STS, 24 de Octubre de 2001

En la indicada fecha de 7 de noviembre de 1995, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 990/1993, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CRÉDITO AGRÍCOLA, S.A., contra Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 6 de octubre de 1993, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la expresada resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas".

Contra la citada sentencia, la representación procesal del BANCO DE CREDITO AGRICOLA S.A. presentó, ante la Sala de instancia, escrito de preparación del presente recurso de casación, en el que se expresaba que se basaba en uno de los motivos del artículo 95 de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión introducida por la Ley 10/1992), como es la infracción de normas del ordenamiento jurídico, fundamentalmente el RDL 3050/1980, de 30 de diciembre, en la redacción dada a algunos de sus preceptos por la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, y la Directiva del Consejo 69/335/CEE, de 17 de julio, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (sin perjuicio de otras normas que se consideran vulneradas, a concretar en el escrito de interposición).

Y, una vez tenido por preparado el recurso casacional, fué interpuesto en plazo ante esta Sala del Tribunal Supremo, sin indicar numéricamente el motivo en que el mismo se funda (pero razonando que está basado en la infracción por la sentencia recurrida de determinadas normas -a continuación explicitadas- del ordenamiento jurídico aplicable a la cuestión controvertida), desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 16 de octubre de 2001, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

El Abogado del Estado aduce en su escrito de oposición al presente recurso de casación que el mismo debe ser declarado inadmisible (desestimable, ya, en este trance procesal de sentencia) por incumplimiento de requisitos fundamentales de dicho remedio extraordinario, como es el no mencionar el motivo o los motivos en los que se fundamenta la impugnación, ya que, en el escrito de interposición de la misma, existe un único apartado bajo la rúbrica de "Fundamentos", en que se trata del fondo de la cuestión debatida, sin especificación, sin embargo, de los concretos motivos casacionales.

Ciertamente, esta Sala venía declarando que la ausencia de invocación, en el escrito de interposición y formalización del recurso de casación, del ordinal del artículo 95.1 de la LJCA (versión de 1992) en que se apoye el motivo casacional era causa suficiente para decretar la inadmisibilidad (y, en su caso, la desestimación cuando el proceso hubiera llegado al trámite de sentencia, como aquí acontece), PERO la sentencia del Tribunal Constitucional 295/2000, de 11 de diciembre, ha venido a sentar, en un supuesto semejante al aquí examinado, que, si bien la resolución de inadmisión de un recurso de casación por no haberse alegado en el escrito de interposición ninguno de los motivos impugnatorios del citado artículo 95.1 de la LJCA (versión de 1992) se funda en una causa legal, implica, sin embargo, incurrir en un error patente cuando se dé la circunstancia de que, en el escrito de preparación del recurso, se cite, ya, expresamente, el ordinal 4 del meritado artículo 95.1 (razonándose, además, en el propio escrito el por qué se entendía infringido -aunque sin mencionarlo- tal precepto); y, de ahí, concluye que resulte patentemente errónea la afirmación de que no se alegó ninguno de los motivos de casación, y que haya de entenderse que tal error tiene relevancia constitucional, pues impidió el examen de fondo sobre la pretensión material esgrimida, lesionando el derecho de acceso al recurso casacional (artículo 24 de la Constitución).

Concurriendo, en el presente caso, los condicionantes acabados de exponer, es obvio que no es factible dar lugar a la declaración de inadmisibilidad (o de desestimación) del presente recurso de casación postulada por el Abogado del Estado recurrido por el solo hecho de no haberse especificado en el escrito de interposición el ordinal del artículo 95.1 (ni éste mismo precepto) de la LJCA (versión de 1992) en que se funda la impugnación cuando, sin embargo, constan tales datos, con precisión, en el escrito de preparación, y, además, en el primer párrafo del escrito de interposición, se especifica literalmente que "el presente recurso de casación se funda en la infracción por la sentencia de la Audiencia Nacional objeto de impugnación de determinadas normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones planteadas por esta parte en el recurso contencioso administrativo número 02/990/1993" (lo cual es, en esencia, una transcripción del ordinal 4 del mencionado artículo 95.1 de la LJCA -versión de 1992-).

La cuestión de fondo aquí planteada se contrae a dilucidar si la primera copia de la escritura pública otorgada el 10 de junio de 1986 por el Banco de Crédito Agrícola S.A. de emisión de obligaciones, denominadas "cédulas agrarias", se encuentra sujeta, y, en su caso, exenta o no, a tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ITP y AJD en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (AJD), Documentos Notariales.

