STS, 23 de Mayo de 2006

El día 13 de marzo de 2003, el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON David, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de jubilación, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero.- Don David, cuyas circunstancias personales se especifican en el encabezamiento de la demanda presentada, prestó servicios en la empresa `Telefónica de España S.A.´ desde el 25.11.65 al 13.9.2002 en que se acogió al sistema de de prejubilación previsto para los empleados fijos de la empresa entre 55 y 56 años como medida de adecuacion de plantilla acordada en los sucesivos convenios vigentes, percibiendo desde esa fecha y hasta el cumplimiento de la edad de 60 años una retribución mensual a cargo de Telefónica de España S.A. (documentos 1 y 2 actor certificaciones tenefonicas obrantes en expediente administrativo). Segundo.- Solicitó la pensión de jubilación del 6.9.2002, siendole reconocida por resolución de 9.9.2002, a tenor de una base reguladora de 1.487,74 euros con efectos 14.9.2002, a razón de un porcentaje del 60%, con un coeficiente reductor del 40%. Tercero.- El 18.10.2002 presenta escrito de rclamación previa, solicitando la aplicación de un porcentaje del 67´5% a la base reguladora de la prestación de jubilación, minorando el coeficiente reductor al 6.5% por cada año en que se anticipa la jubilación, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera , apartado primero, reglá 2ª de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción introducida por la ley 24/97 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de la Seguridad Social , en relación con lo que prevé el artículo 161.3º LGSS según la redacción introducida por Ley 35/2002 de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Cuarto.- Su reclamación que fue desestimada por resolución de fecha 12.11.2002, hecho que puso fin a la vía administrativa, al entender el INSS que la aplicación de dicha normativa se condiciona que se la baja no hubiese sido voluntaria. Quinto.- Es notoria la incidencia masiva de las `bajas incentivadas´ pactadas en el Convenio Colectivo de Telefonica 197/1998 y la afectación a trabajadores en base al criterio de edad, como sistema de gobierno del `excedente de plantilla´ de Telefonica de España S.A. y de su incardinación en el contexto de las medidas de empleo previstas en convenio colectivo adoptadas por la empresa a fin de proceder a la reodenación y reducción de plantilla. Sexto.- La base reguladora de la prestación de jubilación estimación la pretensión deducida importaría la aplicación del porcentaje del 67,5%, a su base reguladora de 1.487,74 euros, con efectos de 14.9.2002. Septimo.- Acredita una cotización de 39 años y 209 días, habiendo ingresado la empresa Telefónica desde la fecha en que causo baja 102.177,74 euros, un prmio por Servicios prestados, más el reintegro de la cuota mensual integra del Convenio Especial suscrito con la Seguridad Social (12.121,88 euros por el periodo 9/2000 a 8/2002) superior al resultado de sumar el importe de la prestación por desempleo que le hubiere correspondido mas la cuota del convenio especial (documento1 certificaciones en expediente administrativo)". Y como parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada por D. David contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por diferencias de porcentaje aplicable a la base reguladora de Jubilación y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida con aplicación del porcentaje del 67´5% de la base reguladora de 1.487,74 euros, con efectos del 14-09-2002, condenando al INSS al abono de las diferencias derivadas del presente reconocimiento"

Aunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2005 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, dictada el 13 de marzo de 2003 en los autos nº 1075/02 , seguidos a instancia de D. David, debemos confirmar y confirmamos la misma".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por el INSS. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Recurso 7547/03 ).

