STS, 15 de Junio de 2004
| Ponente | D. GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2004:4120 |
| Número de Recurso | 3110/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique Suñer Ruano en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 836/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en autos núm. 410/02, seguidos a instancias de D. Diego contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre jubilación.
Ha comparecido en concepto de recurrido D. Diego representado por el Letrado D. Víctor Lucas Olmedo.
Con fecha 4 de julio de 2002 el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, D. Diego, nacido el día 21-10-1931, afiliado a la Seguridad Social nº NUM000, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, solicitó en fecha 1-10-01 pensión de jubilación que le fue concedida por Resolución de 14-2-02 con una Base Reguladora de 374,72 Euros; en porcentaje del 100%, y con efectos de 1-7-01. Porcentaje a cargo de España: 36,68%. Pensión líquida mensual: 161,25 Euros. Las cotizaciones tenidas en cuenta son las del período de Noviembre/98 a Octubre/96. 2º) El actor formuló reclamación previa frente a dicha Resolución el día 14-3-02, que le ha sido desestimada en Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27-3-02. 3º) El actor acredita 4686 días cotizados a la Seguridad Social española desde el 1-9-65 al 30-6-78; y asimismo tiene cotizaciones en Suiza desde 1948 a octubre de 1996. El actor cesó en su trabajo en Suiza en octubre de 1996. 4º) Se pretende en la demanda una Base Reguladora de la pensión de 423,58 Euros, con efectos de 1-7-01. 5º) En caso de tomarse en consideración las cotizaciones de octubre/88 a septiembre/01, la base reguladora ascendería a 422,96 Euros."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Diego frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con arreglo a una Base Reguladora 422,96 Euros, confirmando en cuanto al resto la Resolución impugnada; y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la pensión en los términos señalados con efectos de 1-10-01."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Diego ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2003, en la que consta el siguiente fallo: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Diego y con revocación parcial de la sentencia de instancia de fecha cuatro de julio de dos mil dos dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, debemos declarar y declaramos el derecho del actor al incremento del porcentaje en la prorrata a cargo de España, que fijamos en el 51,07%, sobre la misma base reguladora señalada en el fallo de aquella resolución que se mantiene, por tanto, en el resto de sus pronunciamientos, y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión en los términos señalados."
Por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 30 de mayo de 2003, en el que se alega infracción del art. 13.1.b) del Convenio Hispano-Suizo de 13 de octubre de 1969 (violación por inaplicación) y los arts. 1r y 46 del Reglamento de la CEE nº 1408/71 y la sentencia TJCEE de 3 de octubre de 2002 (aplicación indebida), en relación con la disposición transitoria segunda 3.b) de la OM de 18 de enero de 1967. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 26 de septiembre de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada (Rec.- 2390/00).
Por providencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2004.
1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto el INSS contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en 10 de abril de 2003 (Rec.-836/03). En ella se resolvió reconocer al demandante una pensión teórica de jubilación sobre una base reguladora de 422´96 euros y un porcentaje del 100 % como resultado de totalizar todos los períodos de seguro por el que cotizó en España y en Suiza, cifrando el porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española en el 51´07 % de aquella base reguladora; para el cálculo de ambas variables -pensión teórica y prorrata- tuvo en cuenta las cotizaciones computables de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria segunda de la OM de 18 de enero de 1967, con lo que el INSS ha manifestado su disconformidad pues admite que estas cotizaciones computen para el cálculo de la pensión teórica, pero estima que no deben ser computadas para el cálculo de parte proporcional correspondiente a la Seguridad Social española.
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- Como sentencia de referencia para la contradicción ha aportado el recurrente la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada en fecha 26 de septiembre de 2001 (Rec.-2709/01) en la cual, en un supuesto en el que también hubo que aplicar a una pensión por jubilación del Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social y en el que hubo que computar igualmente todas las cuotas satisfechas por el demandante para el cálculo de la pensión que le había de corresponder, la sentencia tuvo en cuenta las cotizaciones comprendidas en la escala de edad de aquella disposición transitoria de la OM de 18-1967 tan solo para calcular la pensión teórica, pero no la aplicó para el establecimiento de la proporción correspondiente a la Seguridad Social española.
