STS, 10 de Julio de 2001

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 14 de febrero de 1997, cuyo fallo dice:

"Que, rechazando la causa de inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado, debemos estimar parcialmente, y así lo estimamos, el recurso interpuesto por el procurador Sr. Ortiz Cañavate y Puig Mauri, y por su fallecimiento, la procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de D. Francisco , D. Jesus Miguel , D. Juan Alberto , D. Pedro Jesús , D. Abelardo y Dª Inés y otros, contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid de 27 de diciembre de 1991 y contra la de 4 de noviembre de 1992, por la que se desestimó el recurso de reposición, sobre justiprecio de las acciones de DIRECCION000 ,, expropiadas en virtud del Real Decreto-Ley 2/1983, de 23 de febrero, y de la Ley 7/1983, de 29 de junio, dentro del DIRECCION001 ., por lo que se declara lo siguiente:

1. - La nulidad de los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid de 27 de diciembre de 1991 y de 4 de noviembre de 1992, por el que se confirma el primero, por no ser conformes a derecho.

2. - El valor real de las acciones de DIRECCION000 . será determinado conforme a las normas fijadas en esta sentencia, debiendo tener en cuenta las correcciones que se exponen a continuación:

   1. Se llevará a cabo la valoración de las empresas dependientes de DIRECCION000 ., si existieran, y una vez realizada, se producirá la consolidación del Sub-Grupo.

   2. Debe llevarse a cabo la revalorización de los inmovilizados materiales permitida por la Ley 9/1983, y no siendo posible la determinación por la Sala de dicha revalorización de activos, debe fijarse la misma en ejecución de sentencia, siguiendo las bases que se fijan en el fundamento jurídico correspondiente.

3. - Al valor resultante, si fuere positivo, se añadirá el 5% de premio de afección.

4. - Una vez obtenido el valor real de DIRECCION000 ., se consolidará en las sociedades cabecera de su Sub-Grupo, y una vez llevado a cabo esto, y en la parte correspondiente a la participación, directa o indirecta, de DIRECCION001 ., se conservará el dato para cuando se llegue al justiprecio de todas las demás empresas del Holding, para así poder determinar la consolidación total.

5. - Determinado un valor positivo de las acciones, los accionistas externos tendrán derecho a la percepción del justiprecio alcanzado. Si el resultado fuera cero, no tendrán derecho a percibir cantidad alguna.

   No se hace expresa imposición de costas."

Por la representación de D. Francisco y otros se interpone recurso de casación, mediante escrito de fecha 8 de abril de 1997, que al amparo del artículo 95.1, en sus apartados 4 y 3 respectivamente, de la Ley de esta Jurisdicción, fundamenta en los motivos que a continuación se sintetizan:

Infracción del artículo 4.4 de la Ley 7/1983 y de los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil.

Infracción del contenido del tercer párrafo del artículo 4.4 de la Ley 7/1983, en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil.

Omisión de pronunciamiento en la sentencia al omitir pronunciarse en el fallo sobre una de las peticiones de esta parte, planteada en su día, sobre los intereses de demora.

Infracción de los artículos 422, 423.2, 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Y termina suplicando a la Sala que dicte en su día sentencia por la que estimando uno o varios de los motivos aducidos, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se declare:

1. - El inmediato derecho de los recurrentes a percibir el importe de los justiprecios de las acciones de la entidad DIRECCION000 , sin necesidad de acudir a las pretendidas técnicas de consolidación en ejecución de sentencia.

2. - El derecho de los actores a percibir los intereses legales devengados desde el día 23 de febrero de 1983.

3. - El valor del Fondo de Comercio de la empresa objeto de esta alzada a fijar en ejecución de sentencia.

4. - El derecho a percibir el 5% del premio de afección sobre el resultado final de la valoración de las acciones que resulte en ejecución de sentencia.

Y todo ello con demás consideraciones que fueren menester en Derecho.

Mediante otrosí solicita sea planteada cuestión de inconstitucionalidad del artículo 4.4 de la Ley 7/1983, de 29 de junio, por vulneración de los artículos 9.3, 24.1, 33.3 y 106.1 de la Constitución Española.

Y mediante segundo otrosí, hace expresa invocación de la violación del artículo 24 de la Constitución a los efectos prevenidos en el artículo 44.1.c) de la LOTC.

El 22 de julio de 1997 el Abogado del Estado formaliza su escrito de interposición de recurso de casación, que al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional basa en las infracciones del Ordenamiento en los siguientes preceptos:

Artículos 4.5 de la Ley 7/83, de 29 de junio, de Expropiación por razones de utilidad pública e interés social de los Bancos y otras Sociedades que componen el DIRECCION001 ., y 34 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Expropiación Forzosa.

Artículos 4.4 de la Ley 7/83, de 29 de junio, de Expropiación del DIRECCION001 ., 126.2 y 36 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, 4 de la Ley 19/1989, de 25 de julio, 64 de la Ley de Sociedades Anónimas de 27 de diciembre de 1989, y 33 de la Constitución.

artículos 4.4 y 4.5 de la Ley 7/83, de 29 de junio, 35 de la Ley de Expropiación Forzosa, 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 54 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, así como jurisprudencia relativa a la motivación de los acuerdos de los Jurados, en sentencias de 15 de noviembre y 22 de diciembre de 1966, 19 de junio de 1968, 10 de mayo de 1992, 23 de abril y 25 de junio de 1996.

Artículos 4.4 de la Ley 7/83, de 29 de junio, 36 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, 32 de la Ley 9/83, de 13 de julio, de Presupuestos del Estado para 1983, sobre revalorización de inmovilizados.

Artículo 52.8 de la Ley de Expropiación Forzosa.

Artículos 47 de la Ley de Expropiación Forzosa, 4.4 de la Ley 7/83, de 29 de junio, en relación con el 5.3 del Real Decreto -Ley 2/83, de 23 de febrero.

artículos 1250 y 1251 del Código Civil, 47 de la Ley de procedimiento Administrativo, 62 de la Ley de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y doctrina jurisprudencial relativa a la presunción de validez de los acuerdos de los Jurados de Expropiación, sentada, entre muchas otras, en las sentencias de 3 de febrero de 1995, 12 de abril de 1995, 11 de junio de 1996, 25 de junio de 1996.

Artículos 24, 97 y 117 de la Constitución Española, 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 4.4 de la Ley 7/83, de 29 de junio, 84 y 103 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 928 a 942 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículos 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 4.4 de la Ley 7/83.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia en su día por la que estimando el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, declarando en su lugar la conformidad a Derecho de los actos originariamente impugnados.

Evacuado el traslado conferido, en fecha 31 de octubre de 1997 el Abogado del Estado formaliza su escrito de oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, en el que tras alegar cuanto estima procedente, suplica a la Sala que dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente; y mediante otrosí dice que considera improcedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 4.4 de la Ley 7/83, puesto que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la misma y del procedimiento para la fijación del justiprecio, así en el fundamento 15º de la sentencia de dicho Tribunal nº 166/86, de 19 de diciembre.

La representación procesal de D. Francisco y otros presenta en fecha 26 de noviembre d 1997 su escrito de oposición al recurso de casación formulado por la Abogacía del Estado, en el que tras manifestar las alegaciones que estima de aplicación, suplica a la Sala que tenga por formulada esta oposición, todo ello con demás consideraciones que fueren de menester en Derecho.

Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 28 de junio de 2001, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

De nuevo nos encontramos ante un caso de justiprecio de una de las empresas del DIRECCION001 que fueron objeto de expropiación por la Ley 7/83 que convalida el Real Decreto-Ley 2/83 de 23 de febrero, en el que ambos recurrentes en casación la Administración General del Estado de una parte y D. Francisco , D. Juan Alberto , D. Jesus Miguel , D. Pedro Jesús , D. Abelardo y Dª. Inés , Dª. Trinidad , Dª. María Consuelo , Dª. Asunción , Dª. Edurne y D. Miguel Ángel de otra reiteran idénticos motivos de casación a los articulados en otros recursos ya resueltos por esta Sala y Sección, por todos recursos 8062/96, 7195/96, 1499/97 y 4616/97 frente a sentencias de instancia de idéntico contenido sustancial y en las que recogerán sentencia en casación en fecha 22 de febrero, 3 de abril, 18 de mayo y 31 de mayo de 2001 por las que se desestimaban íntegramente los motivos articulados por los recurrentes D. Francisco , D. Juan Alberto , D. Jesus Miguel , D. Pedro Jesús , D. Abelardo y Dª. Inés , Dª. Trinidad , Dª. María Consuelo , Dª. Asunción , Dª. Edurne y D. Miguel Ángel y se estimaban los motivos de casación articulados por el Sr. Abogado del Estado por infracción del artículo 4.4 de la Ley 7/83, 36 de la Ley de Expropiación Forzosa y 33 de la Constitución sobre la base de que el Jurado valora las acciones expropiadas y lo hizo ajustándose a su valor real sin limitarse a una mera remisión a la hoja de aprecio de la Administración; por infracción de los artículos 35 de la Ley de Expropiación Forzosa, 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común sobre la base de que el acuerdo recurrido está suficientemente motivado; y por infracción de los artículos 1250 y 1251 del Código Civil, 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y jurisprudencia de esta Sala sobre presunción de acierto de los acuerdos de Jurados Provinciales de Expropiación, por cuanto la sentencia recurrida efectúa una declaración de nulidad sin ningún elemento probatorio que desvirtúe la presunción de validez de los acuerdos del Jurado de Expropiación.

Esta Sala ante la unidad de criterio y fundamentación de las sentencias recurridas y la uniformidad de los motivos de casación articulados que anteriormente hemos puesto de manifiesto y reproducimos en los antecedentes de hecho de esta sentencia, no puede sino, en virtud del principio de seguridad jurídica, unidad de doctrina y tutela judicial efectiva, remitirse a lo ya dicho en las citadas sentencias de 22 de febrero, 3 de abril, 18 de mayo y 29 de mayo de 2001, dando por reproducidos los argumentos jurídicos puestos de manifiesto en aquéllas y que en la presente nos limitaremos a sintetizar en lo esencial.

Los argumentos jurídicos de las sentencias a que nos referimos en el fundamento jurídico anterior y que aquí damos por reproducidos íntegramente por remisión a lo en aquéllas dicho, pueden sintetizarse en los siguientes principios:

A/ Motivos articulados por el Sr. D. Francisco , D. Juan Alberto , D. Jesus Miguel , D. Pedro Jesús , D. Abelardo y Dª. Inés , Dª. Trinidad , Dª. María Consuelo , Dª. Asunción , Dª. Edurne y D. Miguel Ángel .

- La afirmación de que el Tribunal no ha tenido en cuenta todos los factores de la realidad mercantil, en su primera formulación genérica, es incompatible con el examen que la Sala hace del material probatorio existente, subrayando la ausencia de práctica, imputable a la parte recurrente, de la prueba pericial indispensable para respaldar sus conclusiones valorativas.

El examen de la sentencia desmiente que no se haya tenido en cuenta el fondo de comercio y, consiguientemente, los aspectos relativos al nombre comercial que se integran en aquel concepto, pues la sentencia impugnada entiende que, dado que el artículo 4.4. citado ordena tener en cuenta la situación de resultados de cada sociedad en los tres últimos años, sin hacer una referencia singularizada, como ocurría en el Real Decreto-Ley, al fondo de comercio, éste debe entenderse incorporado al balance en la medida en que la cuenta de resultados se integra en el mismo y refleja los correspondientes a los tres últimos años, representando la capacidad de la sociedad para generar beneficios o pérdidas a título orientativo y sin necesidad de una capitalización específica. Esta apreciación de la sentencia en sí no es incorrecta jurídicamente, al menos mientras no conste que una valoración sintética de la empresa desde el punto de vista de la capacidad futura de generación de beneficios arrojaría resultados substancialmente diferentes. Este posible desequilibrio acreditativo de la necesidad de un ajuste de los valores contables al valor real sólo hubiera podido resultar de la evidencia suministrada por una prueba pericial que no fue realizada.

- Aunque es cierto que la regulación legal de la consolidación no se produce hasta la orden ministerial de 15 de julio de 1982, cuyas normas eran de aplicación voluntaria, y que la obligación legal de presentar cuentas consolidadas no se hace hasta la Ley 19/1989, posterior a la expropiación, de ello no es lícito inferir que las técnicas de consolidación a que se refería el artículo 4.4 de la ley 7/1983 en el momento de la expropiación no tenían ningún contenido en nuestro ordenamiento.

En efecto, resulta inaceptable calificar de precepto vacío el citado artículo 4.4, el cual con la fuerza imperativa propia de la ley, da valor normativo, a efectos de fijación del justiprecio en la expropiación regulada específicamente en la norma, a unos principios sobre confección del balance que figuraban ya recogidos, aun cuando con carácter voluntario, en una orden ministerial, y respondían al contenido de diversas directivas europeas sobre derecho societario, la primera de ellas aprobada en 1978. La adaptación a las mismas de nuestro Derecho Mercantil dio lugar precisamente a la modificación del Código de Comercio llevada a cabo por la Ley 19/1989.

- En los casos en que efectivamente ha existido una petición expresa de pronunciamiento sobre intereses, de la lectura de las sentencias, sobre la base de que los intereses se devengan ope legis por imperativo del artículo 4.6 de la ley 7/1983, circunstancia que haría irrelevante a efectos casacionales la incongruencia denunciada y diferiría su solución al momento de ejecución de sentencia en los términos que se establecen en la sentencia de 1 de junio de 1999, se infiere que estamos ante una mera omisión material susceptible de ser subsanada por lo que no puede tener relevancia casacional, sin perjuicio de que en los casos en que efectivamente se haya fomulado petición de intereses, no en todos y no en el que ahora nos ocupa, llevemos a cabo dicha subsanación en el momento de pronunciar el fallo siempre y cuando el valor de las acciones expropiadas sea positivo.

- Según el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si después de entablado un litigio el poderdante no habilitare a su procurador con los fondos necesarios para continuarlo, entre los que pueden figurar los precisos para hacer frente a los honorarios de los peritajes acordados a su instancia, podrá éste pedir que sea aquél apremiado a verificarlo. De esa obligación de anticipar los fondos necesarios se infiere la lógica de la decisión de la Sala cuya sentencia examinamos de subordinar la práctica de una prueba especialmente costosa y compleja a dicha anticipación, entendiendo que de no producirse ésta dicha práctica resultaba irrealizable por falta de interés imputable a la parte a quién podía beneficiar y como tal la había solicitado.

B/ Motivos Articulados por el Sr. Abogado del Estado.