La sentencia de instancia considera, como las resoluciones del TEAR de Madrid y del TEAC, que dicha escritura pública se halla sujeta y no exenta del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, porque, en esencia, concurren, en su opinión, los requisitos previstos al respecto en el artículo 31.2 del RDL 3050/1980, de 30 de diciembre (en concreto, los de tratarse de la primera copia de una escritura notarial, el contener actos y contratos y el ser inscribibles, éstos últimos, en los Registros Públicos de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial -con la única duda de si tales actos o contratos están sometidos o no al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas o al que grava las Operaciones Societarias-).

Y, al efecto, para solventar dicho último punto y sentar la conclusión de la sujeción y no exención al IAJD de la escritura de autos, la propia sentencia recurrida aduce que:

Como dice textualmente la citada Sentencia de 2 octubre 1989, «el sentido del apartado 19 del art. 48.I.B) del Texto Refundido de este Impuesto, tal y como fue redactado por la Ley de Activos Financieros, y por la Ley del IVA, claramente otorgaba la exención del Impuesto de Transmisiones y no del de Actos Jurídicos Documentados», ya que, en efecto, aunque la Ley 30/1985 del IVA, vigente en el momento de la realización del hecho imponible, suprime el inciso «en cuanto a la modalidad del impuesto que recae sobre transmisiones patrimoniales onerosas» que contenía la redacción dada por la Ley de Activos Financieros, no puede colegirse que extiende la exención a los otros dos impuestos distintos del de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por la razón fundamental de que, en lo que ahora importa del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la determinación de la exención del art. 48.I.B.19 está hecha por referencia al hecho imponible de transmisiones patrimoniales onerosas («préstamos») y no al de Actos Jurídicos Documentados («primeras copias de escrituras y actas notariales»), de manera que en ningún caso podría alcanzarles la exención; a mayor abundamiento, y como criterio puramente hermenéutico, la redacción ulterior del propio art. 48.I.B.19 extiende expresamente la exención al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a la emisión de obligaciones, teniendo en cuenta que, de una parte, en ningún caso alcanzaría a la que ahora nos ocupa -pues como consta en el expediente administrativo el plazo de amortización es de 5 años-, y el precepto sólo permite la exención para aquéllas cuyo plazo de amortización no exceda de 18 meses, pero, sobre todo, es que hace expresa referencia al Impuesto que ahora nos ocupa al considerar exento «el gravamen sobre actos jurídicos documentados que recae sobre pagarés, bonos, obligaciones, ...», en su modalidad de documentos mercantiles y no en la de documentos notariales.

Demostración palmaria de que ésta es, en efecto, la doctrina legal sobre la materia examinada la constituyen las Sentencias de 10 y 16 febrero y 28 junio 1994 del Tribunal Supremo, que mantienen y ratifican íntegramente aquélla. En concreto, la última de las sentencias citadas, después de poner de manifiesto que «no hay razón para alterar el criterio mantenido en la Sentencia de 2 octubre 1989», referido a la interpretación expuesta del art. 48.I.B.19, apostilla que no es preciso «hacer distinción alguna respecto de la exención del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en orden a la fecha de la escritura pública anterior o posterior a la Ley de Presupuestos para 1988, porque la innovación del precepto consistente en conservar inalterable el párrafo primero añadiendo un particular aclaratorio sobre el carácter exceptuado del gravamen sobre Actos Jurídicos Documentados, sigue subordinado al que recae sobre pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie por plazo no superior a 18 meses, pero no a las escrituras notariales gravadas estas últimas en el art. 31.2 y aquéllos en el 33.1, doctrina reiterada en numerosas sentencias posteriores del propio Tribunal Supremo (citemos así, entre las más recientes, las Sentencias de 6 abril, 9 y 16 mayo, todas ellas del año en curso 1995).

No obstante todo lo argüído en la sentencia de instancia y en las resoluciones del TEAR de Madrid y del TEAC, esta Sección y Sala ha llegado a una conclusión diferente (estimatoria, en este caso, del recurso casacional promovido por la entidad recurrente), habida cuenta que, como se ha dejado sentado en las sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1996, 17 de julio de 1998, 30 de septiembre de 2000 y 19 de abril de 2001 (en especial, en la segunda y última de las mismas), la doctrina aplicable a la cuestión aquí controvertida -salvando los datos específicos de la misma y el hecho de que en el caso presente se trata, "mutatis mutandi", de una emisión de obligaciones- es la del siguiente tenor:

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1. El «Banco XXX, SA» formalizó en escritura pública de julio de 1987 la emisión de bonos de tesorería, al portador, con interés variable, convertibles en acciones del «Banco de Santander».