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- Como se desprende claramente de la exposición que se contiene en los párrafos anteriores no puede quedar más clara la contradicción entre las dos sentencias comparadas, puesto que han resuelto pretensiones fundadas en una misma causa de pedir y en una misma normativa de aplicación de manera diferente en cuanto al cómputo o no de determinadas cotizaciones para el cálculo definitivo de una pensión de jubilación, situación que merece la unificación para la que se halla previsto este recurso de conformidad con lo dispuesto en los arts. 217 y sgs LPL.
1.- El INSS denuncia como infringido por la sentencia que recurre el art. 13.1.b) del Convenio Hispano Suizo de 13 de octubre de 1969 por entender que no ha sido aplicado al caso denunciado, en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda 3.b) de la OM de 18 de enero de 1967, denunciando igualmente por indebidamente aplicado lo establecido en el Reglamento de la CEE nº 1408/71 y la sentencia del TJCEE de 3 de octubre de 2002 que igualmente se cita en la sentencia que se recurre, por entender que la sentencia aplicó unos criterios legales y jurisprudenciales adecuados a lo dispuesto en el Reglamento Comunitario, pero que considera inaplicables a un supuesto como el que nos ocupa en el que el régimen jurídico aplicable es el que se contiene en el Convenio Hispano Suizo de 1969 y no las normas de la Unión Europea a cuya organización no pertenece el Estado suizo.
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- Tiene razón la entidad recurrente en señalar que la normativa de aplicación a la cuestión que aquí se debate no es la correspondiente al derecho comunitario europeo, sino la que deriva de las relaciones bilaterales entre el Estado español y el Suizo, constituída por el Convenio y Protocolo suscritos entre el Gobierno Español y el Gobierno Federal Suizo en 13 de octubre de 1969 (BOE 1-9-1970), con los añadidos introducidos en él por el Convenio Adicional de 11 de junio de 1982 (BOE 28-10-1983), por cuya razón no devienen adecuadas para la solución del presente pleito las normas y la jurisprudencia comunitarias citadas en la sentencia que se recurre por no ser aplicables al no pertenecer una de las partes implicadas en la relación de Seguridad Social de la que este proceso trae causa al campo de aplicación de aquella normativa emanada de los órganos de gobierno de la Unión Europea.
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- Examinada esta primera e importante cuestión delimitadora de la normativa aplicable procede entrar a determinar cuál es la interpretación que procede hacer de lo previsto en el Convenio de aplicación a la cuestión planteada que se concreta en determinar - recordémoslo - si con arreglo a lo previsto en dicha norma de derecho internacional convenido procede o no computar las cotizaciones previstas en la disposición adicional segunda 3.b) de la OM de 18-1-1967 para el establecimiento de la prorrata determinante del porcentaje de pensión correspondiente a la Seguridad Social española.
Para dar adecuada solución a dicha cuestión es importante partir de la base de que nos encontramos ante un supuesto en el que para el reconocimiento y cálculo de la pensión correspondiente al actor ha sido preciso totalizar los períodos de cotización correspondientes a ambos países implicados, o sea, en el caso de los arts. 11 y 13 del Convenio en el último de los cuales se dispone expresamente que cuando un trabajador o sus beneficiarios no tuvieran derecho a percibir prestaciones por jubilación teniendo en cuenta los períodos de cotización y asimilados cumplidos exclusivamente en España, la institución competente española "comprobará la posible existencia de derecho a dichas prestaciones totalizando los períodos de seguro cumplidos en virtud de la legislación de cada uno de los Estados Contratantes y en su caso, determinará el importe de las prestaciones " según las reglas que a continuación señala.
La primera regla, contenida en el apartado a) de dicho precepto dispone que el importe teórico de la pensión se calculará como "si todos los períodos de seguro totalizados hubieran sido cumplidos al amparo de la legislación española". En este cálculo la sentencia recurrida aceptó que se incluyeran aquellas cotizaciones de la transitoria segunda de la Orden de 1967 y el INSS no lo ha cuestionado.