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La cuestión objeto de este recurso se centra en determinar, si a un trabajador que estivo afiliado al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967 y, solicita el 6 de septiembre de 2002 la pensión de jubilación al cumplir 60 años (se le reconoce por Resolución de 9 de septiembre de 2002 con efecto del día 14 siguiente) y que previamente ceso voluntariamente en el trabajo al acogerse al sistema de prejubilación previsto para los empleados fijos de la empresa Telefónica de España S.A. entre 55 y 56 años como medida de adecuación de plantilla acordada en los sucesivos Convenios vigentes, se le puede aplicar en la pensión de jubilaciónen en lo que respecta al coeficiente reductor, lo establecido en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley General de la Seguridad Social en el párrafo segundo de la norma segunda del apartado 1, según redacción de la Ley 35/02 , interpretandola en relación con el apartado 3 del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social añadido por la citada ley.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia que se recurre considera que la jubilación con 60 años, debe equiparse al que se jubila a los 61 años de acuerdo con lo establecido en el artículo 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social o al que se jubila acogiéndose a la Disposición Transitoria 3ª en el apartado 2 de su párrafo 2º, que indica que el cese en el trabajo sea por causa no imputable a su libre voluntad y, aplicar un coeficiente reductor del 6,5 y no del 8%. Dicha equiparación la fundamenta en que existe un trato distinto y por tanto discriminatorio los supuestos, argumentando para ello que "Si bien es cierto que la Exposición de Motivos de la Ley 35/02 se refiere a la equiparación de coeficientes reductores, dicha equiparación se produce entre los mutualistas anteriores a 1 de enero de 1967 y quienes acceden a la jubilación anticipada a partir de los 61 años; sin embargo, solo para estos se hace dispensa del requisito de haber causado baja por causa independiente de su voluntad cuando se trate de una prejubilación enmarcada en un pacto colectivo ... Resulta sorprendente que el legislador repare las consecuencias de la interpretación jurisprudencial sobre la adhesión a un plan de jubilación anticipada, dentro de un expediente de regulación de empleo, pero que lo haga únicamente respecto de determinado colectivo. El hecho de que la Ley 52/03 de 10 de diciembre , palie esta situación, nos lleva interpretar que se trata de un error de coordinación del ordenamiento jurídico disperso en esta materia ... su lectura sirve para fijar, en un contexto histórico y atendida la realidad social del momento, cual debe de ser la interpretación que haya de hacerse de la regulación de la jubilación anticipada y corrobora aquella intuición apuntada de que, en el momento de dictarse la Ley 35/02 , se incurrió un evidente olvido de la particular regulación de la jubilación anticipada de quienes eran mutualistas, por no hayarse sistematicamente incluida en el precepto general, sino en una regla transitoria ... es cierto que la ley puede establecer un distinto trato a situaciones distintas, más no hay aquí tal diferenciación en las circunstancias y, por ello, hemos de interpretar que en el periodo histórico indicado [entre el 14 de julio de 2002 fecha de entrada en vigor de la Ley 35/02 y el 1 de enero de 2004, inicio de la vigencia de la Ley 52/03 ], la Disposición Transitoria 3ª debía interpretarse de modo coordinado con el texto del art. 161 sin olvidar que ese era el deseo del propio legislador, expresado en la Exposición de Motivos".

En la sentencia alegada como contradictoria, dictada por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de septiembre de 2004, la demandante afiliada al Mutualismo laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967, ceso voluntariamente en el trabajo al suscribir contrato de prejubilación con la empresa Telefonica de España S.A. el 16 de diciembre de 1998 y, solicitó la pensión de jubilación anticipada el 16 de septiembre de 2002. Dicha resolución llega a pronunciamiento contrario al de la combatida, pues considera que debe aplicársele el coeficiente del 8% (y no del 6,5) de deducción por cada año que falte hasta los 65 años. Asimismo razona que para que se le aplique el artículo 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social es necesario que tenga 61 años en el momento del hecho causante y que no existe trato desigual porque si el legislador hubiera querido igualar las situaciones lo habría hecho. Se argumenta al efecto que "En este caso los supuestos del art. 161-3 del TRLGSS y de la disposición transitoria tercera de la propia norma legal responden a supuestos diferentes pues en el primer caso se trata de personas que acceden a la jubilación anticipada sin haber tenido la condición de mutualistas antes del 1 de enero de 1967, a diferencia de los segundos y el establecimiento de porcentajes diferentes según la edad a la que se accede a la jubilación es también un criterio tradicional en nuestro derecho de la Seguridad Social que es plenamente objetivo y por supuesto no es irracional".

A tenor de lo expuesto es evidente que los supuestos de las sentencias objeto de comparación son substancialmente iguales y, sin embargo siendo la misma normativa aplicable, recaen pronunciamientos de signo contrario. Se cumplen por consiguiente entre la sentencia recurrida y la citada como contradictoria, los presupuestos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que al haberse cumplido también los requisitos de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada y denuncia motivada de los preceptos legales que se estiman infringidos, procede resolver el debate planteado.