- En los casos en que el Jurado Provincial de Expropiación motive en la forma que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo según doctrina constante, por todas sentencias de 4 de abril de 2000 y 18 de marzo de 1999 y conforme a la cual no es preciso una justificación exhaustiva, siendo suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional, bastando la mención genérica de los criterios utilizados para la valoración y la referencia de los elementos o factores comprendidos en la estimación, en estos casos sí es conforme a derecho que el Jurado Provincial asuma y haga propia la valoración efectuada por alguna de las partes en el expediente administrativo en su hoja de aprecio, en el supuesto de que estime que aquélla es correcta.

El artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa no impone otra obligación que la de decidir ejecutoriamente sobre el justo precio de los bienes o derechos expropiados, pero no impone un procedimiento valorativo autónomo, siendo libre el Jurado Provincial de utilizar la fórmula que estime mas conveniente siempre y cuando motive su resolución en la forma establecida por la jurisprudencia de esta Sala. La facultad excepcional que se contiene en el último inciso del precepto en cuestión, no se refiere mas que a la excepcionalidad de la prórroga del plazo de que dispone el Jurado Provincal de Expropiación para dictar resolución, en el supuesto de que las circunstancias del caso aconsejen llevar a cabo una inspección personal sobre el terreno de los bienes o derechos expropiados.

- Los criterios de valoración establecidos por la Dirección General de Patrimonio del Estado son técnicamente correctos, sin perjucio de que no han sido desvirtuados por una prueba pericial en contrario, único medio que hubiera podido permitir, en su caso, comprobar las posibles deficiencias en que pudiera haber incurrido la valoración efectuada por la Administración.

No se ha practicado prueba alguna que permita desvirtuar lo afirmado por el Jurado Provincial de Expropiación en el sentido de que el balance tenido en cuenta está cerrado a 23 de febrero de 1983, depuradas sus partidas y ajustado su valor contable al valor real, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 de la Ley 7/83, lo dicho sería suficiente para estimar el motivo analizado.

La afirmación de que el Jurado carecía de elementos suficientes para llevar a cabo una valoración olvida la presunción iuris tantum de acierto y veracidad de las resoluciones de los Jurados Provinciales de Expropiación, presunción que sólo puede ser desvirtuada mediante una prueba pericial encaminada a desvirtuar la afirmación contenida en la resolución recurrida y por ende la valoración efectuada por la Administración en su hoja de aprecio y asumida por el Jurado teniendo en cuenta sus características técnicas. Si alguien sostenía, como era el caso de los propietarios expropiados, que el valor de las acciones era superior al fijado por el Jurado, y que el error devenía de que la valoración por éste asumida era equivocada ya que no respondía a valores reales, debió haberlo acreditado así mediante la correspondiente prueba pericial, pues sin ella no cabe sostener, con arreglo a la jurisprudencia constante de esta Sala, que lo que el Jurado afirma es un valor real, calculado en base a un balance de situación referido a la fecha de expropiación cuyas partidas han sido actualizadas y ajustadas a valores reales en función de los resultados de la sociedad de los tres últimos años, no es real.

Esta Sala entiende que lo que el artículo 4.4 de la Ley 7/83 dispone es que la valoración de las acciones de las sociedades expropiadas por la Ley 7/83 se debe efectuar partiendo del balance de la respectiva sociedad cerrada a 23 de febrero de 1983, balance que se ejecutará depurando la partidas con criterios comerciales usuales y ajustando los valores contables al valor real teniendo en cuenta para ello la situación de resultados de cada sociedad en los últimos tres años, debiéndose, en los casos de sociedades participadas, acudir a la realización de un balance con técnicas de consolidación, o, dicho de otra manera, que el valor real que predica el artículo 4.4 de la ley 7/83 resultará de aplicar al valor contable de las distintas partidas debidamente depuradas la situación de resultados de la sociedad en los últimos tres años.

No se trata en consecuencia, como parece dar a entender la sentencia ahora recurrida, que deba efectuarse un balance con partidas ajustadas a su valor real para después, en su caso, tener en cuenta el Fondo de Comercio en función de los resultados de los tres últimos años. Lo que debe hacerse por imperativo legal es un balance de situación cerrado a 23 de febrero de 1983, debidamente depurado para que no se omitan partidas del activo o del pasivo ni se incluyan otras improcedentes y, una vez efectuado el mismo, ajustarlo a valores reales teniendo en cuenta la situación de resultados de la sociedad en los últimos tres años.

Las diferencias entre una y otra interpretación son evidentes. En la primera parece sostenerse que el cálculo del valor real debe ser previo a tener en cuenta los resultados económicos de los últimos tres años, en tanto que en la que mantenemos son precisamente esos resultados los que servirán para calcular el valor real.

La Sala a quo rechaza la valoración del Jurado de Expropiación por entender que ni se ajusta a la interpretación que la sentencia hace del artículo 4.4 de la Ley 7/83, que ya hemos rechazado, y por considerar que la técnica utilizada para calcular el valor real conforme a los criterio establecidos por la Dirección General de Patrimonio no son aceptable técnicamente. Tal descalificación técnica debería haber venido amparada por una prueba pericial al efecto, máxime cuando los informes de los profesores Fidel y Íñigo , así como el de los profesores Rafael y Sergio llegan a la conclusión contraria, por lo que es claro que la Sala a quo rompe indebidamente la presunción iuris tantum de acierto de los acuerdos de los Jurado Provinciales de Expropiación.

- No es precisa una justificación o motivación exhaustiva, como ya hemos dicho en los acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación, siendo suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional, bastando la mención genérica de los criterios utilizados para la valoración y la referencia de los elementos o factores comprendidos en la estimación.

En el caso que nos ocupa, el Jurado, en el acuerdo recurrido, efectúa una afirmación fáctica relativa al neto patrimonial de la sociedad expropiada, según balance de situación corregido, depurado y ajustado su valor contable al real conforme ordena la Ley 7/83.

Tal afirmación del Jurado, atendida la jurisprudencia constante de esta Sala, es motivación suficiente ya que contiene los criterios utilizados para la valoración y referencia a los valores comprendidos en la estimación, no siendo necesario descender a datos precisos y detalles circunstanciados que han conducido a la determinación del justiprecio, según se establece en las sentencias invocadas por el recurrente y las citadas por ésta Sala de 4 de abril de 2000 y 18 de marzo de 1999.

- No puede considerarse como obstáculo a la revalorización el incumplimiento de determinados presupuestos o requisitos de índole predominantemente formal para que pueda operarse la revalorización autorizada en la ley, que no se trata de aplicar directamente la misma, sino los principios en que se funda al amparo de la inmediata aplicación del mandato legal de ajuste a los valores reales que contiene el artículo 4 de la Ley de Expropiación ya citada. Tampoco es obstáculo a ello que la ley que autoriza la revalorización haya sido promulgada posteriormente al momento al que debe referirse la valoración, habida cuenta de que dicha ley, como queda dicho, no se aplica de modo inmediato, sino sólo en la medida en que sienta criterios aptos para restablecer el ajuste de valores contables a los valores reales desequilibrado desde varios años anteriores a la expropiación. Finalmente, el hecho de que la Sentencia en el fallo refiera la valoración sólo al activo inmovilizado material y no a determinado inmovilizado financiero es irrelevante, pues de las bases sentadas en el fundamento de derecho trigésimo primero, al que el propio fallo se remite para la realización de la revalorización, se desprende con toda claridad que dicha operación debe referirse también al inmovilizado inmaterial, de donde se infiere que abarca también a los valores mobiliarios comprendidos en la Ley autorizante.

Conviene no obstante precisar que lo dicho se refiere solo a la procedencia o improcedencia de aplicar la revalorización desde el plano puramente teórico en función de los argumentos expuesto por la parte, otra cosa será lo que proceda al entrar a resolver el recurso contencioso conforme al artículo 102.1.3 de la Ley Jurisdiccional en atención a otras circunstancias del caso concreto que puedan plantearse.

- Afirmar la doctrina de la presunción de acierto y legalidad de los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación, a la que ya nos hemos referido, contenida entre otras en sentencias de 11 de octubre y 22 de junio de 2000.

- Tanto el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa como el 4.6 de la Ley 7/83 conducen a idéntica consecuencia jurídica consistente en el abono de intereses desde el día siguiente a la ocupación de los bienes.

- Procede la aplicación del premio de afección al justiprecio por aplicación de lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa.

- Es correcto diferir a ejecución de sentencia la fijación del justiprecio habida cuenta la pendencia de otros proceso de cuya resolución depende la existencia de datos decisorios para la valoración consolidada del grupo, supuesto por tanto distinto de aquellos otros en que el proceso probatorio se intenta contrarrestar difiriendo a ejecución de sentencia la determinación del quantum.

Esta Sala, por todas sentencias de 30 de abril de 1996 y 16 de septiembre de 1999 tiene declarado que tal técnica, fijando las correspondientes bases es ajustada a derecho.

Los razonamientos del Sr. Abogado del Estado sobre la improcedencia en sí de la revalorización deben remitirse a lo ya dicho anteriormente. Determinadas prescripciones que integran las bases formuladas en la sentencia de instancia que se dicen faltas de fundamento en la prueba practicada u opuestas al artículo 4.4 de la Ley 7/1983 se recogen literalmente de la Ley 9/1983 en que se apoya la procedencia de la revalorización, entre ellas la relativa al primer balance que debe ser tenido en cuenta y al tipo de valor que debe tomarse según el momento de adquisición del bien, por lo que, siendo la revalorización uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para llevar a cabo la valoración de dichos activos materiales e inmateriales, y resultando aplicables a la misma dichas bases por remisión expresa a ellas efectuada en el fallo, carece de fundamento el reproche formulado. Las restantes bases formuladas guardan una relación lógica con lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, al que se realiza una remisión expresa, en cuento a la necesidad de partir de valores contables y actualizarlos para hallar los valores reales. Finalmente, las afirmaciones del recurrente sobre la imposibilidad de ejecución no dejan de ser meras apreciaciones subjetivas no acreditadas.

- No se suscita cuestión sobre las cuestiones de inadmisibilidad planteadas en la instancia y por tanto ha de asumirse lo resuelto en la resolución recurrida sobre este punto.

Estimados los motivos de casación articulados por el Sr. Abogado del Estado que hemos recogido en el fundamento segundo en lo que atañe al fondo de la cuestión el único tema a resolver es el relativo a al procedencia o no de revalorizar las distintas partidas del balance de 23 de febrero de 1982.

Sin perjuicio de la posibilidad y conveniencia de acudir a la actualización de balances al amparo de lo prevenido en la Ley 9/83, artículo 32, a fin de determinar el valor real de las Sociedades expropiadas, establecido como está que el acuerdo del Jurado sostiene en su resolución que tal valoración se hace en función de un balance en el que el valor contable ha sido ajustado al valor real, es claro que en el caso que nos ocupa no procede acudir a la técnica de la actualización, ya que el fin perseguido por esta, según se ha razonado anteriormente, no es otro que ajustar los valores contables al valor real. Por tanto, asumido que tal ajuste ya está efectuado en el balance que sirve de base a la determinación del justiprecio, es claro que en este concreto supuesto es innecesario acudir a la técnica de revalorización del balance ya que el fin perseguido con ella está ya conseguido.

Finalmente, no cabe omitir hacer alguna referencia al inciso del artículo 4.4 de la Ley 7/1983 en el que se establece que "cuando haya sociedades cuyas acciones o participaciones en todo o en parte, sean propiedad de otras sociedades incluidas en el Anexo de la presente Ley, el justiprecio de las acciones o participaciones de éstas se determinará de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, que no podrán ser perjudicadas por la existencia de sociedades interpuestas".

Dando por reproducido lo dicho sobre la consolidación de balances, consecuencia de lo establecido en el precepto transcrito es que el valor por acción fijado en la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid objeto de recurso, únicamente tendría transcendencia efectiva para los accionistas terceros minoritarios, en tanto que en relación con los propietarios del DIRECCION001 , cuyas empresas han sido expropiadas por Ley 7/83, habrá de estarse a lo que resulte del proceso de consolidación total, para lo cual se procederá en la forma establecida en las sentencias de instancia a que nos remitimos en los fundamentos jurídicos anteriores.

Una cuestión nos queda sin embargo por resolver en el presente caso habida cuenta que el justiprecio fijado por el Jurado a la vista del balance actualizado, depurado con criterios comerciales usuales y ajustado a valores reales teniendo en cuenta para ello los resultados de los tres últimos análisis, es de cero pesetas la acción.

El problema a que nos referimos es el de si ese justiprecio cero es compatible con el instituto de la expropiación. La cuestión ha sido ya resuelta en sentencias de 31 de mayo y 18 de mayo de 2001 cuya doctrina damos por reproducida y resumimos a continuación.

A este fin resultan de especial trascendencia las sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos de Estrasburgo de 23 de noviembre de 2000, demanda 25701/94, caso ex rey de Grecia y otros contra Grecia y la de 9 de diciembre de 1994, nº 0492/94 en el asunto de Los Santos Monasterios contra Grecia. En ambos asuntos el Tribunal Europeo afirma que sin el pago de una suma que tenga relación razonable con el valor del bien, la privación de la propiedad constituye normalmente un ataque excesivo, y la ausencia total de indemnización solo se justifica, en circunstancias excepcionales en el ámbito del artíuclo 1 del Protocolo número 1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Protocolo que establece que "Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie puede ser privado de su propiedad mas que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional".

El Tribunal Europeo afirma igualmente, que no siempre la compensación, en los casos en que proceda, ha de ser íntegra pues objetivos legítimos de utilidad pública pueden justificar un reembolso inferior al pleno valor de mercado.

De lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias a que nos acabamos de referir se infiere que es posible, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, sin que ello contradiga los principios generales del Derecho Internacional, la privación a una persona de sus bienes sin indemnización.

Sentado lo anterior en el campo del derecho internacional, tal criterio, si bien no es aplicable sin mas a nuestro derecho interno, si habrá de servirnos de pauta a la hora de interpretar nuestro ordenamiento jurídico.

Así las cosas en primer lugar creemos cabe afirmar que a la vista del artículo 33 de la Constitución no sería ajustado a las previsiones de dicho precepto una ley que acordase la expropiación de determinados bienes o derechos sin indemnización, por lo que cabría afirmar igualmente que en este punto nuestro ordenamiento jurídico ofrece una mayor protección del derecho de propiedad que la que se deriva del artículo 1 del citado protocolo.

