STS, 27 de Marzo de 2007
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:2504 |
| Número de Recurso | 329/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil siete.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Romeo, contra sentencia de fecha 25 de octubre de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 2525/2005, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el recurrente antes citado, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón, en autos nº 778/04, seguidos por D. Romeo, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACION.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por D. Andrés Ramón Trillo García, Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ
Con fecha 3 de mayo de 2005 el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON Romeo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión contenida en la demanda".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1. DON Romeo, con D.N.I. NUM000, nacido el 12 de junio de 1941, se encuentra afiliado con el nº NUM001 al Régimen General de la Seguridad Social como trabajador asimilado a cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. 2. El actor es accionista de la mercantil Realonda S.A. con un porcentaje de participación del 16,75% y pertenece a su Consejo de Administración en calidad de vocal.
3. El actor ha venido prestando sus servicios profesionales en la sociedad Realonda, S.A. en calidad de Director-Gerente, cargo para el que fue nombrado por el Consejo de Administración en sesión celebrada el día 8-2-1999 (acuerdo elevado a público por escritura de fecha 25-2-1999) y en la que también se nombraron dos apoderados con carácter solidario. 4.- En la escritura de constitución de la empresa Realonda S.A. se establece en el artículo 22 de los Estatutos que "el Director-Gerente será nombrado por el Consejo de Administración, siendo mandatario del mismo. Las facultades, carácter de su mandato y tiempo de duración de dicho mandato serán conferidas expresamente en el momento de su nombramiento mediante poder otorgado a tal efecto. El Consejo de Administración, podrá destituir libremente al Director General en cualquier momento". 5. Con fecha 1-7-2004 la sociedad Realonda S.A. formalizó un contrato a tiempo parcial con el actor reduciendo su jornada ordinaria en un 85% por acceder a la situación de jubilación parcial y al mismo tiempo formalizó un contrato de relevo con Don Marco Antonio . Por su parte, el actor, en fecha 30.6.2004 solicitó al INSS la prestación de jubilación parcial. 6. Por resolución de fecha 29-7-2004 la Tesorería General de la Seguridad Social denegó el alta a tiempo parcial presentada por la empresa Realonda S.A. por el pase a jubilación parcial de su consejero DON Romeo por considerar que el desempeño del cargo de vocal del consejo de administración le excluía de la aplicación del Estatuto de los Trabajadores al ser una relación de naturaleza mercantil. 7
.Disconforme con dicha resolución se interpuso Recurso de Alzada que fue desestimado por Resolución de fecha 9-9-2004. Interpuso recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, se dictó sentencia en fecha 17-3-2005 desestimando el recurso contencioso-administrativo presentado por la mercantil Reolonda por considerar conforme a derecho las resoluciones anteriormente citadas que se confirman. La sentencia es firme. 8. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 24-8-2004 acordó denegar la prestación de jubilación parcial por no haberse producido el hecho causante al no haber sido aceptada por la Tesorería el cambio de contrato a tiempo parcial y por estar vinculado con la empresa, en su calidad de administrador, mediante una relación de carácter mercantil. 9. El actor presentó reclamación previa en fecha 24-9-2004 contra la anterior resolución que fue desestimada en fecha 13-10-2004.
10. La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.731,50 euros.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Romeo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2005, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón de fecha 3 de mayo de 2005 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".
Por la Letrada Dª Eva Martínez Morillo, en nombre y representación de D. Romeo, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 24 de julio de 2003, recurso nº 268/2003.
Por providencia de fecha 27 de junio de 2006 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de marzo de 2007, en el que tuvo lugar.
La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre los requisitos de la jubilación parcial prevista en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET) (redacción Ley 12/2001 ), y regulada en el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) (redacción Ley 24/2001, en sus apartados 1 a 3, y redacción Ley 35/2002 en su apartado 4 ) y en los artículos 9 y siguientes del RD 1131/2002 . El art. 166 LGSS (en relación con el art. 12.6 ET ) permite la "jubilación parcial" de los trabajadores, caracterizada porque el disfrute de la pensión de jubilación es "compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial", tanto en el supuesto de asegurados que "hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación", en cuyo caso no necesitan "la celebración simultánea de un contrato de relevo", como en el supuesto de asegurados a los que falte menos de cinco años para alcanzar dicha edad, en cuyo caso sí es necesario el recurso a dicha modalidad contractual; el propio art. 166 (apartado 4) LGSS se remite a la regulación reglamentaria para completar el "régimen jurídico" de la jubilación a tiempo parcial en el Régimen General de la Seguridad Social y los arts. 9 y siguientes del RD 1131/2002 desarrollan tal posibilidad respecto a "los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social" (art. 10 ), aunque el art. 1 de esa misma disposición reglamentaria delimita el ámbito de lo establecido en su Capítulo II (Jubilación parcial) a quienes "estén incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar".