La cuestión debatida en el presente litigio es distinta de la que fue planteada en sentencias anteriores de esta Sala en materia de jubilación anticipada a los trabajadores de Telefónica con coeficiente reductor, en donde la cuestión a dilucidar se centraba en determinar si el cese del trabajador fue voluntario o no. En el supuesto de autos no se discute esta circunstancia, sino que se admite que se trata de cese voluntario, y lo que se plantea es la interpretación que ha de darse a lo dispuesto en la Ley 35/02 , durante su vigencia que alcanzó el periodo del 14 de julio de 2002 al 1 de enero de 2004, dentro del cual se produjo la jubilación del aquí demandante y, consecuentemente el coeficiente reductor aplicable.

En el supuesto de autos, como ya se dijo, el actor solicitó al cumplir 60 años de edad la pensión de jubilación el 6 de septiembre de 2002, prestación que le fue reconocida con efectos de 14 siguiente. Por consiguiente la norma vigente y aplicable era la Ley 35/2002, de 12 de julio , en cuanto añade un nuevo apartado 3 en el artículo 161 del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 , del siguiente tenor "3. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo anual, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes: 1º Con treinta años completos de cotización acreditados: 8 por 100. 2º Entre treinta y uno y treinta y cuatro años completos de cotización acreditados: 7,5 por 100. 3º Entre treinta y cinco y treinta y siete años completos de cotización acreditados: 7 por 100. 4º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años completos de cotización acreditados: 6,5 por 100. 5º Con cuarenta o más años completos de cotización acreditados: 6 por 100".

A tenor de este precepto, para que se aplique el coeficiente reductor del 6´5 por cien, son necesarios entre otros los siguientes requisitos: 1) tener cumplidos 61 años de edad; 2) que el cese en el trabajo no sea voluntario. Este segundo requisito no es exigible "en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo anual, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social". Por tanto, a tenor del sentido literal del precepto legal, no cabe la aplicación del pretendido coeficiente reductor del 6´5 por cien, dado que el trabajador no cumple el requisito de tener cumplidos 61 años de edad al solicitar la jubilación.

En lo que se refiere a la modificación introducida por citada Ley 35/02, de la norma segunda del apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la antes citada de la Seguridad Social que queda redactado en los siguientes términos "En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando más de treinta años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente: 1º Entre treinta y uno y treinta y cuatro años acreditados de cotización: 7,5 por 100. 2º Entre treinta y cinco y treinta y siete años acreditados de cotización: 7 por 100. 3º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años acreditados de cotización: 6,5 por 100. 4º Con cuarenta y más años acreditados de cotización: 6 por 100. A estos efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma".

Este precepto tampoco permite la aplicación del coeficiente reductor ddel 6,5 por cien interesaado en el supuesto de autos, por cuanto en su redacción no se introdujo la cláusula que exonera del requisito de no voluntariedad que si aparece recogida en el antes transcrito apartado tres del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social .

La propia parte actora en el escrito de impugnación del recurso, admite que son ciertas las anteriores conclusiones si se aplica literalmente las aludidas normas legales, pero argumenta de conformidad con la sentencia combatida, que la aplicación rígida de lo establecido en los aludidos preceptos, implica una interpretación discriminatoria, pues una vez acreditado según consta en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, que se cumple el requisito de abono al trabajador de la cantidad establecida en el artículo 161.3, en la redacción dada por la Ley 35/2002 , para excusar el requisito de "no voluntariedad del cese en el trabajo", dado que este precepto viene dado para establecer un sistema de jubilación gradual y fléxible, no cabe que el tratamiento sea diferente que en el supuesto de que el jubilado tenga la edad cumplida de 61 años, cuando "esta diferencia radica en que unos puedan sustituir el requisito de la voluntariedad en función de unas determinadas rentas si se jubilan antes o después y los otros no pueden, lo que evidentemente es absolutamente discriminatorio" y, la interpretación literal de este precepto podría conducir a la vulneración del principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española .