El problema se ha planteado en relación con la regla b) del indicado precepto en la que una vez conocida la pensión teórica, se dispone textualmente que la Institución competente española "sobre la base de dicho importe fijará el importe debido a prorrata de la duración de los períodos cumplidos bajo la legislación española en relación con la duración total de los períodos cumplidos bajo la legislación de los dos Estados contratantes", para terminar diciendo que "este importe constituye la prestación debida al interesado".
Con tales antecedentes la cuestión se reconduce a decidir si cuando el apartado citado del art. 13 se refiere a los "períodos cumplidos bajo la legislación española" deben entenderse integrados dentro de los mismos los períodos de cotización efectiva tan solo, o también los períodos de cotización recogidos por estimación en la Orden de 1967, pues si procede incluir éstos la prorrata estará bien hecha por la sentencia recurrida y procederá desestimar el recurso, mientras que si estos últimos no entran dentro de aquel concepto tendría razón el INSS y la sentencia de contraste.
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- La solución a este problema aplicativo de lo dispuesto en el citado art. 13.1.b) del Convenio pasa por decidir cuál es la naturaleza jurídica de aquellas cotizaciones de la disposición adicional 3.b) de la Orden de 1967 citada, pues en el caso de que se tratara de cotizaciones "ficticias" como las denomina en INSS y la sentencia de contraste, no podríamos aceptar que se consideraran períodos de cotización "cumplidos" porque esta palabra, como participio del verbo cumplir se debe entender, según el Diccionario de la Real Academia como equivalente a "ejecutado, llevado a efecto" y no podrían considerarse a tales como efectivas, ejecutadas y abonadas unas cotizaciones que no pudieran calificarse en modo alguno de reales. Pero resulta que, aun cuando en el lenguaje ordinario de la Seguridad Social aquellas cotizaciones de la Orden de 1967 se las considera ficticias, la razón de su reconocimiento no obedece a tal condición, sino a la presunción de que aquellas cotizaciones anteriores al año 1960 fueron reales, aunque por su dificultad de prueba se estimaron y objetivaron conforme a una escala en la que se tuvo en cuenta la edad del interesado; habiéndolo entendido así esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse las SSTS de 26 de junio de 2001 (Rec.- 1156/00), 5 de julio de 2001 (Rec.-4812/00) o 30-9-2002 (Rec.- 3887/01) en todas las cuales se ha reiterado textualmente que dicho abono de años de cotización por edad "no puede considerarse como cotización teórica o ficticia...porque se trata de cotizaciones estimadas y correspondientes a períodos anteriores al hecho causante". Es cierto que esta interpretación de las sentencias citadas se hizo al hilo de lo que se dispone en el art. 46.2.b) del Reglamento/CEE 1408/71, pero no es menos cierto que se hizo en relación a la exigencia contenida en dicho Reglamento de que se tratara de "períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante", y por lo tanto en interpretación de la misma exigencia contenida por cierto en un precepto y apartado dedicados igualmente al cálculo de la prorrata. Por lo tanto, si allí tales cotizaciones se consideran reales y efectivas y por lo tanto "cumplidas" también y por la misma razón habrán de ser consideradas en interpretación del precepto citado del Convenio a los efectos discutidos.
En definitiva, al igual que ocurre en el derecho comunitario europeo, en el Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social la prorrata a calcular por el INSS para determinar el importe a abonar por la Seguridad Social española a un pensionista de jubilación al que se le ha debido calcular su pensión computando las cotizaciones efectuadas en España y en Suiza, debe hacerse teniendo en cuenta también las cotizaciones estimadas que se contienen en la disposición adicional segunda tantas veces reiterada.
Como consecuencia de toda la argumentación anterior procede dictar sentencia desestimando el recurso interpuesto por el INSS contra la sentencia de la Sala de lo Socia de Madrid en las presentes actuaciones y confirmando la indicada resolución por hallarse acomodada a derecho; sin que proceda la imposición de las costas al recurrente por gozar de beneficio de justicia gratuita - art. 233.1 LPL -.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 836/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en autos núm. 410/02, seguidos a instancias de D. Diego contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre jubilación. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Ogano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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