El problema jurídico suscitado en el caso se refiere al reconocimiento o no del derecho a acogerse a esta modalidad particular de acceso a la pensión de jubilación, con mantenimiento de empleo a tiempo parcial, a un asegurado que, como seguidamente se verá, además de ostentar la condición de accionista minoritario con el 16,7% del capital social de la empresa (una Sociedad Anónima), pertenece a su Consejo de Administración como Vocal y presta en ella sus servicios profesionales en calidad de Director Gerente; ha estado afiliado, al menos en la parte final su carrera de seguro, al Régimen General de la Seguridad Social, como asimilado a trabajador por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, y, a poco de cumplir los 63 años de edad, pretendió reducir en un 85% la que dice ser su jornada ordinaria de trabajo, precisamente para acceder a la jubilación parcial, al mismo tiempo que la empresa formalizaba un contrato de relevo con otro trabajador.
La sentencia recurrida, confirmando en el mismo sentido la sentencia de instancia, ha desestimado la demanda por entender que el actor no tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, llegando a asegurar que, por lo que respecta al contrato a tiempo parcial, "existe autocontratación".
Los hechos concretos del litigio, relevantes para la decisión, tal como constan en la inmodificada relación fáctica de la sentencia de instancia, se pueden resumir así: a) el asegurado que solicita la pensión de jubilación parcial nació el 12 de junio de 1941 y se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como trabajador asimilado a cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial; b) es accionista de la entidad mercantil empresarial con un porcentaje de participación del 16,75% y pertenece como Vocal a su Consejo de Administración; c) ha venido prestando sus servicios profesionales en la sociedad anónima empresarial en calidad de Director-Gerente, cargo para el que fue nombrado por el Consejo de Administración en sesión celebrada el 8 de febrero de 1999 y en la que también se nombraron dos apoderados con carácter solidario; d) el artículo 22 de los Estatutos de la Sociedad prevé que el DirectorGerente será nombrado por el Consejo de Administración, siendo mandatario del mismo" y que "las facultades, carácter del mandato y tiempo de duración de dicho mandato serán conferidas expresamente en el momento de su nombramiento mediante poder otorgado a tal efecto", así como que "el Consejo de Administración podrá destituir[le] libremente...en cualquier momento"; e) con fecha 30 de junio de 2004, el actor solicitó del INSS la jubilación parcial y el día 1 de julio siguiente formalizó con la sociedad un contrato a tiempo parcial, reduciendo su jornada ordinaria en un 85%, al tiempo que la propia entidad suscribía un contrato de relevo con otro trabajador; f) por Resolución de la TGSS del 29 de julio de 2004, se denegó el alta del actor como trabajador a tiempo parcial presentada por la empresa por considerar que se trataba de una relación mercantil e, impugnada tal decisión, se dictó sentencia firme, de fecha 17 de marzo de 2005, por el orden contencioso administrativo, que la confirmó; g) mediante Resolución del INSS de 24 de agosto de 2004 se acordó denegar la jubilación parcial del demandante "por no haberse producido el hecho causante al no haber sido aceptada por la Tesorería el cambio de contrato a tiempo parcial y por estar vinculado con la empresa, en su calidad de administrador, mediante una relación de carácter mercantil" (hecho probado 8º).
Para el juicio de contradicción se ha aportado una sentencia de suplicación dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en fecha 24 de julio de 2003, R. 268/03 . En ella se desestima el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS y se confirma íntegramente la sentencia del Juzgado de lo Social que había reconocido el derecho del actor a la variación de sus datos y, en consecuencia, a la modificación de su jornada, por pasar a una situación de jubilación parcial. En esencia, la razón esgrimida por la Sala para confirmar la decisión de instancia consiste en afirmar que "en el presente caso existe una relación laboral ordinaria desde 1985, la de Conductor, en la que concurren las notas de dependencia, ajeneidad y retribución, que no queda desvirtuada por su coexistencia con la condición de miembro del Consejo de Administración con una participación social del 20 por 100 de las acciones, que implica la insuficiencia de poder decisorio para conformar la voluntad social de la persona jurídica de la que depende bajo una relación laboral común".