Ahora bien, con arreglo a los citados principios, interpretados de conformidad a como lo hace el Tribunal Europeo, la indemnización, si como afirma puede no tener lugar por causas excepcionales, ha de concluirse que no es consustancial a la figura de la expropiación en todos los casos.

No cabe afirmar que del artículo 33 de la Constitución pueda obtenerse como consecuencia que cualquier privación de bienes o derechos deba ir acompañada siempre de una compensación económica aunque el valor de lo expropiado sea cero o negativo, pues una cosa es que resulte inconstitucional una ley que expresamente declare que no procede indemnización y otra muy distinta que reconocido tal derecho ello deba reflejarse en todo caso en una contraprestación económica cuando la valoración de los derechos expropiados, en nuestro caso las acciones o participaciones de una empresa determinada, ajustada a valores reales, no de un valor cero o negativo.

La indemnización reconocida constitucionalmente en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 33 de la Carta Magna es aquella que corresponda con arreglo a la Ley y en el caso que nos ocupa será la que resulte del valor de las acciones en base a un balance consolidado, depurado con criterios comerciales usuales y ajustados los valores contables al valor real en la forma establecida en la Ley 7/83. Si efectuada así la valoración tal valor neto resultante de las acciones o participaciones es cero o negativo, no cabe sostener que en todo caso el expropiado deba recibir una cantidad en metálico como contraprestación compensatoria, pues en este caso mas que contraprestación compensatoria estaríamos ante un enriquecimiento injusto, sin que quepa alegar que tal indemnización sea exigencia de la naturaleza jurídica del instituto de la expropiación.

Dato fundamental a tener en cuenta es la especial naturaleza de los bienes expropiados. En los casos a que se refieren las sentencias del Tribunal Europeo que citamos y en las que dicho Tribunal sostiene que procede la indemnización, estamos ante la privación de bienes inmuebles que por su propia naturaleza tienen un valor positivo, independientemente de las cargas que pesen sobre los mismos o de las obligaciones frente a las que con ellos se deba responder, pero por el contrario en nuestro caso estamos ante acciones o participaciones de sociedades cuyo valor positivo o negativo dependerá del resultado de la valoración de los distintos elementos que integran la empresa de que se trate y, por tanto, si de la valoración ajustada a valores reales de esos elementos que componen el activo y el pasivo de una empresa se obtiene un resultado cero o negativo el valor de las acciones o participaciones de la misma será cero, conclusión ésta a la que llegan también los accionistas propietarios del DIRECCION001 , tal y como se pone de manifiesto en el suplico de sus escritos de demanda en un importante número de los recursos presentados donde admiten expresamente la teórica posibilidad de un valor cero para las acciones expropiadas.

A la vista de lo expuesto y de lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores, es claro que no procede sino la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación del acuerdo de 27 de diciembre de 1991 del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid y del de 4 de noviembre de 1992, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el primero, interpretado en el sentido que le reconoce el recurrente en vía contenciosa, lo que motiva en parte su recurso, y por tanto con las precisiones que respecto de la consolidación del balance se efectúan en relación con los accionistas propietarios del DIRECCION001 , esto es, sin perjuicio de que una vez efectuada la valoración se proceda a la consolidación del subgrupo y una vez obtenida ésta, se conserve el dato para cuando se llegue al justiprecio de todas las demás empresas del DIRECCION001 . poder efectuar la consolidación total de éste.

No concurren los requisitos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional en orden a un pronunciamiento en las costas de la instancia, debiendo cada parte soportar las por ella causadas en el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado y condenando expresamente, al amparo del artículo 102.3 de la Ley Rituaria, a los recurrentes representados por el Sr. Ortiz Cañavate en las costas del recurso de casación por ellos interpuesto.

Por idénticas razones a las expresadas anteriormente para mostrar mi discrepancia con el criterio de la Sala, al declarar ésta conforme a derecho la decisión del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa denegatoria de indemnización alguna por la expropiación de las acciones de una sociedad del DIRECCION001 cuyo pasivo supera al activo, reitero mi desacuerdo con tal doctrina, por más que en este caso la denegación de compensación económica pudiera carecer de trascendencia práctica por pertenecer todas las acciones expropiadas a otras sociedades del mismo Grupo que, a su vez, fueron también expropiadas sus acciones, de manera que pasaron íntegramente a la titularidad de la Administración expropiante.

Mi disentimiento con el parecer de la mayoría de los Magistrados de la Sala obedece a una diferente concepción del instituto expropiatorio, por lo que debo reafirmarme en él a fín de dejar perfectamente definida mi posición doctrinal al respecto.

Aunque en esta sociedad anónima, a la que se contrae la sentencia, no hubiese otros accionistas que no sean sociedades expropiadas del mismo DIRECCION001 , por lo que no se habría privado de justiprecio a quienes tuviesen derecho a él, me creo en el deber de expresar, una vez más, mi desacuerdo porque la decisión adoptada por la Sala supone, en definitiva, la consagración de una doctrina que no comparto y de la que se deduce que es ajustado a derecho que los accionistas expropiados ahora recurrentes y cualquier otro afectado por la misma expropiación singular no perciban indemnización alguna a pesar de haber sido privados coactivamente de sus acciones y de que tal medida haya estado justificada por causa de utilidad pública e interés social.

A mi entender, si una expropiación carece de justiprecio o éste resulta simbólico se transforma en una confiscación, expresamente prohibida por preceptos tan nítidos de nuestro ordenamiento como los contenidos en los artículos 33.3 de la Constitución y 349 del Código civil, que recogen y sintetizan un principio del acervo jurídico de nuestra civilización, cual es el derecho que toda persona, física o moral, tiene a que se respeten sus bienes, y así lo ha dejado perfectamente claro el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (demanda nº 25701/1994), al declarar que la ausencia de indemnización por la incautación rompe el equilibrio justo entre la protección de la propiedad y las exigencias del interés general, llegando a la conclusión de que con ello se viola el artículo 1 del Protocolo número 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la actualidad, el artículo 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2 de octubre de 2000, recoge el aludido principio, al establecer que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en los casos y condiciones previstos por la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida.

Tanto el Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, por el que se tomó posesión de las sociedades del DIRECCION001 , como la Ley 7/1983, de 29 de junio, que sustituyó al primero, en sus respectivas exposiciones de motivos declaran abiertamente que la medida expropiatoria se acuerda «en el respeto más absoluto de los derechos de los accionistas mediante el pago del justo precio por sus acciones», declaración de principio que ha de servir para interpretar, de acuerdo con ella, lo dispuesto por el artículo 4 de esta Ley.

TERCERO: Para el Tribunal Constitucional no existe la menor duda de que, entre las garantías previstas en el artículo 33.3 de nuestra vigente Constitución, se encuentra el pago de un justiprecio real y no meramente simbólico, declarándolo así expresamente en sus Sentencias 166/1986, de 19 de diciembre, y 67/1988, de 18 de abril, dictadas la primera al resolver la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley singular de expropiación de las acciones de las sociedades integrantes del DIRECCION001 y la segunda al desestimar el recurso de amparo promovido por algunos de sus accionistas contra los acuerdos del Consejo de Ministros autorizando la enajenación o adjudicación directa del capital social de las sociedades cuyas acciones se habían expropiado por la indicada Ley, expresando en ésta última (fundamento jurídico cuarto, párrafo séptimo) que « si se excluyen o disminuyen en forma sustancial las garantías de conformidad con lo dispuesto en las leyes, causa justificada e indemnización, se rompería el equilibrio característico del instrumento expropiatorio, situándolo no sólo al margen de la Ley (vía de hecho), sino extramuros de la Constitución, lo cual permitiría la entrada en acción de los mecanismos de protección diseñados en la propia Constitución», y en la primera que « la garantía constitucional de la correspondiente indemnización concede el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea éste, pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación», para seguidamente declarar que «las leyes singulares de expropiación, según lo razonado, no vulneran la garantía indemnizatoria del artículo 33.3 de la Constitución cuando acuerdan la inmediata ocupación de los bienes y derechos expropiado y la transmisión de su propiedad y no contienen reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias» (fundamento jurídico decimotercero B, párrafo cuarto).

Por más que para calcular el justiprecio de las acciones sea imprescindible ajustarse al método de consolidación contable establecido por el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, de 29 de junio, y su resultado fuese un pasivo superior al activo, no cabe jurídicamente dejar a los titulares de esas acciones expropiadas sin compensación económica alguna, pues, de ser así, se conculca abiertamente lo establecido por los citados preceptos de la Constitución y del Código civil y se desnaturaliza el instituto expropiatorio configurado por la vigente Ley de Expropiación Forzosa, cuyo régimen no admite una expropiación sin la condigna indemnización (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1982, R.J. 424/82, 5 de julio de 1996 -recurso de apelación 8.688/91-, 16 de octubre de 1998 -recurso de casación 3398/94-, 15 de diciembre de 1998 - recurso de casación 3615/94- y 27 de junio de 2000 -recurso de casación 1020/96-, entre otras), concepto jurídico indeterminado este que no puede quedar vacío de contenido en aplicación de técnicas contables por muy razonables que sean para conocer el valor de las acciones en el mercado.

A este planteamiento sirven de apoyo también las consideraciones del Tribunal Constitucional, recogidas en su citada Sentencia 166/1986, de 19 de diciembre, al declarar en el fundamento jurídico decimoquinto B, párrafo segundo, que la Ley 7/1983 « no introduce limitación alguna a la defensa jurisdiccional del derecho a la correspondiente indemnización, pues deja abierta la vía del Jurado Provincial de Expropiación (artículo 4.5) y por consiguiente la del posterior recurso contencioso- administrativo, donde los expropiados podrán discutir con toda amplitud la indemnización que le es debida ("el justiprecio de las acciones o participaciones", por decirlo con palabras del artículo 4.4), pudiendo instar, en su caso, la aplicación del artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, tanto ante el Jurado como ante la Jurisdicción, y solicitar de ésta la apertura del proceso a prueba para la práctica de todas aquéllas que estimen necesarias, obren o no en su poder, para la determinación del valor real de los bienes y derechos expropiados y para su posterior correspondiente indemnización».

La sentencia de la que disiento, en la que se declara ajustada a Derecho la resolución del Jurado fijando como justiprecio cero pesetas, viene a admitir que la expropiación de las acciones no comporta indemnización alguna para su titular, con lo que se aparta de la expresada tesis.

Esa compensación económica, que reputo ineludible, no puede estar representada por la asunción que la Administración beneficiaria hubiese hecho de las deudas de la sociedad en situación de quiebra técnica, a pesar de lo que dispusiese el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, determinante de la ocupación de las sociedades, que fue sustituido por la Ley 7/1983, que es el texto que, en expresión del propio Tribunal Constitucional, disciplina la fase de justiprecio de esta expropiación singular (Sentencia 111/1983, de 2 de diciembre , fundamento jurídico undécimo "in fine").

La lógica e indiscutible asunción de las deudas de las sociedades, cuyas acciones representativas de su íntegro capital social fueron adquiridas por expropiación subrogándose la Administración beneficiaria en las facultades de sus órganos de representación, no justifica la privación del derecho de los titulares de las acciones expropiadas a obtener la correspondiente indemnización.

Parece evidente que las acciones de una sociedad, cuyo pasivo supera al activo, no pueden valorarse, a efectos de fijar el justiprecio a pagar a los accionistas expropiados, con técnicas contables meramente, pues, de hacerse así, se puede llegar, como en este caso, a unos resultados negativos incompatibles con el significado de la indemnización derivada de la privación coactiva de bienes o derechos, por lo que es preciso hacer uso de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa para fijar un justiprecio no puramente simbólico en favor de los accionistas expropiados, a quienes, con objeto de garantizar la estabilidad del sistema financiero y los intereses legítimos de depositantes, trabajadores y terceros (artículos 1 de la Ley 7/1983, de 29 de julio, y 1 del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero), se les desposeyó de la titularidad de sus acciones, privándoles de su condición de socios, lo que indudablemente exige en nuestro sistema expropiatorio una adecuada indemnización, a la que, como establece el artículo 47 de la misma Ley de Expropiación Forzosa, debe añadirse el premio de afección, que, según doctrina consolidada (Sentencias de esta Sala de 8 de mayo y 7 de noviembre de 1987, 10 de mayo de 1993, 26 de marzo y 9 de mayo de 1994, 17 de junio y 28 de octubre de 1995, 28 de octubre de 1996, 22 de febrero, 21 de junio y 25 de noviembre de 1997 y 27 de julio de 1998), constituye una compensación por la mera pérdida del bien o derecho expropiados al desaparecer del patrimonio de su titular.

Hasta tal extremo este régimen expropiatorio se asienta en la exigencia de una congrua indemnización que simplemente por el perjuicio moral, que legalmente se presume con el desapoderamiento, se concede al propietario una indemnización tasada, al ordenarse categóricamente en el citado artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa que «en todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un cinco por ciento como premio de afección».

El que en una compraventa el precio de adquisición de la cosa pueda venir representado por la asunción de determinadas deudas por el comprador, no justifica que en la expropiación forzosa, cuya naturaleza jurídica no es equivalente ni equiparable a la de aquel contrato, se pueda ocupar un bien o derecho coactivamente sin que el beneficiario de la expropiación tenga que abonar un justiprecio al expropiado con la excusa o pretexto de que, al sustituir a éste en la titularidad de aquéllas, se ha asumido su saneamiento.

Nadie duda de que el valor de las participaciones representativas del capital social está íntimamente relacionado con la situación contable de la empresa, pero la existencia de un balance negativo, con un pasivo superior al activo, no es razón para dejar sin indemnización al expropiado sino, como he indicado, para hacer uso de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa a fin de conseguir una justa y adecuada compensación, pues no otro es el significado de este precepto, a pesar de lo cual las Sentencias, de las que disiento, aceptan la expropiación de las acciones sin pagar justiprecio alguno a su titular.

Mi discrepancia con la tesis mayoritaria no se reduce sólo a lo que podríamos denominar los aspectos sustantivos en la fijación del justiprecio sino que se extiende a los procesales y procedimentales para determinarlo.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia ya citada 166/1986, de 19 de diciembre, declara, en relación con la garantía del procedimiento expropiatorio, que ésta « se establece en beneficio de los ciudadanos y tiene por objeto proteger sus derechos a la igualdad y seguridad jurídica, estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias.

» En cuanto dicha garantía es aplicación específica del principio de legalidad en materia de expropiación forzosa, va dirigida principalmente frente a la Administración y, en razón a ello, puede sostenerse que las Leyes formales, incluidas las singulares, cubren por sí mismas esa garantía cualquiera que sea el procedimiento expropiatorio que establezcan, al cual, obviamente, tendrá que ajustarse la Administración.

