STS, 29 de Marzo de 2000

PRIMERO.- Con fecha 29 de enero de 1999 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando en lo substancial le recurso de suplicación interpuesto por D.M.S.D.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander con fecha 4 de junio de 1997, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Social de la Marina sobre otros conceptos, debemos revocar y revocamos la referida resolución y con estimación de la demanda en la forma que ha quedado indicada debemos declarar y declaramos que la jornada laboral correspondiente al puesto de trabajo del desempeñado por el actor, es la general de treinta y siete ho ras treinta minutos semanales y no la de cuarenta horas que viene realizando, condenando a la parte demandada a estar y pasar por referida declaración y al abono al demandante en concepto de horas extraordinarias efectuadas de la cantidad de 378.396 pesetas".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictada el 4 de junio de 1997 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, contenía los siguientes hechos probados: "Primero. El actor presta sus servicios para le Instituto Social de la Marina, con la antigüedad, categoría profesional, y salarios que figuran en el hecho primero de la demanda y que se dan por reproducidos.- Segundo. Conforme a su contrato de trabajo, que obra en autos, su jornada laboral es de 40 horas semanales y el régimen de prestación de servicios de plena dedicación.- Tercero La resolución de 27 de abril de 1995 de la Secretaria de Estado para la Administración Pública dicta instrucciones sobre jornada y horas de trabajo del personal civil al servicio de la Administración del Estado.- Cuarto. Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia".

La parte dispositiva de esta sentencia dice: "FALLO. Que desestimo la demanda formulado por D.M.S.D. contra el Instituto Social de la Marina y absuelvo a esta Entidad de las pretensiones deducidas en su contra".

TERCERO.- El Procurador D.F.R.D.V., en nombre y representación del Instituto Social de la Marina, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y, emplazadas las partes, y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del presente recurso, articulando los siguientes motivos: Primero.- Sobre la contradicción alegada: Señala y aporta como sentencia contradictoria con la hoy impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 9 de septiembre de 1999. Segundo.- Sobre la infracción legal cometida en la sentencia recurrida: Aduce las siguientes infracciones , por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 3.1, en relación con el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como infracción en la aplicación de la resolución de 27 de abril de 1995, de la Secretario d e Estado para las Administraciones Públicas. Tercero.- Razona lo que estima oportuno sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

CUARTO.- Evacuado el traslado conferido; por el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de marzo de 2000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO.- El Instituto Social de la Marina interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia dictada el día 29 de enero de 1.999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que estimó a su vez el recurso de suplicación del actor y declaró que su jornada laboral es la general de 37 horas y 30 minutos semanales y condenó a dicha Entidad a pagar al demandante la cantidad que señala. Y cita como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco del 9 de Septiembre de 1.997.

El comparado examen de ambas sentencias evidencia que existe entre ellas la identidad subjetiva y la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 317 de la Ley de Procedimiento Laboral. En la sentencia citada como referencial, dos de los tres demandantes, que son los que interesan a efectos de contraste, eran Asesores Técnicos Laborales Marítimos del Instituto Social de la Marina que venían realizando la jornada laboral de 40 horas semanales pactada en su contrato y reclamaban, con amparo en la Resolución de la Secretaria de Estado para la Administración Pública de 27 de abril de 1.995, el derecho a realizar jornada semanal de 37 horas y media. En la sentencia recurrida el actor es igualmente Asesor Técnico Laboral Marítimo al servicio del citado Instituto que lleva a cabo también jornada laboral semanal de 40 horas de acuerdo con lo estipulado en su contrato y ejercita, con fundamento en la citada Resolución de la Secretaria de Estado, igual acción de reconocimiento del derecho a realizar una jornada de 37 horas y media semanales.

No obstante la evidente identidad subjetiva y la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones puestas de manifiesto, los pronunciamientos de las sentencias contrastadas son dispares. Pues mientras la recurrida estima el recurso y la demanda, declara el derecho del actor a realizar jornada de 37 horas y media, y condena al Instituto Social de la Marina al abono de la cantidad reclamada en concepto de horas extraordinarias, la invocada como referencial, desestima el recurso de los actores y confirma la sentencia de instancia que había desestimado la demanda. Concurre pues la contradicción que el artículo 217 LPL exige como requisito o presupuesto de recurribilidad que permite entrar a resolver el recurso de casación interpuesto.