Los hechos enjuiciados en la sentencia referencial, según igualmente se obtienen del incombatido relato de la resolución judicial de instancia, pueden resumirse así: a) el actor, nacido el 11 de junio de 1940, había venido prestando sus servicios para la empresa implicada, también una sociedad anónima, desde el 1 de junio de 1985, con la categoría profesional de conductor e incluido en el Régimen General de la Seguridad Social; b) asimismo, ha formado parte del Consejo de Administración de la sociedad y es titular del 20% de las acciones, aunque las funciones de gerencia y administración son ejercidas por otra persona; c) el 28 de febrero de 2002, la sociedad formalizó con el demandante un contrato a tiempo parcial, reduciendo su jornada ordinaria y su salario en un 85%, suscribiendo al mismo tiempo uno de relevo con otro trabajador; d) la Seguridad Social denegó la solicitud de variación de datos del actor al considerar que el desempeño del cargo de Vocal del Consejo de Administración le excluía de la aplicación del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, no podía acceder a la situación de jubilación parcial puesto que la calificación de la relación como mercantil le impedía formalizar un contrato de trabajo a tiempo parcial.
A pesar de las semejanzas que se aprecian respecto a alguno de los hechos descritos y de la respuesta de signo diferente que han dado los órganos jurisdiccionales, la Sala se inclina por declarar que no existe en el presente recurso la contradicción de sentencias que en esta casación especial abre la puerta al fondo del asunto, procediendo su desestimación, máxime si reparamos en que la solución dada por la sentencia impugnada, pese a la excesiva parquedad de sus argumentos, parece coincidente, aunque aquí se trate el problema desde la perspectiva de la jubilación parcial, con la reiterada doctrina de esta Sala establecida al interpretar y aplicar el art. 97.2.k) LGSS en sus sentencias de 1-7-2002 (rec. 4335/01), 19-2-03 (rec. 2715/02), 11-2-03 (rec. 1789/02), 5-11-2002 (rec. 633/02), 18-3-03 (rec. 1644/02), 26-5-03 (rec. 3038/02), 21-1-03 (rec. 1373/02), 20-11-03 (rec. 711/03) y 15-7-2004 (rec. 2746/03 ). En ellas, la Sala entendió que dado el carácter mercantil y no laboral que el administrador mantiene con la sociedad no le es aplicable el art. 12 ET ni, por ende, cabe su contratación a tiempo parcial; y que además, no es concebible, en términos de generalidad, que pueda desarrollar su trabajo a tiempo parcial, dadas las complejas gestiones que encierra tal género de actividad y la total dedicación que exigen. De modo que su alta en Seguridad Social deberá formalizarse a tiempo completo. Excepcionalmente, la afiliación y alta a tiempo parcial, solo será posible en aquellos supuestos en que quede cumplidamente acreditado que el administrador presta sus servicios para varias empresas, puesto que entonces, no cabe exigirle su alta a tiempo completo en todas ellas; pero aun entonces, el conjunto de tiempos asegurados deberá alcanzar la jornada completa que en todo caso le es exigible.
La diferencia sustancial que se aprecia entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste radica en la distinta naturaleza de la prestación desarrollada por los demandantes en una y otra. En la sentencia recurrida, como ya se ha consignado, el asegurado era Director-Gerente y mandatario del Consejo de Administración --es decir, en un cargo perfectamente equiparable a la figura de Administrador, tal como esta Sala ha sostenido en asuntos similares (por todas, STS 8-10-2001, R. 2597/00 )--, únicamente tenía una relación de carácter mercantil, según reconocieron la sentencia de instancia y la de suplicación, y su inscripción como trabajador a tiempo parcial fue expresamente denegada por la Tesorería, en decisión confirmada por sentencia firme del orden contencioso administrativo de la jurisdicción, circunstancias todas ellas que no cabe apreciar en la sentencia de contraste, donde el demandante no era gerente ni administrador de la sociedad sino que prestaba servicios de clara naturaleza laboral como conductor y ni siquiera consta que la denegación de la solicitud por parte de la Tesorería haya sido impugnada en sede jurisdiccional. Los hechos enjuiciados son, en suma, sustancialmente distintos y, por tanto, las resoluciones de las sentencias no pueden considerarse contradictorias.
En conclusión, el recurso, que pudo ser inadmitido por falta del requisito esencial de contradicción en trámite anterior del procedimiento, de conformidad con lo que ahora solicita la parte recurrida en su escrito de impugnación y el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, debe ser desestimado en este momento de dictar sentencia. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Romeo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 25 de octubre de 2005, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castelllón, en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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