» Sin embargo, ello no puede así aceptarse en relación con las Leyes singulares de expropiación, pues su naturaleza excepcional y singular no autoriza al legislador a prescindir de la garantía del procedimiento expropiatorio establecido en las Leyes generales de expropiación, al cual deben igualmente someterse; pero ello no es obstáculo para que la propia singularidad del supuesto de hecho que legitima la expropiación legislativa autorice al legislador para introducir en el procedimiento general las modificaciones que exija dicha singularidad excepcional, siempre que se inserte como especialidades razonables que no dispensan de la observancia de las demás normas de los procedimientos contenidos en la legislación general» (fundamento jurídico decimotercero C, párrafos segundo, tercero y cuarto).

En el régimen general, el artículo 26.2 de la Ley de Expropiación Forzosa dispone que se abrirá un expediente individual de justiprecio a cada uno de los propietarios de bienes expropiados, que será único en los casos en que el objeto de la expropiación pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad económica.

Sin embargo, la Ley 7/1983, de 29 de junio, que regula la determinación del justiprecio en la expropiación de las acciones de las sociedades integrantes del DIRECCION001 , se separa de ese régimen general para establecer en su artículo 4.1 que se seguirá un expediente único para las acciones o participaciones sociales de cada una de las sociedades afectadas, de manera que, en lugar de incoarse tantos expedientes de justiprecio cuantos titulares de acciones o participaciones hubiese, como hubiera sido lo procedente con arreglo al citado artículo 26.2 de la Ley de Expropiación Forzosa, debe abrirse uno por cada sociedad cuyas acciones o participaciones sociales se hubiesen expropiado, con lo que, señalado el justiprecio de cada acción, cualquiera de sus titulares tendrá derecho a percibir como indemnización la cantidad que resulte del número de acciones que le perteneciesen, consiguiéndose así un trato igual para todos los socios que perdieron la condición de tales a consecuencia de dicha expropiación singular.

Ahora bien, quienes tendrán derecho a percibir el justiprecio de cada acción expropiada son exclusivamente los propietarios o titulares de esas acciones, por lo que aquellas sociedades, integrantes del DIRECCION001 , que lo fueren de acciones de otras, al haber sido expropiadas también sus acciones pasando a la titularidad de la Administración expropiante y beneficiaria, no tienen lógicamente derecho a percibir un justiprecio por haberse confundido la persona del deudor con la del acreedor, y, por consiguiente, sólo quienes, sin ser sociedades del mismo grupo, dejaron de tener la condición de socios como consecuencia de la expropiación deberán ser indemnizados en proporción al valor de las acciones de las que personalmente fuesen titulares.

No obstante, al tratarse de diferentes sociedades participantes y participadas y haber establecido la Ley 7/1983 un método para calcular el justiprecio de las acciones de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, los titulares de acciones de sociedades cuando éstas, a su vez, sean accionistas de otras tienen interés legítimo en los expedientes de justiprecio de todas las acciones de las sociedades participadas, aunque de ellas no fuesen accionistas, porque de esa valoración se va a obtener, en definitiva, el valor de su participación social determinante del justiprecio a que tienen derecho por la privación de las acciones que les pertenecen, lo que no implica, sin embargo, que tengan derecho a percibir los justiprecios, fijados definitivamente, de aquellas acciones de las que no sean titulares.

Los principios de la vinculación con los actos propios y de interdicción de la reformatio in peius impiden que, si la Administración ha dado un valor en su hoja de aprecio a las acciones de una concreta sociedad, dicha valoración pueda desconocerse en perjuicio de los accionistas al calcular el justiprecio de sus acciones, o que si el Jurado ha señalado un justiprecio no sea tenido como un mínimo para resarcirles por la privación de éstas, salvo que la beneficiaria lo hubiese impugnado también observando el procedimiento para hacerlo, dado que en este caso la beneficiaria es la Administración de la que depende el Jurado.

En definitiva, si el Jurado ha señalado un justiprecio a las acciones de una sociedad del grupo, salvo que la Administración lo hubiera declarado lesivo y lo hubiese impugnado en sede jurisdiccional, la cantidad así establecida como justiprecio de cada acción tiene derecho a cobrarla el propietario de ellas (artículo 4.6 de la Ley 7/1983, de 29 de junio), aunque hubiese recurrido ante la Jurisdicción ese acuerdo, cuya decisión no puede perjudicar el derecho que ya le había reconocido el Jurado, al igual que éste ha de aceptar como mínimo garantizado el valor que la propia Administración beneficiaria hubiese consignado en su hoja de aprecio, de modo que tales valoraciones no podrán reducirse como consecuencia de la consolidación del balance.

Por cada sociedad, cuyas acciones o participaciones sociales fueron expropiadas, se debe tramitar un expediente de justiprecio, que ha de finalizar con su fijación definitiva bien en vía administrativa bien en sede jurisdiccional, no comprendo la razón de dejar a salvo lo que resulte de un balance consolidado a practicar en ejecución de sentencia, pues los procedimientos administrativos y los subsiguientes procesos judiciales han tenido como objetivo único la determinación del justiprecio de las acciones de cada una de las sociedades expropiadas con el fin de abonárselo a los titulares de aquéllas, por lo que tal cuestión no puede diferirse a un ulterior cálculo del justiprecio en ejecución de sentencia, pues, de ser así, tanto aquellos procedimientos como estos procesos pierden su significado y finalidad, privando con ello a los propietarios expropiados de las garantías previstas en los artículos 24 de la Constitución, 24 a 51 de la Ley de Expropiación Forzosa y 4.1, 5 y 6 de la Ley 7/1983, de 29 de junio.

Las sociedades integrantes del DIRECCION001 tendrán más o menos sociedades participadas o no tendrán ninguna, lo que hará más o menos compleja la técnica para calcular el valor de sus acciones de conformidad con el neto patrimonial que resulte de la consolidación, pero lo que, a mi entender, resulta jurídicamente inadmisible es que, después de tramitarse una larga serie de expedientes administrativos y de sustanciarse otros tantos procesos judiciales para determinar el justiprecio, se dicten sentencias dejando a una futura e incierta consolidación esa determinación, que ha sido precisamente el objeto de cada uno de los pleitos sustanciados.

Si el Jurado Provincial de Expropiación ha señalado un efectivo justiprecio a las acciones de una sociedad y en el subsiguiente proceso judicial, en el que se ha impugnado aquél, no se acredita que sea equivocado o erróneo, debe declararse en sentencia que es ajustado a derecho con el consiguiente deber de pagarlo a los titulares de aquéllas.

Cuando se declarase en sentencia que el acuerdo del Jurado no es conforme a derecho, procederá anularlo pero respetando siempre el precio señalado por aquél, que no podrá reducirse salvo que la Administración lo hubiera declarado lesivo e impugnado jurisdiccionalmente, siempre con el límite ofrecido por ella en sus hojas de aprecio.

Finalmente, cuando el Jurado hubiera fijado un justiprecio de cero pesetas a las acciones de cualquiera de las sociedades incluidas en el Anexo de la Ley 7/1983 y hubiese titulares de esas acciones que, como tales, deban ser indemnizados, procede, al conocer del recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de aquél, anularlo señalando un justiprecio en favor de dichos propietarios, haciendo uso, si preciso fuese, de la facultad conferida por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa, siempre, repito, que hubiese titulares de las acciones expropiadas que hubiesen perdido la condición de socios a consecuencia de la expropiación, salvo que se trate de otras sociedades incluídas en dicho Anexo.

En mi modesta opinión, se ha producido cierta falta de claridad en las posiciones procesales de las partes porque, salvo en algún caso, los recurrentes no son titulares de acciones de las sociedades a las que se contraían los respectivos expedientes de justiprecio aunque dominasen el Grupo por ser los dueños de todas o de la mayoría de las acciones de la sociedad cabecera de éste o de otras sociedades matrices, por lo que, si bien ostentan, como hemos expresado, un interés legítimo en los acuerdos valorativos de las acciones de las sociedades participadas, carecen, sin embargo, de derecho a percibir el justiprecio de esas concretas acciones de las que no son propietarios.

En cualquier caso, para fijar el justiprecio de las acciones de cada una de las sociedades del DIRECCION001 , fuesen o no propietarios de ellas los recurrentes, se deben seguir los trámites y garantías previstos tanto en la Ley de Expropiación Forzosa como en la Ley singular 7/1983, y, una vez determinado aquél, los titulares de las acciones expropiadas tendrían derecho a cobrarlo sin posponer a la fase de ejecución de sentencia lo que debió quedar resuelto por ella, salvo que se difiriese a ese momento ulterior la práctica de una simple operación de cálculo señalando para efectuarla unos criterios o bases muy definidos y no mediante su remisión a una compleja técnica de valoración, cuyos resultados, según ha declarado esta Sala en repetidas sentencias, ya se recogieron en los respectivos acuerdos del Jurado, dejando así privados de indemnización a los propietarios de las acciones expropiadas, en contra de la doctrina expuesta anteriormente, o sometiéndoles, como incorrectamente ordenó la Sala de instancia, a otro interminable proceso en ejecución de sentencia para determinar un justiprecio que debió quedar fijado en el pleito al efecto sustanciado, sin que la falta de una prueba pericial sirva como justificación de ese proceder porque tal prueba pudo ser acordada para mejor proveer, pues, en definitiva, tendrá que ser practicada en esa incierta fase que más que ejecutoria sería declarativa, frustrándose el fin primordial del proceso seguido, en el que con los medios probatorios existentes y los instrumentos procesales pertinentes el Tribunal debió dirimir el conflicto ante él suscitado, como disponen categóricamente los artículos 1.7 del Código civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, la sentencia de la que disiento debería, además, haber estimado el motivo sexto de los aducidos por el propio Abogado del Estado y el primer motivo de los invocados por la representación procesal de los señores Juan AlbertoAbelardoFranciscoInésPedro JesúsJesus Miguel y otros, dando lugar asímismo al recurso de casación por éstos interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de instancia, anulándola, para estimar igualmente el recurso contencioso-administrativo sostenido por los mencionados recurrentes contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, que fijó el justiprecio de las acciones de la entidad DIRECCION002 . en cero pesetas, y declarar que dicho acuerdo es contrario a derecho, anulándolo también, al mismo tiempo que se debería señalar en favor de los posibles titulares de las acciones expropiadas de la mencionada sociedad, que hubiesen perdido la condición de socios con dicha expropiación y no fuesen sociedades incluidas en el Anexo de la Ley 7/1983, la correspondiente indemnización, haciendo uso, al no derivarse del balance consolidado un valor positivo, de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa para fijarla, sin dejar su determinación para la fase de ejecución de sentencia salvo que se estableciesen unas bases muy concretas y precisas a fin de calcularla, debiendo cada parte satisfacer sus propias costas en ambos recursos de casación sin formular expresa condena respecto de las causadas en la instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe en ellas.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado DON FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO a la sentencia pronunciada, con fecha 10 de julio de 2001, en el recurso de casación nº 3966/1997, en cuyo debate y votación ha intervenido y que, por lo mismo y en cuanto componente de esta Sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, firma aunque discrepando de ella por las razones que a continuación se transcriben.

Doctrina constitucional: vulnera la Constitución una ley que excluya la indemnización al expropiado o que estableza modalidades valorativas que directa o indirectamente puedan determinar consecuencias confiscatorias.

Vaya por delante, y no como mera cláusula de estilo, sino como expresión auténtica del respeto que me merece el esfuerzo dialéctico desarrollado por los restantes componentes de esta sección, que si, contra lo que es habitual en mí, he considerado necesario hacer pública mis discrepancias a través de esta vía que la LOPJ (art. 260.1) permite, es, en primer lugar, porque echo de menos en la fundamentación de la sentencia debe incorporar una declaración -que debe ser tajante, rotunda, sin ambages ni ambigüedades de ningún tipo- en la que se ponga de manifiesto que la aplicación de las técnicas contables- previstas para el justiprecio de las acciones en la ley singular de la que trae causa la expropiación legislativa de que estamos conociendo- constituyen un mero instrumento del que puede y tiene que servirse el operador jurídico, pero siempre y en todo caso con sujeción al ordenamiento constitucional, esto es a las reglas escritas en que se contiene y a los principios que informan aquéllas. Que es, por cierto, lo que, con otras palabras, tiene declarado el Tribunal constitucional en la STC 166/1988, referida expresamente al caso DIRECCION001 . En esa sentencia, el Tribunal constitucional de España dijo que las leyes singulares de expropiación, como lo es la Ley 7/1983 que aquí debemos aplicar, sólo pueden reputarse constitucionales en tanto que respeten la garantía indemnizatoria del artículo 33.3 CE, y que por ello no pueden contener «reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias»( fundamento 13, letra B).

La indemnización al expropiado constituye un ingrediente esencial de la expropiación que es reclamado por la Constitución.

No corresponde a los tribunales de justicia -tampoco a mí, en cuanto componente del que aquí ha dictado la sentencia de la que discrepo- el valorar si la técnica de la expropiación legislativa que se ha empleado en este caso era la más conveniente, desde el punto de vista de la eficacia y también de la eficiencia, para conseguir los fines de interés general que invocó el Gobierno para legitimar su actuación.

No se trata de valorar lo que hubiera sido mejor hacer y no se hizo, sino lo que se ha hecho, que es expropiar el holding DIRECCION001 mediante una ley singular, variedad expropiatoria que el Tribunal constitucional identifica con «ley de caso único», y que, el mismo Tribunal consideró que es conforme con nuestro ordenamiento, dado que la Constitución «no establece reserva de la materia de expropiación a favor de la Administración». Lo cual, según el parecer mayoritario de dicho Tribunal, no contradice el principio o regla de la igualdad siempre y cuando «responda a una situación igualmente singular», y en el bien entendido de que «la esencia de la igualdad consiste, no en proscribir diferenciaciones o singularizaciones, sino en evitar que éstas carezcan de justificación objetivamente razonable», dado que el «canon de constitucionalidad [de esa ley singular] es la razonabilidad y proporcionalidad del supuesto de hecho sobre el que [esa ley] se proyecta».

Estamos, por tanto, ante un supuesto de expropiación forzosa, por más que se haya seguido una vía ad hoc (ley singular), lo que, si bien permitió eludir en ciertos aspectos la ley de expropiación forzosa, no podía llegar al extremo de dar entrada en nuestro ordenamiento constitucional a la confiscación.

Porque lo que la Constitución española dice es sumamente claro: «Nadie podrá ser privado de sus bienes o derecho sino por causa de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes» (art. 33.3).