SEGUNDO.- La cuestión debatida ha sido ya resuelta por esta Sala en la reciente sentencia de 18 de enero de 2000 (Rec. 1422/99) que examinó un caso idéntico procedente de la misma Sala de Cantabria y en el que se invocaba como contradictoria la misma sentencia del País Vasco. Doctrina seguida por la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2000 referida a médicos de Sanidad Marítima., sometidos al mismo régimen que los Asesores técnicos laborales Marítimos. Se debe, por tanto, reiterar los argumentos contenidos en dicha sentencias.

Se imputa a la sentencia recurrida la infracción del art.

3. del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Resolución de la Secretaria de Estado para las Administraciones Publicas de 27 de Abril de 1.995 (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10-5-95) sobre "jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado".

La citada Resolución de 27 de abril de 1995 dispone en su apartado segundo, bajo la rúbrica de "jornada y horarios generales" que "la jornada semanal de trabajo en la Administración General del Estado queda establecida en treinta y siete horas y treinta minutos, en computo semanal que se realizaran con carácter general de lunes a viernes en régimen de horario flexible". Sus apartados tercero a séptimo están dedicados a regular diversas modalidades de jornadas específicas: jornada y horario de especial dedicación, jornada continuada, jornada reducida por interés particular, jornadas y horarios especiales, y jornada de verano. En cuanto a la "jornada y horario de especial dedicación", establece en el apartado tercero que "el personal que venga obligado a prestar servicios en régimen de especial dedicación realizará una jornada de trabajo de cuarenta horas semanales, sin perjuicio del aumento de horario que ocasionalmente sea preciso por necesidades de servicio en razón a la naturaleza especial de este régimen".

El objeto del litigio se reduce por consiguiente a determinar si la jornada laboral ordinaria que realiza el actor de 40 horas semanales desde el inicio de su relación laboral y que fue la pactada en su contrato, debe quedar reducida a 37 horas y media en virtud de lo dispuesto en la citada Resolución, como ha declarado la sentencia recurrida, o debe mantener la duración pactada tal como afirma la sentencia invocada como referencial.

TERCERO: La relación laboral del actor con el Instituto Social de la Marina no se rige por el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Seguridad Social. Tal situación no es consecuencia de un pacto fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, sino del mandato del art. 2.2.d) del citado Convenio - en su versión del IV Convenio de 14 de Noviembre de 1.995 (B.O.E. de 30 de noviembre de 1.995) el precepto convencional reitera la misma prevención que contenía ya el vigente en la fecha en que las partes formalizaron el contrato - excluye expresamente de su ámbito de aplicación "al personal que percibe retribuciones anuales superiores a las máximas previstas para la categoría primera del Convenio, que se regulará por lo establecido en su contrato de trabajo y en el Estatuto de los Trabajadores" y esta circunstancias de que se trata de personal fuera de convenio la alega el actor en su demanda.

La relación laboral del actor se rige, por consiguiente,

"por lo establecido en el contrato de trabajo y en el Estatuto de los Trabajadores", como literalmente previene el ya comentado artículo 2 del Convenio. Ello constituye, además, una exigencia que emana del sistema de fuentes del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores. Inaplicable, por decisión del propio Convenio del sector, el número 1. b) del precepto estatutario, la voluntad de las partes, numero 1. c), se erige en su primera y principal fuente reguladora, sin mas límites que las normas de derecho mínimo necesario establecidas por las "disposición legales y reglamentarias del Estado" a que alude el art. 3.1 en su apartado a), y los que se derivan de la licitud del objeto - art. 3.1.c) ET en relación con el art. 1271 CC -, de la irrenunciabilidad de derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario -art. 1.5 ET-, o que contraríen el interés u orden público o perjudiquen a terceros - art. 6.2 CC -, y de la necesidad de causa lícita - art. 1.275 CC - que no lo es "cuando se opone a las leyes o a la moral".