   El «Banco XXX, S.A.» presentó declaración-autoliquidación por dicha emisión de bonos, acogiéndose a la exención del artículo 48.I, B).19 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 diciembre.

   El Servicio de Gestión Tributaria de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de XXX (en lo sucesivo Oficina Gestora) practicó en octubre de 1987 liquidación en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, al tipo gradual del 0,50%, por importe de 2.600.005 pesetas.

   El «Banco XXX, SA», no conforme con dicha liquidación, interpuso recurso de reposición argumentando que la emisión de bonos de tesorería es una modalidad de préstamo que los bonistas o suscriptores hacen a favor del Banco, entidad emisora; dicho préstamo está sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas», según lo dispuesto en el artículo 7.º.1, b) del Texto refundido de 1980; dicho préstamo está sujeto, como se ha dicho, pero a la vez está exento, según lo dispuesto en el artículo 48.I, B).19 del Texto refundido, según la redacción de este precepto, dada por la Ley 30/1985, de 2 agosto, reguladora del IVA; en consecuencia al estar sujeto, pero exento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas», no está sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

   La Oficina Gestora desestimó el recurso de reposición, manteniendo una tésis interpretativa distinta, precisando que comparte la opinión defendida por la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda en Instrucción de 6 mayo 1986. Dicha tesis es como sigue: La operación es empresarial (Banco de Murcia) y, por tanto, sujeta al IVA, pero exenta; al estar sujeta al IVA no está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas», y por ello no es de aplicación el artículo 48.I, B).19 del Texto refundido de 1980; pero como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es compatible con el IVA (artículo 3.º de la Ley 30/1985) y concurren todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido de 1980, la emisión de bonos está sujeta a la cuota gradual (0,50%) del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

   El «Banco XXX SA» interpuso Reclamación Económico-Administrativa, reiterando su tesis inicial, pero haciendo énfasis especial en la no sujeción al IVA; en efecto, su línea argumental fue: 1.º La Instrucción de la Dirección General de Tributos carecía de valor normativo, por ser una circular de orden interno. 2.º El «Banco XXX SA» es prestatario, pues los prestamistas son los suscriptores de los bonos, que pueden ser o no ser sujetos del IVA, según sean o no empresarios. 3.º El «Banco XXX SA» no está «per se» sujeto al IVA porque no realiza entrega de bienes, ni presta servicio alguno, antes al contrario los recibe de particulares o de empresarios, según el carácter mercantil de los suscriptores. 4.º La emisión de bonos de tesorería no está, pues, sujeta al IVA, y por ello no aparece la exención de esta operación en el artículo 8.º, de la Ley 30/1985, y artículo 13 de su Reglamento. 5.º La emisión de bonos está sujeta como préstamo al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas», y en consecuencia incluida en la exención del artículo 48.I, B).19 del Texto refundido de 1980. 6.º No ha lugar, por lo razonado, a la sujeción por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

   El Tribunal Económico-Administrativo Regional dictó Resolución en enero 1990, estimando la reclamación, de acuerdo con una tesis interpretativa ecléctica respecto de la sostenida por la Oficina Gestora y por el «Banco de Murcia», haciendo énfasis especial en que la exención del artículo 48.I, B).19 del Texto Refundido, aunque se refiere a los préstamos, comprende también el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. La línea argumental fue como sigue: 1.º) Dió por supuesto que el préstamo obtenido mediante la emisión de bonos de tesorería no estaba sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por el concepto de «transmisiones onerosas», ni por el concepto de «operaciones societarias», por estar sujeto y a la vez exento del IVA. 2.º) Se cumplían todos los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido de 1980, y por ello estaba sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. 3.º) El problema esencial era, pues, si resultaba aplicable o no la exención del artículo 48.I, B).19 del Texto Refundido de 1980. 4.º) El hecho imponible del artículo 31.2 era el «acto o contrato» documentado solemnemente en documento notarial, inscribible; luego, como tal contrato era el de un «préstamo», resultaba aplicable el artículo 48.I, B).19 que declara exentos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten, incluso los representados por pagarés, bonos, obligaciones y títulos análogos.