Esto quiere decir que la indemnización al expropiado es un elemento o ingrediente esencial que, en cuanto reclamado por la Constitución, es, además, un requisito constitucional, inderogable por esas leyes a que se refiere el precepto, ya sean generales -la Ley de expropiación forzosa- ya sean singulares -como la que se dictó para expropiar el holding DIRECCION001 -.

Y cuando digo que la indemnización al expropiado es un elemento esencial, estoy diciendo que es un ingrediente que pertenece a la naturaleza, a la esencia del instituto expropiatorio; en definitiva: que forma parte de su ser, de su sustancia. Por lo que no puede desaparecer sin que desaparezca también esa unidad jurídica.

El ser de un ente es aquello sin lo que ese ente dejaría de ser el que es. Y debo insistir, en esta idea porque el mismo artículo 53.1 de la Constitución española no se puede entender, o se entendería, muy insuficientemente, si no se toma conciencia de que está remitiendo -y hay que presumir que sus autores eran conscientes de ello- a un problema de alto porte filosófico: nada menos que al problema del ser. [Y me parece oportuno decir que las más interesantes reflexiones que aparecen en las varias sentencias en que el Tribunal constitucional se ha pronunciado acerca del contenido esencial de la garantía expropiatoria posiblemente sean las que se contienen en el voto particular que formularon dos magistrados a la STC 6/1991, específicamente referida al caso DIRECCION001 ]. Decir, como dice ese artículo 53.1 de nuestra Constitución, «contenido esencial» es decir exactamente eso que acabo de anticipar: aquello sin lo que la «cosa» analizada -en nuestro caso, la expropiación forzosa- ya no es lo que de verdad es.

Inútil resulta añadir, porque está implícito en lo que vengo diciendo, que no sólo los derechos y libertades reconocidos en ese capítulo segundo del título I de la Constitución, de los que habla el artículo 53, tienen un «contenido esencial», sino cualquier otro derecho. Porque, insisto, el tener un ser, una esencia , una sustancia definidora es propio de todo ente y, en consecuencia, de todo derecho, sea o no un derecho fundamental, y, en nuestro caso, el derecho de propiedad. Y esto sin necesidad de abordar, aquí y ahora, el problema que se plantea como consecuencia de que, conforme a la reciente Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea (2000/C 364/01), el derecho de propiedad tiene naturaleza de verdadero y propio derecho fundamental.

El análisis hecho hasta aquí prueba que tanto si se lee ese artículo 33.3 por su haz (garantía del derecho de propiedad) como si se lee por su envés (límites del ejercicio de la potestad expropiatoria), es indiscutible que la Constitución prohibe que se prive a nadie de sus bienes y derechos sin indemnización.

Y ese análisis prueba también que en ese precepto de la Constitución está latente (esto es: oculto) el principio de interdicción de la confiscación, un principio que ciertamente no está constitucionalizado de manera expresa pero cuya patencia se nos hace evidente a través del discurso que precede. Y, precisamente porque es un principio jurídico constitucional, la interdicción de la confiscación informa -esto es: orienta y condiciona- la interpretación del caso que nos ocupa iluminando el sendero que lleva a la solución jurídicamente correcta del problema que aquí debe resolver nuestra Sala [En voto particular a la STC 290/2000, de 30 de noviembre (asunto constitucionalidad de la LORTAD, de 1992] se dice que los principios generales son «faros en la tarea de interpretación y aplicación»].

En el caso que nos ocupa tenemos: por un lado el principio constitucional expreso -inderogable por la ley- de la indemnización al expropiado, y por otro, el principio, también constitucional, aunque no constitucionalizado, de la prohibición de la confiscación, el cual, lo mismo que los restantes principios expresamente reconocidos en la Constitución, informa el ordenamiento constitucional, lo que significa que, además de ser faro orientador de la interpretación, condiciona ésta, tanto si se trata de una interpretación reclamada por una preocupación puramente científica, como si responde a necesidades prácticas.

Y porque esto es así, y no veo que pueda ser de otra manera, nunca puede darse el caso de que la valoración hecha conforme al sistema previsto en el artículo 4º,4 de la Ley de «caso único» 7/1983, de cuya interpretación aplicativa aquí se trata, pueda traducirse en una volatilización de la indemnización, ni que ésta se convierta en puramente simbólica, como tampoco el que se fije en una suma que no guarde una relación razonable con el valor de los bienes expropiados.

Es precisamente la explicitación de estas precisiones las que echo de menos en la sentencia, lo que bastaría para justificar, sin más, este voto particular.

Cinco afirmaciones del Tribunal constitucional que sintetizan su doctrina acerca del «quantum» de la indemnización expropiatoria.

Antes de seguir adelante -pues otras cosas tendré luego que decir-, y por si el razonamiento que antecede, no resultare del todo convincente, bueno será que empiece invocando un argumento de autoridad que procede del propio Tribunal constitucional y referido, expresamente, al caso DIRECCION001 .

Cuatro son, por lo que me consta, las sentencias que ha tenido que dictar el Tribunal constitucional sobre el asunto DIRECCION001 : (I) la 111/1983, de 2 de diciembre de 1983; (II) la 166/1986, de 19 de diciembre; (III) la 67/1988, de 18 de abril; y (IV) la 6/1991, de 15 de enero.

En la primera de esas sentencias, en la que conoció del recurso de inconstitucionalidad promovido por 55 diputados, contra el decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, sobre expropiación de los bancos y otras sociedades del DIRECCION001 , dijo ya esto el Tribunal constitucional:«En el caso que nos ocupa, el derecho de propiedad, incluido en la sección 2ª del capítulo II del título I aparece regulado en el artículo 33, donde se contiene una doble garantía de tal derecho, ya que se reconoce desde la vertiente institucional y desde la vertiente individual; esto es, como un derecho subjetivo, debilitado, sin embargo, por cuanto cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de la comunidad, concretado en el artículo 33.3 por la referencia a los conceptos de utilidad pública o interés social, legitima la expropiación. La garantía expropiatoria como garantía patrimonial tiene su reconocimiento constitucional en el indicado precepto cuando precisa que la privación de los bienes o derechos está condicionada, para su regularidad constitucional, a que se lleve a cabo mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes» (fundamento 8).

Como se ve, en esta sentencia, se declara, paladinamente, que la indemnización es requisito inexcusable de la expropiación. Pero es en la segunda sentencia, la 166/1986, de 19 de diciembre, donde el Tribunal constitucional pone especial énfasis en el análisis de las garantías constitucionales del expropiado. En esta segunda sentencia, dijo el Tribunal constitucional que este tipo de leyes singulares, para ser constitucionales -y es lo que se discutía- «requieren, por ser [leyes] expropiatorias, que respeten las garantías del artículo 33.3 de la Constitución». Y estas garantías son, según dijo esa misma sentencia, las tres siguientes: un fin de utilidad pública o interés social ( en definitiva: una «causa expropiandi»); el derecho del expropiado a la correspondiente indemnización; y la realización de la expropiación de conformidad con lo dispuesto en las leyes [leyes que, por lo mismo, es decir porque la indemnización al expropiado constituye una garantía constitucional, nunca podrán excluir la efectividad de esas garantías, ni por medios directos ni por el indirecto de remitir la realización del justiprecio a la utilización de técnicas contables, como tampoco convertirla en puramente simbólica, o traducirla en una cantidad que no sea razonable en relación con el valor de los bienes expropiados].

Pero quizá sea mejor transcribir literalmente lo que, en relación con la inexcusabilidad de la indemnización dijo en esa ocasión el Tribunal constitucional. No sin antes hacer dos advertencias: la primera es que omito, porque no interesan en este momento, las consideraciones que también se contienen en esa sentencia acerca del problema de si la indemnización debe o no ser previa; y la segunda, que destaco con minúsculas negritas las cinco afirmaciones del Tribunal constitucional acerca del quantum de la indemnización, y ello para que nada escape a la atención del lector.

Véase ahora lo que sobre esta segunda vertiente del requisito de indemnización dijo el Tribunal constitucional: «En cuanto al contenido o nivel de la indemnización, una vez que la Constitución no utiliza el término de "justo precio", [a] dicha indemnización debe corresponder con el valor económico del bien o derecho expropiado, siendo por ello preciso que entre éste y la cuantía de la indemnización exista un proporcional equilibrio [b] para cuya obtención el legislador puede fijar distintas modalidades de valoración, dependientes de la naturaleza de los bienes y derecho expropiados, [c] debiendo ser éstas respetadas, desde la perspectiva constitucional, a no ser que se revelen manifiestamente desprovistas de base razonable. [d] Conforme a lo expuesto, la garantía constitucional de la "correspondiente indemnización" concede el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea éste, pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación. [e] Las leyes singulares de expropiación, según lo razonado, no vulneran la garantía indemnizatoria del art. 33.3 de la Constitución cuando acuerdan la inmediata ocupación de los bienes y derechos expropiados y la transmisión de su propiedad y no contienen reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias»(fundamento 13, letra B).

La garantía indemnizatoria del expropiado en el Estado social y democrático de derecho.

En la STC 166/1986 ( DIRECCION001 ) se contiene una referencia al papel que la expropiación forzosa ha de desempeñar en el Estado social como instrumento «puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de sus fines de ordenación y conformación de la sociedad a imperativos crecientes de justicia social, frente al cual -añade la sentencia- el derecho de propiedad privada, tan solo garantiza a su titular, ante el interés general, el contenido económico de su propiedad». (fundamento 3º). Todo lo cual significa que la función social que la propiedad ha de cumplir en un Estado social [y democrático de derecho, no echemos en olvido estos otros ingredientes] no impide, antes exige, que esa herramienta que es la expropiación forzosa [cuyo ámbito se extiende -así, entre nosotros, desde 1954- «a toda clase de bienes e intereses patrimoniales y a toda categoría de fines públicos y sociales» según dice también el fundamento que estoy citando) ha de respetar «el contenido económico de la propiedad», garantizado por la Constitución.

Esa reflexión sobre el Estado social que hace la STC 166/1986 sirve de justificación a cuanto ahora voy a decir sobre el proceso histórico a través del cual esa cláusula se consolida al mismo tiempo que el principio o regla de la interdicción de la confiscación.

Bien sé que un voto particular -tampoco una sentencia- no suele ser el ámbito más adecuado para evocaciones históricas. Pero no es menos cierto que la historia no siempre es pasado muerto, arqueología, sino que a veces permanece viva y actuante, explicando -y legitimando- el presente. Y por ello creo que la digresión que ahora voy a hacer permitirá entender tanto el artículo 33.CE como esa preocupación del Tribunal Constitucional -que se trasluce en las sentencias sobre el caso DIRECCION001 - por llegar a una fórmula de equilibrio que permita compaginar la salvaguarda de las garantías del derecho de propiedad con la adecuación a la Constitución de la actuación expropiatoria que estaba enjuiciando. A mi modo de ver, lo que hay detrás de todo ello es nada menos que el intento de una interpretación del sintagma «Estado social y democrático de derecho» que había aparecido por primera vez en la revolución de 1848, en París, como una fórmula de compromiso entre los partidos demoliberales y el asociacionismo obrero de la época. Un sintagma que luce en la embocadura misma de nuestra CE, que la toma de los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn. De aquí que me haya parecido que no es del todo innecesario recordar -en forma casi telegráfica- la polémica sobre expropiación y socialización que había venido teniendo lugar en Europa, desde la Constitución de Weimar, polémica que cobra nuevo impulso a partir de 1945.[Y hago constar que lo que aquí cuento puede ampliarse con la lectura de tres trabajos de profesores alemanes que, traducidos a la lengua española, se publicaron en 1986 por el Centro de estudios constitucionales con el título El Estado social].

Como es sabido, el 7 de mayo de ese año 1945 se produjo la rendición incondicional de Alemania que habían impuesto los Aliados. Se abre así un paréntesis constitucional que dura cuatro años aproximadamente. A partir de aquella fecha, en efecto, se produce un movimiento político constitucional que trata de llevar hasta sus últimas consecuencias la fórmula «Estado social y democrático». Y en este sentido se orientan aquellos Länder que se dieron una Constitución antes que se creara la República federal alemana, todo ello impulsado por una serie de partidos en cuyos programas se apuntaba hacia una reestructuración de la economía, apoyada -entre otros pilares- en la socialización de gran parte de los medios de producción.

Todo esto empieza a cambiar a partir de la promulgación de la Ley Fundamental de Bonn, de 23 de mayo de 1949 con la que empieza a abrirse paso la ideología neoliberal. La Constitución de la República federal alemana es, efectivamente, el resultado de una fórmula de compromiso -como habría de serlo años más tarde nuestra Constitución de 1978- que, por un lado pone énfasis en el sistema liberal de derechos fundamentales, y por otro incorpora la fórmula Estado de derecho democrático y social.

A partir de 1951 se abre en Alemania la polémica sobre expropiación y socialización, polémica que gira en torno a la interpretación de los artículos 20 [«1. La República federal de Alemana es un Estado federal, democrático y social»] y 28 [« 1. El orden constitucional de los Estados deberá responder a los principios del Estado de derecho, republicano, democrático y social expresados en la presente Ley Fundamental»] de la joven Constitución y la incidencia de los mismos en las garantías que a la propiedad reconocen los artículos 14 [que regula la que podemos llamar expropiación normal) y 15 [que regula la expropiación con fines de socialización]. Considero necesario -para que pueda entenderse cuanto aquí he de decir- transcribir el segundo de estos dos preceptos [Utilizo la versión al español que aparece en un libro en dos tomos que publicó en Madrid, en 1977, una constitucionalista español, con el título Constituciones españolas y extranjeras]: «Artículo 15 . Con fines de socialización, y mediante una ley que establezca el modo y la cuantía de la indemnización, la tierra y el suelo, las riquezas naturales y los medios de producción podrán ser convertidos en propiedad colectiva o en otras formas de económica colectiva. Respecto a la indemnización se aplicará "mutatis mutandi" lo establecido en el artículo 14, inciso 3, frases 3 [modo y cuantía de la indemnización] y 4 [sometimiento a control judicial]».

Como puede verse -y aparte de que esta expropiación con fines de expropiación no permite que el expropiante lo haga para revender después los bienes expropiados, pues han de ser convertidos en propiedad colectiva o en otras formas de economía colectiva- la indemnización es requisito sine qua non también en este caso.

