Don. José, de acuerdo con las necesidades de la empresa Gas Aragón S.A. en cada momento. La empresa Sercom S.A. ha procedido a sancionar a algún trabajador por baja productividad. El manual de usuario de los TPL le es proporcionado a los actores por el Grupo Endesa".

Tal y como ya ha resuelto la Sala en recursos iguales en los que se invocaba la misma sentencia de contraste (Sentencias de 18 y 24 de abril de 2007 -recursos 42/2006 y 36/2006 -) y últimamente en la de 21-09-2007 (R- 763/06), cuya doctrina procede ahora reproducir por razones de seguridad jurídica, de la lectura de ambas resoluciones, tanto de la relación que en ellas se transcribe de los hechos probados como de las reflexiones que en cada uno de los casos hace cada una de las dos Salas de lo Social, se desprende que, aun cuando estamos ante situaciones semejantes derivadas del hecho de que se trata de un mismo servicio e incluso de una misma empresa principal en ambos casos, la situación real en la que se desarrollaba la prestación del trabajo en cada una de dichas situaciones era, como señala el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y resalta la representación de la empresa en su escrito de impugnación del recurso, muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala dictada en relación con el mismo. En efecto, la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 (Rec.-1712/92), de 19-1-1994 (Rec.-3400/92), 12-12-1997 (Rec.-3153/96), 14-9-2001 (Rec.-2142/00), 20-9-2003 (Rec.-1741/02), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04), 30-11-2005 (Rec.- 3630/04) o 14-3-2006 (Rec.-66/05 ). En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego su propia organización y medios realmente o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una conclusión o a la otra hay que partir de unos hechos probados que será de donde habrá que extraer la consecuencia correspondiente. Y lo que puede apreciarse en el presente caso es que, siendo cierto que en ambos casos el TPL lo proporcionaba la empresa principal, las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso, son bastante diferentes, puesto que mientras en el caso de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial por parte de Elecnor S.A. directo de sus propios trabajadores, aunque funcionara como es natural como intermediaria en muchas ocasiones, en el caso de la sentencia de Aragón se aprecia la realidad de una implicación directa de esta empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la empresa contratista o, lo que es igual, una falta de implicación de la organización y medios de esta última en la dirección y organización de sus propios trabajadores, indicativo de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación.

Se da la circunstancia, por otra parte, de que ambas sentencias aplican la misma doctrina de esta Sala a cada uno de los supuestos enjuiciados, lo que hace que, apreciándose como se ha dicho, que concurre aquella importante diferencia fáctica señalada, no solo no proceda aceptar la existencia de contradicción sino que tampoco aparezca como necesaria la necesidad de la unificación por falta de contenido casacional.

En consecuencia, no apreciándose la existencia de la contradicción exigida como presupuesto de admisibilidad de este recurso en el art. 217 y concordantes de la LPL, es manifiesto que el presente recurso adolece de un defecto de admisibilidad que pudo ser causa de tal declaración en su día, pero que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación, con todos los efectos y consecuencias establecidos en el art. 226 de la LPL, excluida la condena en costas por gozar el recurrente de los beneficios de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.