   La Comunidad Autónoma de XXX interpuso recurso contencioso-administrativo, reiterando los argumentos esgrimidos en la resolución del recurso de reposición, pero mejor precisados, como consecuencia de la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la exención o no por Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados de los préstamos hipotecarios. La línea argumental defendida por la Comunidad Autónoma de XXX fue como sigue: 1.º) La operación está sujeta al IVA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.º.2 de la Ley 30/1985, de 2 agosto. 2.º) El Tribunal Supremo mantiene desde su Sentencia de 2 octubre 1989 que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados grava el documento y no los actos y contratos; luego, la exención del artículo 48.I, B).19 no comprende este Impuesto, toda vez que la exención se refiere a los préstamos, como un supuesto de transmisión onerosa. 3.º) Los préstamos representados por bonos, obligaciones, etc. no están, por tanto, exentos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pidiendo la anulación de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Murcia.

   La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de XXX, desestimó el recurso contencioso- administrativo, argumentando: 1.º) Que la operación es un préstamo mutuo, representado por bonos. 2.º) Que no existe entrega de bienes, ni prestación de servicios por parte del Banco emisor; luego, no está sujeto al IVA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.º.1 de la Ley 30/1985, de 2 agosto, reguladora del IVA. 3.º) Que el artículo 7.º.1, b) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 diciembre, sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de «transmisiones onerosas», la constitución (...) de préstamos, pero los declara exentos en su artículo 48.I, B).19, cualquiera que sea su forma o representación. 4.º) Que no procede la exacción de la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, según lo dispuesto en el artículo 31.2 del Texto Refundido, porque la emisión de bonos de tesorería (préstamo mutuo, representado por estos títulos) está sujeta, aunque exenta, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por el concepto referido en el artículo 1.º, apartado 1, ordinal 1.º del Texto Refundido de 1980.

   La Comunidad Autónoma de XXX ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que discute los fundamentos de derecho de la sentencia referida e insiste en los argumentos defendidos primero en vía administrativa y luego en la jurisdiccional de instancia, destacando que la emisión de bonos de tesorería es una «operación financiera» realizada por un empresario, concretamente una entidad de crédito, sujeta, por tanto, al IVA, pero exenta de conformidad con lo previsto en el artículo 13, apartado 18.º, del Reglamento del IVA, y por ello no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en concepto de «transmisión onerosa», pero sí a la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, toda vez que dicha emisión de bonos de tesorería reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 31, apartado 2, del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 diciembre, suplicando en consecuencia la revocación de la sentencia apelada.

2. Al aparecer en liza la Directiva de la Comisión Económica Europea 69/335/CEE, de 17 julio, que ha regulado el régimen tributario de la financiación de las empresas mediante aportaciones de capital o mediante emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc., que es el caso que se discute en el presente proceso, esta Sala Tercera resolvió un caso similar en su Sentencia de 4 noviembre 1996, en la que mantuvo la doctrina que reproducimos a continuación:

   La emisión de obligaciones, bonos o cédulas ha de contemplarse como una modalidad importante y frecuente de la financiación externa o ajena de las empresas, que en las Entidades de Crédito (Bancos y Cajas de Ahorro) es objeto de una amplia regulación jurídico-pública, que deja en un segundo lugar al contrato subyacente: el préstamo.

   Es más, la moderna doctrina del Derecho mercantil considera que la emisión de obligaciones es, cualquiera que sea el carácter del emisor, una operación mercantil. Reconduciendo la cuestión a las entidades de crédito, es claro que las emisiones de obligaciones, bonos o títulos similares que acuerden, entre otros, los Bancos son un acto habitual de su actividad mercantil, concretamente de las operaciones llamadas de financiación pasiva, en la medida que tratan con ellas de allegar recursos financieros, al margen y con independencia de los depósitos de sus clientes.

   La Ley 32/1980, de 21 junio, y por ende el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 diciembre, siguió la línea establecida por la Ley de Reforma Tributaria de 11 junio 1964, consistente en no regular la emisión de obligaciones, bonos, etc., como un hecho imponible propio y específico, sino que la incluyó dentro de la «constitución de préstamos» [artículo 3.º.1, B)], si bien a la hora de determinar el tipo aplicable [artículo 7.º.1, C)] precisó que sería «el 1 por 100 si se trata de constitución (...) de préstamos, incluso los representados por obligaciones...».