Sin embargo, debo añadir -y el dato es sumamente revelador- que un sector importante de la doctrina entendió que aunque la expropiación de la gran propiedad económica necesita una compensación económica ésta no es una compensación por equivalencia. Y esto porque lo que se pretende con la socialización es eliminar el riesgo de sometimiento del individuo a la voluntad de los poderosos que conlleva siempre -se decía por quienes postulaban esta interpretación- la concentración del poder económico en manos de los particulares. Tal finalidad no podría conseguirse si se devuelve a aquéllos el valor real de los bienes de que se les priva con la socialización. Lo cierto es que, un par de años después, una parte de aquellos profesores que en 1951 habían defendido aquellas interpretaciones maximalistas cambiaron sus posiciones , de forma que acabó llegándose a una solución de compromiso que yo resumiría diciendo que el Estado social y democrático de derecho no es una suma o adición de tres unidades distintas [Estado social + Estado democrático + Estado de derecho], sino más bien una totalidad en la que están integradas de forma equilibrada y armónica lo social, lo democrático y lo jurídico.

Como ya he anticipado, la Constitución española es resultado también de una solución de compromiso en la que las distintas concepciones acerca del mundo, de la vida y del hombre de quienes asumieron el alto empeño histórico de elaborar aquélla, hubieron de renunciar a maximizar sus respectivos objetivos, para poder conseguir la optimización del sistema global. Lo que, por lo demás, es lo que acontece con todo sistema.

Todo el proceso histórico que acabo de resumir era conocido por nuestros constituyentes y también, luego, por quienes componían el Tribunal constitucional que enjuició la constitucionalidad del decreto-ley de 1983 y de la ley de ese mismo año que lo convalidó. Y ello explica que nuestra Constitución no incorporara la distinción entre expropiación normal y expropiación social establecida en los artículos 14 y 15 de la ley alemana, y el que, años más tarde, en la citada sentencia 166/1983, nuestro Tribunal constitucional hubiera de poner tanto énfasis en la afirmación de las tres garantías que ineludiblemente ha de respetar la expropiación: interés público o utilidad social, indemnización por el valor real, y sujeción a procedimiento [la reversión, en cambio, puede excluirse, por ser de configuración legal y no constitucional].

Y debo añadir todavía -porque contribuye a aclarar aún más las cuestiones de que estoy tratando- que un eco atenuado de esa polémica que aquí he sintetizado se percibe en el artículo 128 CE que dice esto: «Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. 2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general».

La intervención de empresas por razones de interés general es, por tanto, una actuación expresamente prevista en nuestra Constitución. Cosa distinta ocurre con la confiscación, que no sólo no está reconocida de modo expreso, sino que es contraria a la misma, ya que si algun principio late bajo el artículo 33.3 es precisamente el de interdicción de la confiscación.

En el caso que nos ocupa se ha optado por una expropiación legislativa por razones de utilidad social (evitar riesgos al sistema financiero español), pero esto no es -ni puede ser una confiscación-. ¿Qué es entonces? Una expropiación "de caso único", dice el Tribunal constitucional. De acuerdo. Pero, en todo caso, una expropiación que, a fin de cuentas, y según es propio de toda expropiación, ha de respetar la garantía de la indemnización al expropiado.

En el derecho europeo se ha consolidado el principio de interdicción de la confiscación.

Ese proceso histórico, que he abocetado en el fundamento precedente explica también que la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea (2000/C 364/01), que puede consultarse en el DOCE, número C364, de 18 de diciembre de 2000, haya considerado necesario incluir en el capítulo que dedica a las «libertades» un artículo 17, sobre el derecho de propiedad que, en lo que aquí interesa, dice esto: «Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida».

Y ese mismo proceso histórico permite entender también lo que sobre este tema de la indemnización ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 23 de noviembre de 2000, en relación con la demanda de miembros de la ex-familia real de Grecia contra Grecia, presentada ante la Comisión el 21 de octubre de 1994, por la confiscación de bienes de su propiedad llevada a cabo por el Gobierno griego sin mediar indemnización.

En esa sentencia tuvo ocasión el Tribunal de interpretar el artículo 1 del Protocolo adicional núm. 1, que dice que: «Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los bienes de los impuestos u otras contribuciones o de las multas».

Nótese que este precepto remite, no sólo a la ley internacional sino también a los principios que, en su caso, la informan.

Pues bien, el Tribunal Europeo, empieza haciendo las siguientes precisiones [entre otras de las que podemos prescindir aquí]: los números 2 y 3 de ese artículo 1 deben interpretarse a la luz [sic] del principio consagrado en la primera, pues las tres normas que en esos números se contienen, no son distintas, sino relacionadas, y las de los números 2 y 3 aluden a ejemplos concretos de violación de las propiedades (número 50 de la sentencia); la palabra «bienes» tiene un alcance autónomo que es independiente respecto de las calificaciones formales del derecho interno (número 60); no es cierto que los miembros de la familia real carecieran de bienes privados en Grecia, pese a que el Gobierno griego sostenga lo contrario (número 61); los bienes en cuestión pertenecían a los demandantes a título privado y no en su condición de miembros de la familia real, (número 66), hubo en el caso una injerencia en el derecho de propiedad que constituye «privación» en el sentido del artículo 1. del Protocolo número 1 (número 78 de la sentencia). Establecido lo que antecede, el Tribunal declara lo siguiente: «Una medida de injerencia en el derecho al respeto de los bienes debe velar por el justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y las de la protección de los derechos fundamentales del individuo (ver, entre otras, sentencias Sporrong y Lönnroth contra Suecia, de 23 de septiembre de 1982, serie A, núm. 52, pág. 26, ap.69). El deseo de asegurar dicho equilibrio se refleja en la estructura de todo el artículo 1, por lo tanto, también en la segunda frase que debe leerse a la luz [sic] del principio consagrado en la primera. En concreto, para toda medida de privación de propiedad debe existir una proporción razonable entre los medios empleados y el fin perseguido (Sentencia Pressos Compañía Naviera, S.A. y otros contra Bélgica de 20 de noviembre 1995, serie A núm. 332, pág. 23, ap. 38). Con el fin de determinar si la medida enjuiciada respeta el equilibrio justo deseado y, concretamente, si no supone para los demandantes una carga desproporcionada, hay que examinar las modalidades de la legislación interna. A este respecto, el Tribunal ya ha dictaminado que sin el pago de una suma que tenga una relación razonable con el valor del bien, una privación del de propiedad constituye normalmente un ataque excesivo, y la ausencia total de indemnización sólo se justifica en el ámbito del artículo 1 en circunstancias excepcionales (sentencia Los santos monasterios contra Grecia de 9 de diciembre de 1994, serie A, núm. 301-A, pág. 35, ap. 71) « (número 89 de la sentencia que estoy comentando).

[He consultado esta otra sentencia de Los santos monasterios, la cual se limita, en este aspecto, a repetir ese inciso final sobre posible ausencia total de indemnización en circunstancias excepcionales, sin decir más. De todas maneras en esa sentencia se indemnizó directamente a varios de esos monasterios, y respecto de otros se aplazó resolver sobre el monto de la misma indemnización por la posibilidad que había de que las partes llegaran a un acuerdo].

La sentencia a la que vengo refiriéndome, es decir la recaida en el caso ex rey de Grecia contra Grecia -no se olvide que se trataba de una incautación- termina resolviendo lo siguiente: «98. El Tribunal considera que el Gobierno no ha justificado de forma convincente porqué las autoridades griegas no indemnizaron por la incautación de los bienes. Admite que el Estado griego pudo considerar de buena fe que las circunstancias excepcionales justificaban la ausencia de indemnización, pero esta apreciación no está fundamentada de manera objetiva [...] 99. El Tribunal considera, en consecuencia, que la ausencia de indemnización por la incautación de los bienes de los demandantes rompe, en contra de éstos, el equilibrio justo entre la protección de la propiedad y las exigencias del interés general. Por tanto, hubo violación del artículo 1 del Protocolo núm. 1».

Tómese buena nota de la importante doctrina que resulta de esta sentencia del Tribunal europeo de Derechos humanos:

1. En principio, y como regla general, no cabe eliminar la garantía de la indemnización a los propietarios por el hecho de que la legislación nacional permita la incautación. O lo que es lo mismo: toda injerencia en el derecho de propiedad debe ser indemnizado.

2. No se puede llamar indemnización a cualquier cosa, pues para que pueda ser reputada de tal es necesario «el pago de una suma que guarde una relación razonable [sic] con el valor del bien».

3. No obstante, en casos excepcionales, y sólo en ellos, se admite la ausencia total de indemnización, -repito: se trataba de una incautación, no de una expropiación- pero la existencia de esa situación de excepcionalidad debe ser suficientemente motivada, lo que quiere decir que tiene que ser apta para provocar el convencimiento del Tribunal (en la citada sentencia sobre el asunto ex-rey de Grecia contra Grecia el Tribunal dijo expresamente que no le habían convencido los argumentos del Gobierno griego).

El asunto DIRECCION001 : un «caso difícil». Dos escollos que hay que evitar para resolverlo correctamente.

Llegados a este punto debo subrayar nuevamente que, cuanto aquí estoy diciendo no debe interpretarse en ningún caso como descalificación de la tarea que está llevando a cabo la Sala a la que me honro en pertenecer, y tampoco de honesta labor que ha llevado a cabo la Sala de instancia. Porque creo que pocas veces se habrá enfrentado un Tribunal de justicia con un problema de tanta complejidad como el que nos ocupa y, además y por lo que hace a nuestra Sala que está actuando como un Tribunal de casación, con las limitaciones que este tipo de recurso extraordinario impone a la potestad de enjuiciamiento. Porque ocurre que mientras en 1983 -es decir, cuando se produce la expropiación del holding DIRECCION001 - las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que eran entonces tres, conocían de recursos de apelación, recursos de enjuiciamiento pleno, en el que, llegado el caso, podía usarse de la potestad de acordar de oficio y para mejor proveer la práctica de prueba, esto cambió a partir de 1992, en que ese recurso fue sustituido por el de casación, en el que tal posibilidad no existe y las potestades de conocimiento del Tribunal se reducen enormemente. De manera que cuando el asunto que hoy nos ocupa ha llegado a nuestra Sala nos encontramos con que -permítaseme la expresión- «han cambiado las reglas de juego». Justamente cuando tenemos que enfrentarnos a una expropiación de caso único, entre cuyas singularidades -respecto de la LEF- está la de no haber sido necesario el trámite del expediente contradictorio (artículos 15 y siguientes de la LEF) que permite determinar los bienes cuya ocupación es necesaria para conseguir la finalidad de utilidad pública o interés social que se perseguía, así como el no exigir la garantía del depósito previo y de la previa indemnización por la rapidez de la ocupación, singularidades destacadas ya en el voto particular a la STC 111/1983 (DIRECCION001 ) por los seis magistrados disidentes. Y si en el Decreto-ley aparecen expropiadas las acciones de 229 sociedades, en el Anexo de la Ley de convalidación sólo cuento 223. Sin embargo, andan en libros otras relaciones que difieren de las que aparecen en esos anexos, o que obligan a preguntarse cuál es el criterio que ha utilizado la Administración para confeccionarlos. Por ejemplo, en un grueso volumen (833 páginas, más las del completísimo índice onomástico, que no lleva numeración) publicado en 1985, se relacionan hasta 719 sociedades ( si no falla mi cómputo: pues no están numeradas), distribuidas de la siguiente manera: Sociedades con actividad (no instrumentales de créditos o activos)= 382; Sociedades sin actividad (Instrumentales de créditos)=156; Sociedades sin actividad (Instrumentales de activos) = 71 sociedades; Sociedades sin actividad, disueltas o en vía de disolución= 110. En total, por tanto, 719 sociedades (sociedades anónimas casi todas ellas, unas pocas sociedades de responsabilidad limitada, un par de fundaciones, aparte de un pequeño número cuya naturaleza jurídica no se expresa) de las que sólo se expropiaron 229, que luego son sólo 223, pese a que, tanto el decreto-ley de 1983 como la ley convalidante de ese mismo año, dicen -con redacción coincidente- que, como en el problema están involucradas un gran número de sociedades matrices y filiales que dominan o son dominadas por Bancos, la expropiación de éstos obliga «a efectuar la de todo el DIRECCION001 ». Y como, salvo error por mi parte, todas las sociedades incluidas en el anexo de la Ley- al que hay que estar para saber cuáles son los bienes expropiados- no entiendo esa referencia a las participaciones de que habla la Ley 7/1983.

Pues bien, nuestra Sala se encuentra en el deber de resolver un problema de justiprecio que, no sólo posee la estructura bicorne de todo dilema, sino que hasta parece tener algo de trampa saducea. Pero esto último demanda una explicación más detenida.

Porque, por un lado, este Tribunal Supremo tiene que respetar el derecho del expropiado a obtener la correspondiente indemnización (art. 33.3 CE), indemnización que ha de consistir en el «valor real de los bienes y derechos expropiados», sin que las «modalidades valorativas [que prevé la Ley 7/1983, de convalidación del Decreto-ley, puedan ser] determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias» debiendo tenerse en cuenta, además, que esas modalidades valorativas -en nuestro caso la contable- no deben ser respetadas «cuando se revelen manifiestamente desprovistas de base razonable» (STC 166/1986, asunto DIRECCION001 ), indemnización que, por tener que guardar «una relación razonable con el valor del bien» expropiado (STEDH, de 23 de noviembre de 2000), no puede ser meramente simbólica.

Pero, por otro lado, este Tribunal supremo se encuentra con que la Ley 7/1983, remite la valoración de las acciones a técnicas contables que, por su propia naturaleza, e incluso sin necesidad de llegar al caso extremo de justiprecio negativo, pueden quebrar esa relación razonable entre el valor así obtenido y el valor real del bien, de que habla el TEDH, indemnización que, además, ni siquiera puede hacer este Tribunal Supremo, actuando como Sala de casación, que se ve en la paradójica situación de dictar una sentencia que siendo «firme» (en el sentido que este adjetivo tiene en el artículo 207 de la LEcivil, esto es: que tiene efecto de cosa juzgada) es «provisional».Con lo que, no sólo es que el justiprecio queda en manos de los peritos contables, sino que necesariamente cualquier posible control del justiprecio resultante queda deferido al Tribunal que dictó la sentencia en la instancia al que, según el artículo 103.1 LJ, de 1998, le compete ejercer la potestad de hacer ejecutar las sentencias. Pero en este caso, la Sala de instancia acaba convirtiéndose en «señor del proceso», contra toda lógica y contra lo que los principios procesales reclaman. Y todo ello sin perjuicio de que lo que en ese incidente resulte pueda ser traido nuevamente a nuestra Sala por vía de nuevo recurso.