El pacto de jornada de 40 semanales con retribución superior a la máxima que establece el Convenio, suscrito por las partes, se ajustó a las prescripciones estatutarias entonces vigentes, sin traspasar ninguno de los límites antes citados. Pues en la fecha en que las partes suscribieron el contrato, 28 de noviembre de 1.986, la jornada ordinaria de trabajo tenía esa duración por mandato del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción que le diera la Ley 4/1.983 de 29 de junio, de fijación de la jornada máxima legal y las vacaciones anuales mínimas. Y esa era la única norma de derecho necesario en materia de jornada indisponible para las partes.

Es cierto que en octubre de 1.985, la jornada general para el personal de la Administración Civil del Estado estaba ya fijada en 37 horas y media. Así lo recordaba la Instrucción de 21 de Diciembre de 1.983 de la Secretaria de Estado para la Administración Publica (B.O.E. de 22-12-83) que en su apartado primero y bajo el titulo de "jornada y horarios generales" disponía que "La jornada semanal de trabajo en la Administración Civil del Estado, sus Organismos Autónomos y la Seguridad Social, establecida en 37 horas y 30 minutos por el Acuerdo del Consejo de Ministros del 19 de enero de 1983, se realizará con carácter general, durante los cinco primeros días de cada semana en régimen de horario flexible". Dicha Instrucción fue luego modificada en parte por la de 27 de Agosto de 1.985 (B.O.E. de 3-9-85) que mantuvo incólume su apartado primero. Pero tal prevención no constituía un mínimo de derecho necesario que las partes estuvieran obligadas a respetar. La Instrucción, que advertía expresamente en su comienzo que "la jornada máxima legal de cuarenta horas en el ámbito laboral, es un logro social que debe ser re spetado y observado también en el ámbito administrativo", se limitó a fijar la jornada ordinaria que debía realizarse "con carácter general", pero no excluyó ni prohibió la existencia de otras jornadas particulares de mayor duración, en sintonía con el respeto declarado por la jornada de cuarenta horas. Es mas, la propia Instrucción en la redacción original de su apartado segundo establecía que "el personal que presta sus servicios en régimen de dedicación exclusiva - es decir el régimen propio del ac tor, de acuerdo con la estipulación séptima de su contrato - realizará una jornada de cuarenta horas semanales, sin perjuicio del aumento de horario que ocasionalmente sea preciso realizar por necesidad del servicio, en razón a la naturaleza especial de este régimen de dedicación". Y aunque con posterioridad dicho apartado fue suprimido por la Resolución de 27-8-85 es evidente que no por ello quedaron excluidas o prohibidas otras jornadas particulares o mas especificas. Y, en todo caso, el pacto contractual suscrito por el actor habría sido siempre lícito conforme al art. 35 ET, como acuerdo voluntario de realización de horas extras en atención a las cuales se fijo una retribución que superaba la máxima fijada por el Convenio.

CUARTO: La Instrucción de 21 de diciembre de 1.983, fue derogada expresamente por la Resolución de 1 de julio de 1.992 (B.O.E. de 14-7-92) y esta, a su vez, por la de 27 de abril de 1.995 que es invocada por el actor como fundamento de su derecho a realizar jornada inferior a la pactada. La parte de la misma que interesa para el litigio, que mantiene una regulación literalmente idéntica a la del 92, ya ha sido transcrita en el fundamento segundo de esta sentencia.

Pues bien la Resolución del 95 que se invoca no supone tampoco, un mandato de derecho necesario que obligue a modificar la jornada laboral del actor. La Resolución mantiene la jornada general ordinaria para el personal de la Administración Publica en treinta y siete horas y media, es decir la misma que regia ya en 1.983. No ha introducido por consiguiente reducción alguna en la jornada general ordinaria, como erróneamente se afirma por el actor en su escrito de impugnación. Y además la Resolución, al igual que las precedentes, tampoco excluye ni prohibe otras jornadas singulares o individuales distintas, hasta el punto de que, como hemos visto en el segundo razonamiento jurídico de esta sentencia, regula expresamente varias, entre ellas la de "especial dedicación" para la que prevé jornada de cuarenta horas o incluso superior. Con redacción literalmente idéntica, por cierto, a la que contenía la primera Instrucción de 1.983 para la jornada en régimen de "dedicación exclusiva", ya transcrita en el fundamento tercero.