   No obstante, la Ley 32/1980, de 21 junio, que reformó sustancialmente el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre otras razones para adaptarlo a las Directivas tributarias de la Comunidad Económica Europea, anticipándose así a nuestro ingreso en dicha Comunidad, estableció en su Disposición Transitoria Tercera, apartados 2 y 3, no mencionados por ninguna de las partes, ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional, el régimen transitorio de la financiación externa de las empresas mediante emisión de obligaciones y títulos análogos y de la financiación vía capital, vigente hasta el momento en que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, en cuyo momento sería plenamente aplicable la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio 1969, consolidada por las Directivas núms. 73/79/CEE, de 9 abril 1973, 73/80/CEE, de 9 abril 1973, 74/553/CEE, de 7 noviembre 1974 y 85/303/CEE, de 10 junio 1985, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

   Esta Directiva establece en relación a la financiación externa o ajena de las empresas, en su artículo 11, que «los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: (...) b) Los empréstitos, incluídos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones y otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones y otros títulos negociables».

   Es menester resaltar que la Exposición de Motivos de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 julio 1969, insiste en sus considerandos, una y otra vez, que debe suprimirse el impuesto sobre el timbre que obstaculiza la libre circulación de los capitales, y así se afirma en su quinto considerando que «en estas condiciones conviene suprimir el Impuesto de Timbre sobre los Títulos, sean éstos representativos de capitales propios de sociedades o de capitales prestados, y cualquiera que sea su procedencia».

   Y, precisamente, nuestro Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados fue el heredero de nuestro Impuesto de Timbre, suprimido por la Ley 41/1964, de 11 junio, de Reforma del Sistema Tributario, como claramente se afirma en la Exposición de Motivos de esta Ley, que textualmente decía: «Se integran en este Impuesto (se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) la mayor parte de los conceptos tradicionales que gravaban las transmisiones "inter vivos" contenidos en el Impuesto de Derechos Reales, junto con los que se superponían con él por aplicación del Impuesto de Timbre del Estado (...)».

   Es evidente que el artículo 11 mencionado excluye de toda tributación la emisión de obligaciones o títulos análogos, no sólo desde la perspectiva de la traslación patrimonial de los obligacionistas, cedulistas o bonistas a la entidad emitente, sino también en cuanto a la formalización de las operaciones (escrituras públicas, documentos mercantiles, etc.), e incluso respecto de los actos, trámites y formalidades para su emisión, admisión a cotización en Bolsa, y, lo que es más importante, negociación o transmisión posterior de los títulos. La exención alcanza fundamentalmente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

   Ahora bien, como la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio 1969, no obligaba a España hasta que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, la Ley 32/1980, de 21 junio, estableció un régimen trasitorio en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2, que preceptuaba: «La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100, no exigiéndose el impuesto más que por el importe de la cantidad prestada». Esta Disposición Transitoria Tercera tiene una gran trascendencia por las siguientes razones: Primera.- Diferencia específicamente la emisión de obligaciones, como operación pasiva de las empresas en general y de las entidades de crédito en particular, de las operaciones activas que realicen con sus clientes y que constituyen su actividad principal, como concesión de créditos, préstamos simples o con garantías, etc. Segunda.- Diferencia, y esto es muy importante, la emisión de obligaciones como un hecho imponible propio y distinto de los préstamos, aunque por inercia del pasado continuase el artículo 7.º.1, c) de la Ley 32/1980, de 21 junio [artículo 7.º.1, c) del Texto Refundido 3050/1980] mencionando a la hora de señalar los tipos de gravamen «los préstamos, incluso los representados por obligaciones». Tercera.- Modifica la base imponible, que para la emisión de obligaciones, bonos, etc., es únicamente el nominal prestado, en tanto que para los préstamos hipotecarios, o con otra garantía real, no representados por obligaciones o títulos similares, la base es el capital más los intereses, y más los gastos y costas asegurados. Cuarta.- A diferencia de las operaciones activas, que se regulan por las normas generales del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con sus propias y específicas exenciones, la emisión de obligaciones acordada por las empresas para su financiación externa tributaría transitoriamente al 1 por 100 y dejaría de tributar totalmente a partir de la transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio.