No niego que la Sala se ha limitado a aplicar la ley 7/1983, y en ello ha puesto el mayor empeño. Pero si esa aplicación estricta de la ley lleva a resultados que no sólo contradicen la jurisprudencia del Tribunal constitucional y de la jurisprudencia europea sino que, además son llamativamente anómalos [porque el Tribunal Supremo no puede hacer un justiprecio provisional - así es como lo veo, y no encuentro argumentos para opinar otra cosa-, sin incurrir en un non liquet], parece prudente plantearse si, en verdad, estamos en el recto camino. Para lo cual hay que empezar echando mano de los principios que fundamentan las instituciones que aquí manejamos: la expropiación forzosa por un lado y el proceso casacional por otro.

Creo, efectivamente, que para resolver el dilema -aunque en este caso, como digo, se trata de algo más que un mero dilema- en que se encuentra este Tribunal hay que hacer dos cosas: a) Evitar que la ciega aplicación de las técnicas contables nos lleve a conculcar el principio o regla -vigente en todo el área de la Unión europea- de la necesidad de pagar al expropiado una indemnización que guarde relación razonable con el bien expropiado; b) Evitar también que este Tribunal Supremo dicte una sentencia que, siendo firme, deja el justiprecio al albur de un balance contable en cuya petición, análisis, y adecuación, en su caso, a lo que el ordenamiento constitucional exige no va a tener intervención alguna, porque la sentencia que dictamos ni siquiera fija unos criterios vinculantes para el Tribunal de instancia.

La contabilidad como instrumento para el mejor ejercicio de la libertad estimativa del juez.

Todas estas consideraciones resultarían innecesarias y la situación descrita quedaría corregida o, al menos paliada, si en la sentencia que motiva este voto particular y en las que se dicten en lo sucesivo en relación con la expropiación del holding DIRECCION001 , se insertara un fundamento jurídico, que puede encabezar los restantes o que, si se prefiere, podría situarse inmediatamente antes del fallo, a modo de cláusula de cierre de los razonamientos que le sirven de fundamento, y en el que se deje bien claro -con cita expresa, no sólo del artículo 33.3 CE sino también de la STC 166/1986- que el empleo de la metodología contable a la que remite la Ley 7 /1983, en ningún caso podrá ser determinante, ni por medios directos ni indirectos, de consecuencias confiscatorias.

No puedo entender cómo podemos dejar de lado lo que ya ha dicho el Tribunal constitucional, en sentencias específicamente referidas a la expropiación de DIRECCION001 , en un punto decisivo como es la indemnización, que afecta nada menos que a la esencia misma del mecanismo expropiatorio.

Y ello es tanto más necesario en este caso, no sólo porque un Tribunal de justicia, tanto más si es el Tribunal supremo, ha de actuar apoyándose siempre sobre la base de principios jurídicos, que son previos a las leyes, las cuales han de ser interpretadas a la luz de los mismos, sino porque la Sala de instancia, que ha hecho un esfuerzo, que merece todos mis respetos, por hacerse con los indispensables conocimientos de las técnicas contables que le permitan entender el problema, parece haber prestado menos atención de la que fuera deseable, e incluso necesario, a la arriscada vertiente jurídica del caso, que es lo que, en manera alguna puede dejar de hacerse.

Para el operador jurídico las técnicas contables -aunque sean de obligada utilización porque así lo impone el legislador para este «caso único»- no van más allá de ser uno más entre los diversos instrumentos de los que puede -en este caso, tiene- que servirse para que los fines de las unidades jurídicas que maneja [fines que son el para qué, la causa eficiente o causal final del derecho] sean respetados en el caso concreto de que se trate. Haciendo una paráfrasis de algo que se escribió hace veinte siglos, podríamos decir que, a los efectos de fijar un justiprecio, «la contabilidad para el derecho fue hecha y no el derecho para la contabilidad».

La unidad jurídica que el Estado ha empleado -«expropiación [forzosa por vía] legislativa» dice la exposición de motivos de la Ley 7/1983- persigue alcanzar un fin de utilidad pública o interés social [«la defensa de la estabilidad del sistema financiero y de los intereses legítimos de los depositantes, trabajadores y accionistas externos al grupo», dice la exposición de motivos de la Ley 7/1983] que ha de conjugarse con el respeto a la garantía constitucional de la correspondiente indemnización [lo que la repetida STC 166/1986 concreta en estos términos: «el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados cualquiera que sea éste»; lo que justifica con estas palabras que siguen inmediatamente a la frase transcrita: «pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación».]

Todas estas cosas no las estoy inventando, las dice la famosa «ley de caso único» y lo dice también el Tribunal constitucional. Pero no basta con que se dijeran entonces. Es necesario recordarlas ahora, precisamente ahora, porque es patente de la Sala de instancia parece desconocerlas, o, en el mejor de los casos, las ha olvidado pues no las invoca para nada. Dedicando, en cambio, muchas páginas a reproducir diversos pasajes de informes de expertos contables, lo que, más de una vez, se hace para precisar una terminología que es hermética para «les gens de justice».

Según hemos podido ver en lo que antecede, son variadas las expresiones con las que las declaraciones internacionales y supranacionales, los textos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia que los ha interpretado, tratan de encapsular en una fórmula manejable el quantum de la indemnización que el expropiante ha de pagar al expropiado. He aquí algunas: «valor real... cualquiera que sea éste», «correspondiente indemnización», «razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación», «suma que guarde una realación razonable con el valor del bien» «proporcional equilibrio entre el bien o derecho expropiado y la cuantía de la indemnización», «justa indemnización», etc.

Estas fórmulas -algunas de ellas manifiestamente ambigüas por las limitaciones del lenguaje- están patentizando -y es lo que ahora me interesa decir- que el juez tiene que ejercitar esa libertad estimativa que va ínsita en su potestad de arbitrio para determinar el monto de la indemnización.

Y con esto quiero decir que no se trata de introducir un elemento de equidad para buscar una solución justa en ese concreto caso. Porque el arbitrio es algo inherente a toda decisión judicial, en el sentido de que es siempre [encuentro difícil imaginar excepciones] inevitable. Aunque me apresuro a advertir de inmediato que afirmar esto no significa postular un desplazamiento de las normas generales, sino reconocer, entre otras cosas, que la prohibición del non liquet no puede entenderse sin aceptar esa inevitabilidad del arbitrio judicial. Superado el positivismo legalista (superación de la que se hacía eco la exposición de motivos de la LJ de 1956, aunque este fenómeno había tenido lugar mucho antes), el juez tuvo que buscar fuentes -costumbre, principios- que complementaran a la ley. Podriamos, quizá, hablar de discrecionalidad judicial, aunque la terminología tiene aquí un valor que, en cierto modo, es secundario. Lo importante es que, llámesele arbitrio, llámesele discrecionalidad, se trata de una potestad del juez que éste tiene con independencia de que haya o no ley. Lo único que cambia es su mayor o menor amplitud, de manera que se ha podido decir ( y un libro sobre El arbitrio judicial publicado a finales del 2000 así lo destaca) que a más concreción normativa, menos arbitrio, y a menos concreción normativa, más arbitrio.

Es esta potestad la que permite a este Tribunal de justicia -sin salirse de los límites que le impone, por un lado, la ley, y por otro el principio constitucional, y constitucionalizado, de la interdicción de la arbitrariedad- evitar mediante la utilización del artículo 43, LEF, que la aplicación de la técnica contable prevista en la ley 7/1983, determine un resultado confiscatorio, lo que prohibe terminantemente la STC 166/1986.

La expropiación DIRECCION001 no es una expropiación sanción.

Pero el Tribunal constitucional ha dicho bastantes más cosas que es preciso tener muy presente. Por ejemplo, que la expropiación de DIRECCION001 no es una expropiación sanción.

Esto lo dijo la STC 111/1983, de 2 de diciembre ( DIRECCION001 , para entendernos): «La expropiación que estamos considerando es, sin duda, un caso singular, no responde a esquemas generales y tampoco puede llevarse, sin hacer quebrar la institución, a modelos expropiatorios de signo sancionatorio, pero atiende a una situación extraordinaria de grave incidencia en el interés de la comunidad, comprometido [ese interés] por el riesgo de la estabilidad del sistema financiero...» etc.

Es una declaración que tampoco puede pasarse por alto. No se trata de sancionar una conducta que el ordenamiento jurídico haya previamente tipificado como reprochable. Se trata de dar solución a un problema -a un conjunto de problemas, más bien- originados por lo que las autoridades financieras del momento reputaron constituía una conducta que ponía en riesgo el correcto funcionamiento del sistema. Que fuera o no así es materia que nos ha dado ya resuelta, de manera inapelable, el Tribunal constitucional, por más que mi personal opinión -que si aquí expongo es porque ha de quedar encapsulada en el presente voto particular- sea coincidente con la expuesta por los dos magistrados disidentes de STC 6/1991 ( DIRECCION001 ) y que es ésta: «Ni la garantía de la "estabilidad del sistema financiero" (un sistema en perpetuo cambio), ni la de los vagos, por no definidos, "intereses legítimos de depositantes, trabajadores y terceros" puede ser entendida en modo alguno como finalidad dotada del mínimo grado de concreción exigible [...por lo que] sólo puede ser considerada como causa remota o mediata de la decisión expropiatoria».

En cualquier caso, lo cierto es que no se trataba de sancionar una conducta o unos actos reprochados por el ordenamiento jurídico, sino de evitar eventuales riesgos para el sistema financiero. Y entre las diversas medidas que era posible emplear se optó por la expropiación. De esto no cabe duda y es necesario subrayarlo: lo que se hizo fue expropiar el DIRECCION001 .

Lo que ocurre es que, en derecho, hacer una calificación, en vez de otra, supone evocar un determinado régimen jurídico apartando los demás (en su caso, dejándolos en un segundo o ulterior plano). Y concretamente el de la expropiación conlleva esas consecuencias de que he hablado más arriba, y que la STC 166/1986, explicitó con esmero.

Y añado de paso que, a mi entender facilitaría, y no poco, el trabajo de nuestra Sala si dispusiéramos de un organigrama -es decir de una representación gráfica- que permitiera conocer, con un simple golpe de vista, las relaciones de parentesco entre las diversas sociedades que integran el DIRECCION001 . Ignoro si tal organigrama existe, y si en algún momento de este ya temporalmente dilatado proceso, ha estado a disposición de la Sala de instancia. Las relaciones de sociedades ordenadas alfabéticamente proporcionan una información muy escasa, y otro tanto puede decirse de algunos cuadros que aparecen en algunas de las actuaciones que ahora han pasado por mis manos.

La realidad social, el mercado, y el artículo 43, LEF.

Las normas jurídicas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3.1 C.civil). ¿Y qué realidad puede haber más «real» que el mercado, tratándose, como aquí se trata de expropiación de sociedades mercantiles?

Pues bien, es notorio, y público -y hasta publicado, pues la asendereada peripecia de esta ya famosa expropiación ha sido seguida por eso que se ha dado en llamar «periodismo de investigación», cuyos resultados andan en libros que empiezan a aparecer, en lo que conozco, a partir de 1985, aunque los haya posteriores- que recogen datos, expresando incluso las fuentes de donde se toman, que ponen de manifiesto que el mercado sabe separar el trigo de la paja, y al margen de lo que «dijeran» los balances se han pagado cantidades muy importantes.

Si traigo a colación este tema es por insistir en que la mera aplicación de técnicas contables, sin más, puede ser un medio indirecto de convertir lo que se concibió como una expropiación, y como tal fue convalidado por las Cortes Generales, en una verdadera confiscación.

Y porque creo que esto es así, me parece oportuno añadir las siguientes consideraciones:

1. La expropiación no es una compraventa. Esto es tan evidente que podemos evitarnos el esfuerzo de razonarlo. Pero si he considerado necesario referirme a ello es porque podría pretenderse -incluso parece que en ello está la Administración del Estado- entender compensada la indemnización debida por el hecho de que algunas de las sociedades expropiadas tuvieran una situación financiera que pudiera calificarse de quiebra técnica.

   Por eso tengo que reiterar ahora algo que quedó anticipado más arriba: de las varias soluciones, entre las que pudo optar el Estado para salvaguardar el interés general, se eligió la expropiación forzosa. Y, a menos que caigamos en un puro nominalismo convirtiendo el sintagma «expropiación forzosa» en un flatus vocis, en una mera emisión de aire que produce un sonido por el juego de los elementos del subsistema vocal humano, decir expropiación forzosa no es decir compraventa.

   Con esto quiero decir, que en la compraventa de una sociedad hay que presumir que, salvo cláusula expresa en contrario, al convenir el precio se habrá tenido en cuenta las deudas que asume la empresa. Esto ni cabe presumirlo ni puede darse en el caso de la expropiación forzosa. Y por ello no cabe fundamentar una posible modificación de la indemnización con ese paralelismo entre esa institución y la compraventa.

   No estamos tampoco en el caso de una venta forzosa, que es una más de las formas de transferencia coactiva que el ordenamiento español contempla (aunque quizá sería ya más exacto utilizar el pretérito, a la vista del proceso de liberación y de la integración de España en la Unión europea), y que es una técnica de fijación de un determinado nivel de precios.

   Nada que ver, por tanto, con la unidad jurídica que nos ocupa, la expropiación forzosa, la cual no pretende regular precios sino apropiarse de cosas determinadas por causas de utilidad pública o interés social que han de estar debidamente justificadas.

2. Tampoco cabe aplicar analógicamente las reglas de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario. Entre otras razones porque para que ese hipotético parangón fuera posible habría que haber empezado por hacer una declaración expresa en tal sentido, cosa que aquí no ha ocurrido. Y todo esto en el bien entendido de que, si lo traigo a cuento, es a efectos puramente dialécticos, para hacer patente que en el caso de que tal declaración se hubiera hecho no estaríamos ante una expropiación forzosa sino ante una unidad jurídica, imaginable sí, pero cuya finalidad encubriría menos de lo que fuera conveniente, una desviación de poder.

   Confieso que no conozco norma alguna ni constitucional ni legal que habilite al Estado que ha expropiado una sociedad para llevar a cabo esa especie de compensación que se pretende establecer entre la indemnización a pagar al expropiado y las cantidades que, en su caso, haya tenido que «inyectar» aquél a las sociedades de que se hizo dueño mediante la expropiación. Y nadie, por lo que me consta, se ha preocupado de invocarla.