Por su parte la sentencia combatida aduce que "el hecho de que la Ley 52/03, de 10 de diciembre , palie esta situación, nos lleva a interpretar que se trato de un error de coordinación del ordenamiento jurídico disperso en esta materia". Y s i bien es cierto, que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 52/03, de 10 de diciembre, da una nueva redacción tanto al artículo 161, como a la Dispsición Transitoria Tercera del Texto Refundido , haciendo que ambos preceptos es este particular sean literalmente idénticos, expresando que «A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley ». Es de tener en cuenta que la citada Ley no establece normas subsanadoras con un contenido retroactivo, como sería necesario en el caso de haber apreciado el legislador que la Ley 35/02 ha incurrido "en un evidente olvido de la particular regulación de la jubilación anticipada de quienes eran mutualistas, por no hallarse sistemáticamente incluida en el precepto general, sino en una regla transitoria" y, es relevante señalar que mantiene el párrafo 2º del artículo 161.3.d) y, el contenido de este párrafo 2º no se introduce en la modificación dada a la norma segunda del apartado uno de la Disposición Transitoria Tercera, por lo que para la aplicación de esta Disposición se requiere que el cese en el trabajo sea "en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador", con lo que decae el argumento antes indicado de la sentencia combatida.

Tampoco cabe estimar que exista violación del artículo 14 de la Constitución Española en la regulación de la Ley 35/02 , porque no comporta vulneración del principio de igualdad, pues establece trato distinto a situaciones distintas y, éstas lo son porque se tiene en cuenta la afiliación o no al Mutualismo laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967, lo que determina que el coeficiente reductor varia no solo en función de los años de cotización sino también en función de los años cumplidos en la fecha de jubilación, lo que viene impuesto por tratarse de distintos regímenes de Seguridad Social, el del Mutualismo laboral cuyos derechos adquiridos se conservan y el posterior instaurado por la Ley 193/1963, de 28 de diciembre , de bases de la Seguridad Social. Por ello se recogen dos regímenes o sistemas diferentes y con requisitos distintos en cuanto a la jubilación anticipada: 1) cuando se tiene la edad de 60 años y se trata de afiliados al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967 en cuyo caso cabe acceder a la jubilación anticipada por la vía de la aplicación del derecho transitorio, que se mantiene en su regulación actual y por tanto se exige que el cese no sea voluntario (Disposición Transitoria Tercera) y, 2) cuando se ha cumplido la edad de 61 años y se aplica lo establecido en el artículo 161.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que a diferencia del anterior supuesto, dispensa del requisito de no voluntariedad en el cese en el trabajo, cuando en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, el empresario en virtud de una obligación adquirida mediante acuedo colectivo haya abonado al trabajador una cantidad que en computo anual represente un importe mensual determinado.

En este sentido dice la Exposición de Motivos que "Junto al señalado objetivo de propiciar una permanencia en la actividad del trabajador, también se contiene en el citado Acuerdo el propósito de reformular las condiciones de acceso a la jubilación anticipada, de manera que, por un lado, se mantenga en su regulación actual el acceso, por aplicación de derecho transitorio, a la jubilación a partir de los sesenta años y, por otro, puedan acceder a la jubilación anticipada, a partir de los sesenta y un años, los trabajadores afiliados a la Seguridad Social con posterioridad a 1 de enero de 1967, siempre que reúnan determinados requisitos, tales como un período mínimo de cotización de treinta años, involuntariedad en el cese, inscripción como desempleado por un plazo de, al menos, seis meses e inclusión en el campo de aplicación de determinados regímenes del sistema de la Seguridad Social. En uno y otro de los dos supuestos enunciados, se ha de proceder a la equiparación de los coeficientes reductores aplicables por razón del anticipo de la edad de jubilación".

Cabe añadir a lo expuesto en relación a los argumentos de la sentencia combatida, que como se recoge en sentencias de esta Sala de 15 de septiembre de 2004, 15 de marzo de 2005 y 20 de febrero de 2006 (recursos 4833/03, 1356/04 y 4926/04 ), que la "posible inconstitucionalidad [de un precpto legal], no es competencia del órgano judicial, que está obligado a aplicarlo, salvo que de acuerdo con el art. 35 de la C.E . entienda que debía plantear una cuestión de constitucionalidad, si considera que la aplicación de la norma al caso, y de cuya validez dependa el fallo es contraria a la Constitución".

Por todo lo razonado se ha de concluir que la doctrina correcta es la recogida en la sentencia de contraste y no en la combatida. Lo que determina la estimación del recurso para resolver en suplicación revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda formulada. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.