   Este régimen tributario transitorio de la financiación de las empresas se completaba por el apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Tercera , que regulaba la tributación de la financiación vía capital (constitución y ampliación de capital), de modo que al producirse la adhesión de España a la CEE, mejor dicho desde la entrada en vigor del Impuesto sobre el Valor Añadido (1 de enero de 1986), estas operaciones societarias de financiación vía capital (aportaciones de los socios), tributarían al 1 por 100, en las sociedades que limitasen su responsabilidad, sobre el nominal de la operación, o al 0,75 por 100, en las demás entidades, en este caso, sobre el valor real de lo aportado, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 32/1980, de 21 junio.

   El desenlace final (1 de enero de 1986) del régimen transitorio mencionado, de acuerdo con la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio, era respecto de la financiación externa de las empresas la exención total por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus tres modalidades («transmisiones onerosas», «operaciones societarias» y «documentos notariales»), de las emisiones de obligaciones, bonos, cédulas, etc. realizadas por las empresas.

   A su vez, también el desenlace final del régimen transitorio, respecto de la financiación vía capital (aportaciones de los socios), era la confirmación del 1 por 100 o del 0,75 por 100, según los casos, como único impuesto («droit d'aportation»), sobre las operaciones de constitución y ampliación de capital.

3. En cuanto al gravamen por el resto de la imposición indirecta, es menester resaltar que la Ley 30/1985, de 2 agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se atuvo a la Directiva 77/338/CEE, de 17 mayo (Sexta Directiva), de obligado acatamiento para los Estados miembros, estableciendo en su artículo 8.º.1, apartado 18 una amplia exención de las operaciones financieras, entre ellas «b) La concesión de créditos y préstamos de dinero, cualquiera que sea la condición del prestatario y la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros». De este modo, el IVA grava la economía real (entrega de bienes y prestación de servicios), pero no la economía financiera, y, en cuanto a la emisión de obligaciones, cédulas y bonos, la completa exención por el IVA (exigida por la Directiva 77/338/CEE, de 17 mayo) se completó con la total exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio.

4. El régimen transitorio establecido por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/1980, de 21 junio, reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se planteó, desde la perspectiva de la técnica jurídica, de modo distinto, según se tratase de la financiación de las empresas vía aportaciones de los socios o de la financiación ajena o externa, vía emisión de obligaciones, bonos, etc. La diferencia es sutil, pero aleccionadora.

   La Ley 32/1980, de 21 junio, creó dentro del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados un concepto propio, el de «operaciones societarias», en el que incluyó los actos y contratos relativos a la financiación de las sociedades (constitución y ampliación de capital) y otros tipificados anteriormente como «transmisiones onerosas» (artículo 54, apartado 3.º, del TR aprobado por el Decreto 1018/1967, de 6 abril).

   La peculiaridad de la técnica jurídica distintiva del régimen tributario de la financiación mediante aportaciones de los socios consistió en que la Ley 32/1980, de 21 junio, anticipó e incluyó en su texto (arts. 15 y 16) el régimen ya armonizado con la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio 1969, que sería el aplicable a partir de la fecha de ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, fecha coincidente con la de entrada en vigor del IVA. Nos hallamos, pues, ante un caso ciertamente curioso de transposición anticipada a nuestro Derecho, de una Directiva Comunitaria, la 69/335/CEE, si bien carente de efectividad, puesto que la misma Ley 32/1980, de 21 junio, aplazaba su eficacia, mediante la Disposición Transitoria Tercera, cuyo apartado 3 preceptuaba que hasta la entrada en vigor del IVA se aplicarían las normas de determinación de la base imponible y liquidable y los tipos de gravamen propios del antiguo sistema, o sea el de la Ley 41/1964, de 11 junio, de Reforma del Sistema Tributario, y de su correspondiente Texto Refundido, aprobado por Decreto 1018/1967, de 6 abril.

   En cambio, en la financiación mediante la emisión de obligaciones, bonos, cédulas, etc., el texto de la Ley 32/1980, de 21 junio, no alteró sustancialmente el régimen tributario de estas emisiones, que continuó siendo similar al anterior, no recogiendo de modo explícito y anticipadamente, como en la financiación mediante aportaciones, la exención exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE citada, sino que en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, dispuso textualmente: «Hasta que ello ocurra (se refiere a la entrada en vigor del IVA coincidente con el ingreso de España en la CEE) se tendrá en cuenta lo siguiente: (...). Dos. La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al uno por ciento, no exigiéndose el impuesto más que por el importe de la cantidad prestada».