   No ignoro que la compensación de pérdidas y el saneamiento financiero son figuras que, a efectos de la determinación de la base imponible en el impuesto de Sociedades, aparecen íntimamente ligadas. De esta forma se trata de fijar el importe de aquélla, no por ejercicios separados, sino por períodos plurianuales. Pero esto tiene muy poco que ver, por no decir nada, con el caso que nos ocupa, ya que esa intercomunicación de periodos impositivos lo único que hace es someter a imposición, de un modo conjunto, diversos ejercicios económicos de la sociedad de que se trate, con la finalidad de hacer más equitativo el citado impuesto.

   Tampoco el artículo 68 LGT (desarrollado por los artículos 63 a 68 del Reglamento de Recaudación) que establece que las deudas tributarias podrán extinguirse, total o parcialmente por compensación tiene nada que ver con lo que ha ocurrido en el caso de que aquí se trata, pues en la extinción de deudas tributarias por compensación hay un deudor tributario frente a la Hacienda que, al mismo tiempo es acreedor frente a ella. Aquí lo que hay es un expropiado, que es acreedor de la indemnización frente al Estado expropiante, que es deudor de la misma.

3. Un Tribunal de justicia, cuando actúa como tal, ha de ajustarse a la ley y al derecho, por lo que las herramientas no jurídicas -para el caso la técnica contable- ha de emplearlas en lo que sean provechables pero sin olvidar manejar simultáneamente el faro orientador de los principios.

4. La posible aplicación del artículo 43, LEF está expresamente reconocida por el Tribunal constitucional en la repetidamente citada STC 166/1986: « Asimismo, no introduce la Ley limitación alguna a la defensa jurisdiccional del derecho a la correspondiente indemnización, pues deja abierta la vía del Jurado Provincial de expropiación (art. 4.5) y por consiguiente la del posterior recurso contencioso-administrativo, donde los expropiados podrán discutir con toda amplitud la indemnización que les es debida («el justiprecio de las acciones o participaciones», por decirlo con las palabras del art. 4.4), pudiendo instar, en su caso, la aplicación del art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, tanto ante el Jurado como ante la Jurisdicción, y solicitar de ésta la apertura del proceso a prueba para la práctica de todas aquéllas que estimen necesarias, obren o no en su poder, para la determinación del valor real de los bienes y derechos expropiados y para su posterior correspondiente indemnización».

6. En este caso, como en todos, el juez puede y tiene que hacer uso de su potestad arbitral [que no debe confundirse con la arbitrariedad según nuestra Sala ha hecho notar en más de una ocasión: cfr., ad exemplum la STS de 27/06/2000 (recurso de casación 1427/1996), entre otras], y es por medio de esa potestad como podrá integrar el mandato constitucional de indemnizar con lo que resulte del empleo de la técnica contable.

   Debo insistir: no soy yo, sino el Tribunal constitucional español, en la sentencia 166/1986, de 19 de diciembre (sentencia II, DIRECCION001 ), el que declara que «las leyes singulares de expropiación, según lo razonado, no vulneran la garantía indemnizatoria del art. 33.3 CE cuando acuerdan la inmediata ocupación de los bienes y derechos expropiados y la transmisión de su propiedad y no contienen reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias».

   Lo que, a sensu contrario significa que una ley de ese tipo -y yo diría que cualquiera otra- vulnera ese artículo 33.3 CE cuando contiene reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas que, directa o indirectamente [sic], produzcan un efecto confiscatorio.

   En el derecho español -como en el resto del derecho europeo- la confiscación está proscrita, tanto si se presenta a cara descubierta como si cubre su faz con la máscara de una expropiación, tanto si manifiesta ab initio ese propósito confiscador, como si lo disimula bajo la primorosa instrumentación de técnicas de valoración cuyo resultado final sea que el expropiado no reciba el equivalente económico de los bienes o derechos de que se le ha privado. Ni la máscara ni la metamorfosis pueden legitimar una confiscación.

   Lo que, traducido al caso que nos ocupa significa que la vinculación del Tribunal a una técnica contable no puede tener ni directa ni indirectamente consecuencias confiscatorias para el expropiado.

7. A la misma conclusión se llega aplicando el principio de «interpretación conforme a la Constitución», principio de la «interpretación conforme» como prefieren decir otros, y que yo prefiero llamar -porque describe de forma más exacta su cometido- principio de «conservación de la ley». Principio alumbrado muy pronto por el Tribunal constitucional (STC de 4 de noviembre de 1983) y que luego fue positivizado por la LOPJ (art. 5.3), y al que el Tribunal Supremo se ha referido en repetidas ocasiones [STS de 5 de marzo de 1988, Sala 3ª (AR. 1649); ATS de julio de 1988, antigua Sala 4ª (Ar. 6078)].

8. Algo debo decir, por último sobre las acciones representativas del capital de las sociedades, y sobre el capital mismo representado por ellas. Porque tengo la sensación de que hablando siempre de las acciones se está produciendo un deslizamiento semántico que deja en la penumbra el verdadero objeto de la expropiación llegando a olvidar que lo que se ha expropiado, en realidad de verdad, son más de doscientas empresas que, como tales, no solo tienen «nombre y apellidos», por decirlo a la llana, sino que, bajo la personificación como sociedad anónima, integran a un conjunto de elementos personales y reales para el desenvolvimiento de una actividad económica, que eso es lo que se llama «empresa» que, en cuanto tal, ex natura rei es un concepto económico, no una unidad jurídica. Pero una cosa es que haya que distinguir entre la empresa, como organización económica caracterizada por la comunidad de trabajo, y la persona jurídica titular de la empresa, y otra cosa distinta que nos olvidemos de la base física de la persona jurídica titular de esa expresa. Dicho con otras palabras: no es admisible jurídicamente que nos quedemos con el signo (aliquid stat pro alio) y dejemos escapar el significado [o sea: el aliud representado por aquél].

   Por si alguien duda de lo que digo debe repasar inmediatamente lo que está escrito por el propio Tribunal constitucional en la STC 111/1983 ( DIRECCION001 ), donde, al dar respuesta a la objeción de que se habían infringido los artículos 38 y 128, se dijo - en lo que aquí interesa- que de ninguna manera «se ha operado aquí una actuación pública de sustracción al sector privado de bloques de recursos o servicios por cuanto se trata de actuación expropiatoria que, recayendo, en definitiva , sobre empresas diversas, pasan a titularidad pública, con la previsión, además, de su posible reprivatización, actuando mientras tanto la Administración como empresaria, dentro del marco de la economía de mercado» (fundamento 10).

   Dicho de otra forma: la expropiación que se ha llevado a cabo respecto del DIRECCION001 ha supuesto que más de doscientas empresas mercantiles con forma de sociedad anónima dejaron de ser empresas privadas y se convirtieron en empresas públicas. Porque el calificativo pública alude precisa y solamente a la persona titular propietaria de la empresa. De manera que empresas públicas son las que pertenecen a la Administración pública, cualquiera que sea la actividad que desarrollen (siempre que sea una actividad económica precisamente), cualquiera que sea la forma que adopten, cualquiera que sea la normativa, pública o privada, conforme a la que hayan de actuar, y cualquiera que sea la finalidad que persigan (prestación de un servicio público, lucro, etc). Y lo más importante, de cara a lo que aquí hay que hacer que es valorar unas empresas que han sido expropiadas: al convertirse en titular empresarial, en éste como en cualquier otro caso, la Administración asume no sólo la dirección sino también el riesgo de la correspondiente actividad económica, riesgo que no cabe transferir al expropiado.

   Y creo que confirma todo esto que vengo diciendo el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho en relación con el justiprecio por la expropiación de industrias [advertencia necesaria: estoy hablando de la indemnización por la industria como tal no de la indemnización por traslado] que «en toda industria existen dos clases de valores igualmente indemnizables cuando se expropian los bienes en que se asiente: unos valores de carácter físico y otros valores de carácter inmaterial, como la clientela, la organización, el criterio y hasta el nombre comercial, aquéllos y éstos de indiscutible tasación económica». (STS de 7 de noviembre de 1973. En análogo sentido: Ss de 9 de marzo de 1968, 20 de noviembre de 1971, 21 de abril de 1972; 5 de diciembre de 1984, 28 de junio de 1985 y 22 de junio de 1987).

   Por último: tan cierto es que se han expropiado las acciones y participaciones con todo lo que representan que, de no ser así, no se entendería que, por citar un solo ejemplo, se hayan podido vender por el Estado 954.569 metros cuadrados de una determinada sociedad de las que aparecen en el Anexo de la Ley 7/1983, terrenos valorados dos años antes en 22.233 millones de pesetas. ¿Habría podido hacerse esto sin que el Estado hubiese adquirido la propiedad no sólo de las acciones sino de lo que ellas representan?

   Creo que importa llamar la atención sobre esto, porque podemos deslizarnos hacia un mundo virtual que nada tiene que ver son la realidad.

Bases o criterios rectores que habrá de tener en cuenta la Sala de instancia para ejecutar la sentencia que aquí hubiera debido dictarse.

Me resta decir algo sobre la manera de evitar que la sentencia de esta Sala quede, en último término, al albur de lo que resulte de un balance consolidado o al completo arbitrio del Tribunal de instancia.

La única solución factible parece que tendría que ser la que tantas veces ha utilizado este Tribunal Supremo en aquellos casos en que, por carecer nuestra Sala de datos suficientes, remite a ejecución de sentencia la determinación del justiprecio: fijar unas bases o criterios rectores para realizar esa operación.

Estas bases podrían ser -y por supuesto, si mi opinión encontrara eco en los restantes componentes de este Tribunal colegiado, podría afinarse mucho más- las siguientes, cuya justificación resulta de cuanto antecede:

1. La Sala de instancia, para poder asegurarse de que ese balance general consolidado de que habla el artículo 4º,4 de la Ley 7/1983 goza de las debidas garantías de imparcialidad, deberá acordar que se elabore por uno o tres peritos designados por insaculación.

2. La Sala de instancia, en el ejercicio de la potestad de arbitrio que como Tribunal de justicia le corresponde, tendrá muy presente que le vincula el principio o regla establecido por el Tribunal constitucional en la STC 166/1986 [ DIRECCION001 , fundamento 13, letra B] según el cual: En ningún caso, el empleo de la técnica contable podrá tener como resultado, ni directo ni indirecto, una confiscación. Lo que quiere decir que tiene que existir un equilibrio razonable entre los bienes expropiados y la indemnización que se fije, la cual en ningún caso podrá ser nula ni meramente simbólica.

3. La Sala de instancia deberá asimismo tener presente que el propio Tribunal constitucional -eliminando cualquier duda que pudiera derivarse de la lectura aislada del artículo 4º 4 de la Ley 7/1983, de convalidación del decreto-ley 2/1983, de expropiación del DIRECCION001 - tiene declarado en la STC 166/1986 [DIRECCION001 , fundamento 15, letra B] que esa ley no introduce limitación alguna a la defensa del derecho a la correspondiente indemnización y de ninguna manera excluye la aplicación del artículo 43, LEF.

4. La Sala de instancia, al ejercitar su potestad de arbitrio (que no arbitrariedad) no debe tampoco olvidar que el Tribunal constitucional [STC 111/1983, DIRECCION001 , fundamento 9] ha declarado que esta expropiación «de caso único», aunque es una expropiación singular, no es una expropiación sanción pues ello significaría «hacer quebrar la institución» [sic].

5. Todo lo cual quiere decir, y dice, que la aplicación de las técnicas contables que prevé el artículo 4º,4 de la Ley 7/1983, no excluye -antes, al contrario: reclama- la aplicación complementaria del artículo 43, LEF.

6. A tal efecto, la Sala de instancia, entre otras medidas que considere oportuno acordar, solicitará a la Administración del Estado que remita una relación pormenorizada del precio mediante el que, en su caso, han sido vendidas a terceros las propiedades de las sociedades pertenecientes al DIRECCION001 , con expresión del procedimiento seguido para ello, ofertas solicitadas o recibidas, adjudicatarios definitivos, etc., así como certificación de las cantidades que el Estado haya tenido que aportar para sanear las empresas a fin de contrastar esas cantidades con el precio en que esas empresas se han vendido a terceros, y extraer las oportunas consecuencias de esa comparación.

EN CONSECUENCIA, mi discrepancia, tanto con los fundamentos de la sentencia a la que este voto particular se refiere, como con su parte dispositiva, es radical. [Y debo subrayar que este calificativo lo empleo en su sentido primordial, y por ello auténtico, que refleja su etimología latina (de radíx, raíz); lejos queda, por tanto, mi postura de esas contaminaciones semánticas que identifican radical con exacerbación, con extremismo o con intransigencia].

Lo que la Administración ha llevado a cabo, con apoyo en la ley «de caso único» 7/1983, es una expropiación, y sólo una expropiación. Una expropiación que, además, lo es de un grupo de empresa privadas que, por obra y gracia de la aplicación de la técnica expropiatoria, pasaron a convertirse en empresas públicas. Es decir que, mediante la utilización de esa unidad jurídica, dejaron de estar en manos privadas para pasar a ser de titularidad pública. Esta realidad -que no sólo es fáctica sino jurídica- queda distorsionada, con grave riesgo de errar en el diagnóstico, al poner en primer plano únicamente las acciones dejando a un lado los medios personales y reales de todas y cada una de esas empresas.

Y porque se trata de una expropiación -sujeta, no sólo a las reglas de la Ley 7/1983, sino también a las de la Ley de Expropiación forzosa, salvo en lo que hace a la reversión- los requisitos de esa unidad jurídica tienen que ser respetados por todos los operadores jurídicos, poderes públicos incluidos (arg. artículo 9.1 CE). Uno de esos ingredientes requeridos o reclamados por el ordenamiento jurídico -que eso es un requisito- es precisamente la indemnización al expropiado, la cual ha de ser real y efectiva, y no meramente simbólica, ficticia o inexistente. Si la indemnización falta, o se volatiliza por la vía indirecta de la aplicación de una técnica contable, la expropiación forzosa deja de ser tal y se convierte en confiscación.

Y porque esto es así, un justiprecio cero es contrario al derecho, derecho que es anterior a la ley, y la informa y vivifica [la distinción entre derecho y ley está claramente establecida en el artículo 103 CE]. Justiprecio cero y expropiación forzosa son conceptos incompatibles. En una expropiación forzosa el justiprecio cero no es admisible ni siquiera como mera posibilidad teórica.

El fallo a dictar en este proceso -el que yo apoyaría y con el que me identificaría- tendría que sustentarse en estas raíces jurídicas. Y el contenido concreto de ese fallo resulta implícito en el razonamiento que fundamenta este voto particular.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que discrepo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con los votos particulares, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.