En la sentencia recurrida se acoge la tesis del demandante de que no esta obligado a mantener la jornada de 40 horas porque en su contrato solo consta la prohibición de realizar cualquier otra clase de trabajo por cuenta propia o ajena - o lo que es igual, un régimen de dedicación exclusiva - pero no aparece ninguna cláusula que le imponga una "especial dedicación", entendida esta como la derivada de "una especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, peligrosidad, penosidad, etc". Argumento que la sentencia de contraste rebate apoyándose, precisamente, en la idéntica regulación que, como acabamos de destacar, contienen las Resoluciones de 1.983, 1.992 y 1.995, respecto de la dedicación exclusiva y la especial dedicación, lo que le lleva a afirmar que se trata de un simple cambio de denominación. Tesis que podría incluso reforzarse a la vista del art. 99 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de Febrero de 1.964, - vigente cuando se dicto la Resolución del 83 - que equiparaba ambas situaciones al conceder el complemento de "dedicación especial" tanto a los "a los que se exija una jornada de trabajo superior a la normal" ,como a los que "se acojan al régimen de dedicación exclusiva al servicio de la Admini stración". Equiparación que se vuelve a producir en el art. 23.3.b) de la Ley 30/84 de 2 de agosto, de Reforma de la Función publica, al definir el complemento especifico como el destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, entre los que destaca los de en atención a su "especial dedicación" y los sometidos a "incompatibilidad". Podría arguirse que se trata de normas referidas exclusivamente a funcionarios. Mas no debe olvidarse que las sucesivas Resoluciones de fijación de jornada y horario dictadas por la Administración, aunque dirigidas a todo el personal a su servicio incluido el personal laboral, están destinadas mayoritariamente a funcionarios, por lo que es lógico que utilicen términos y conceptos propios de esta última relación, aunque se manejen con cierta imprecisión conceptual, tal vez obligada para acomodarlos a los que la propia Administración utiliza en la contratación laboral.

Mas lo cierto es que sin necesidad de acudir a exégesis de ese tipo se llega a la misma conclusión. Como antes hemos señalado, el pacto de jornada con superior retribución que suscribieron las partes, no fue contrario en su origen a ninguna norma de derecho necesario; al contrario fue plenamente respetuoso con la que contenía el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores. Y la Resolución de 1.995 no ha introducido precepto alguno de tal naturaleza que obligue a modificar elemento tal importante del vinculo laboral, para reducir la jornada y mantener la retribución. Hacerlo así equivaldría a romper, sin fundamento legal, el equilibrio del contrato, en interpretación contraria al mandato del art.

1.289.1, "in fine" del Código Civil. Por consiguiente, como ac ertadamente afirma la sentencia de instancia que fue revocada por la de suplicación ahora recurrida en casación unificadora, y como afirmo en caso análogo la sentencia de contraste, el demandante carece de derecho a realizar a partir del 1 de mayo de 1.995 una jornada semanal de 37 horas y media de trabajo.

QUINTO: De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina ha interpretado erróneamente las normas mencionadas y ha quebrantado la unidad en la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia, por lo que, de conformidad con lo que dispone el art. 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y en armonía con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, dicha sentencia debe ser casada y anulada. Y resolviendo el debate de suplicación, procede desestimar el recurso de tal clase interpuesto en su día por el actor de este proceso, revocar la sentencia dictada el día 29 de enero de 1.999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimo la demanda del trabajador.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Social de la Marina (ISMA) contra sentencia de 29 de enero de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que casamos y anulamos. Y resolviendo el debate de suplicación, procede desestimar el recurso de tal clase interpuesto en su día por el actor de este proceso D. Miguel Serna Díaz contra la sentencia de 4 de junio de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Santander nº 2, que confirmamos, en autos seguidos por D. M.S.D. frente al ISMA sobre declaración de derechos y reclamación de cantidad.