   Es obvio que a esta Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, hay que darle algún significado y trascendencia, pues sería absurdo sostener que, a partir de 1 de enero de 1986, la emisión de obligaciones continuaría gravada al mismo tipo del 1 por 100, es decir, sin modificación alguna respecto del régimen transitorio, siendo así que la «ratio legis» de esta Disposición Transitoria Tercera fue esencialmente anticipar la armonización de nuestro Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio 1969.

   La Sala considera que este caso es uno de los supuestos más claros de aplicación directa de una Directiva comunitaria, a partir del 1 de enero de 1986, pues el Estado español había previsto anticipadamente su transposición a nuestro Ordenamiento Tributario, aunque ciertamente no lo hiciera con la precisión técnica o jurídica que el caso requería.

   Por las razones expuestas, el artículo 48.I, B) núm. 19 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 diciembre, según la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/1985, de 2 agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe ser interpretado, respecto de la emisión de obligaciones, desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria expuesta, y desde los principios inspiradores de nuestro Sistema de impuestos indirectos, interpretación además coincidente con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, en su Sentencia de 25 mayo 1989, pleito 15/1988, de SPA Maxi Di «versus» Oficina del Registro de Bolzano (Italia), (petición de decisión prejudicial planteada por la Commissione Tributaria di II grado di Bolzano), mantiene que la emisión de un empréstito, operación contemplada por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 julio, no puede ser sometida a impuestos distintos a los mencionados en su artículo 12, entre los cuales no puede incluirse la modalidad de Actos Jurídicos Documentados; por todo ello la Sala considera que no es aplicable al caso de autos la Sentencia de 2 octubre 1989, pues, por tratarse de una sentencia recaída en un recurso extraordinario en interés de ley, su doctrina legal afectó y sigue afectando única y exclusivamente al caso concreto tratado, que era el de préstamo hipotecario concedido por una empresa a sus clientes, operación activa distinta a la emisión de obligaciones, objeto del presente recurso de apelación, que es una operación pasiva para el Banco emisor.

5. Después de publicada la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1996, cuya doctrina hemos seguido en la presente Sentencia, se promulgó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 mayo, cuyo artículo 74 reguló el gravamen de los «préstamos y empréstitos» por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en los diversos supuestos de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (modalidad de «transmisiones onerosas») o de sujeción al IVA; artículo 74 que fue impugnado mediante Recurso directo núm. 532/1995, que fue resuelto por la Sentencia de fecha 3 noviembre 1997, en la cual se vierten razonamientos jurídicos que son plenamente aplicables al caso de autos y avalan los Fundamentos de Derecho de la presente sentencia, y así se dice en la misma:

   Por tanto, el Reglamento de 1995 no puede exigir un gravamen sobre la emisión, ni sobre la extinción o cancelación de empréstitos representados por obligaciones u otros títulos análogos, so pena de ir contra la normativa comunitaria (ya asumida progresivamente en nuestro ordenamiento, a través, sobre todo, de las antes comentadas normas de la Ley 32/1980, del Texto Refundido de 1980, del Reglamento de 1981 y de la Ley 30/1985).

   Con base en lo indicado, pueden sentarse las siguientes conclusiones:

   a) La "concentración" de capitales a que se refiere la Directiva no tiene nada que ver con el fenómeno de la concentración de empresas, pues lo que aquélla significa es poner en común o capitalizar las empresas bien vía de aportación o bien vía de endeudamiento, mediante la emisión de obligaciones, bonos, etc.

   b) La Directiva integra el ordenamiento jurídico comunitario europeo, que tiene primacía y efecto directo sobre la normativa española y, aunque no ostente la naturaleza de un Reglamento, obliga a todos los Estados miembros de la CEE a adaptar su derecho interno a la misma, cualquiera que sea la residencia del aportante o del suscriptor de las obligaciones, bonos, etc., porque fija, de un modo claro y preciso, y con una perfecta e incondicionada complitud jurídica, los objetivos a alcanzar y reúne, por tanto, los requisitos necesarios para esa aplicación directa (como cierre de la aplicación implícita y progresiva en la legislación de la que dimana la actual que ha sido objeto de examen). Y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las Sentencias, entre otras, dictadas, en el asunto Sace, el 17 diciembre 1979, en el asunto Ratti, el 5 abril 1979 y, en el asunto Becker, el 19 enero 1982, tiene declarado, al efecto, que las disposiciones suficientemente precisas de una Directiva pueden, en ausencia o defecto de la legislación interna de desarrollo, producir efecto directo y ser aplicables por las jurisdicciones internas a los justiciables que las aleguen o a quienes beneficien.

   c) La supresión de cualesquiera gravámenes sobre las operaciones de financiación externa de las empresas implica, asimismo, la supresión de la tributación de la amortización o cancelación de las obligaciones (pues ésta no tiene apoyo, tampoco, en las excepciones previstas en el artículo 12 de la propia Directiva).

   d) La mencionada supresión es paralela a la exención de las operaciones de préstamo y crédito en la Directiva 77/338/CEE, de 17 mayo, según quedó plasmado en el artículo 8.1.18, b) de la Ley del IVA 30/1985.

   e) La configuración del ITP y AJD, tal como se regula en el Texto Refundido de 1993, es plenamente compatible con la de la imposición indirecta sobre concentración de capitales de la Directiva, pues, según el artículo 31.2 de aquél, el sometimiento a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados opera cuando no se da la sujeción a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales y, en cambio, en el artículo 11 de la Directiva, que es como una excepción del antes citado, ocurre que, tratándose de empréstitos, ni la transmisión ni la formalidad de los mismos están sujetas a tributación. En efecto, el mencionado artículo 31.2, que regula la cuota gradual del ITP y AJD, es tan general y abstracto que no colisiona frontalmente con dicho artículo 11 de la Directiva (artículo, este último, que sí es opuesto, sin embargo, a lo regulado en los artículos 70.4 y 74.2 y 3 del Reglamento de 1995).

   En consecuencia, la exención prevista en el artículo 45.I, B).15 del Texto Refundido de 1993, interpretada en concordancia con el artículo 11 de la Directiva, comprende no sólo el Impuesto en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas sino también en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en cuanto, mediante esta última, se grava la formalidad de la cancelación del empréstito); por lo que los artículos 70.4 y 74 (en la parte referente, al menos, a las obligaciones y títulos análogos) deben anularse, por ser contrarios a la interpretación indicada

   >>.

A mayor abundamiento, y a modo de precisión de lo acabado de exponer, en las antes también citadas sentencias de 30 de septiembre 2000 y 19 de abril de 2001 se tiene declarado al respecto que:

<< "... Ciertamente la peripecia legislativa del nº. 19 del art. 48,I,B del texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, a que nos venimos refiriendo y antes se expresó esquemáticamente, ha sido complicada y ha dado lugar a una serie de fallos que, siendo dependientes del tipo de documentos, de los planteamientos en cada caso formulados por las partes y del momento de la liquidación, presentan un resultado complejo, no siempre armónico.

Sin embargo, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 14 de Enero de 1999 (aunque no tenga valor de doctrina jurisprudencial por haberse dictado en un recurso de casación en interés de la Ley, que resultó rechazado), en el caso de empréstitos mediante la emisión de obligaciones realizada por empresas, tanto las escrituras de constitución, como las de cancelación de dichos títulos en serie, están exentas totalmente del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en todas sus modalidades, por cuanto el art. 11 de la Directiva 69/335 CEE -incorporada a nuestro ordenamiento jurídico- imposibilita someter a cualquier tributación no solo los empréstitos contraídos en forma de emisión de obligaciones u otros títulos negociables, sino también todas las formalidades a ellos relativas.

Esta doctrina -agrega la citada Sentencia de 14-1-99- es ya indiscutible desde que la Sentencia dictada, con fecha 27 de Octubre de 1998, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( casos FECSA Y ACESA), ha declarado que el art. 11 letra b) de la Directiva 69/335 CEE del Consejo , de 17 de Julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de someter a imposición los empréstitos con emisión de obligaciones se aplique al impuesto que grava las escrituras notariales de cancelación de empréstitos , sin que quepa aplicar a dicho impuesto la excepción prevista en la letra d) del apartado 1 del art. 12 de dicha Directiva". >>.

Procediendo, por tanto, estimar el presente recurso de casación, es imperativo legal que las costas de la instancia se apliquen conforme a las reglas generales y que, en cuanto a las de este recurso casacional, cada parte satisfaga las suyas (a tenor de lo al efecto prescrito en el artículo 102.2 de la LJCA, según la versión de la Ley 10/1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,