STS, 8 de Julio de 2009

Ponente:OSCAR GONZALEZ GONZALEZ
Número de Recurso:603/2003
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IVA. La actora considera que el servicio de cesión de uso de las instalaciones de barril, botelleros, y mostradores-neveras, como activos del inmovilizado material de Mahou, son prestaciones accesorias de las entregas de los activos circulantes constituidos por los envases de cerveza, por lo que no deberían valorarse separadamente de tales barriles, ni, por tanto, ser objeto de gravamen, al no producir base imponible alguna. Sin embargo y en ello es certera la Resolución impugnada, el párrafo 1º, respecto del que establece una regla especial o excepción el 2º, se refiere al supuesto de unidad de operación, es decir a una operación concreta y especifica y no a volúmenes globales de producción como argumenta la actora, por tanto y sin perjuicio de lo que pudiera resultar para una operación concreta, no procede la aplicación, de forma global del referido Art. 79.2, párrafo 2 a toda la actividad empresarial. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de julio de dos mil nueve

En el recurso de casación nº 603/2003, interpuesto por la Entidad MAHOU, S.A., representada por el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 27 de noviembre de 2002, recaída en el recurso nº 547/2000, sobre IVA, autoconsumo de servicios; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Son hechos a tener en cuenta los siguientes:

El 19 de Diciembre de 1.997, la Inspección formalizó acta, modelo A 01, nº 62118731 por Impuesto sobre el Valor Añadido y período de 1.992, 1.993, 1.994 y 1.995 a la empresa Mahou, S.A., haciendo propuesta por cuota diferencial, relacionada con operaciones de fianzas y rappels, e intereses de demora, propuesta que fue aceptada por la compañía.

Con igual fecha formalizó otra acta, modelo A 02 nº 62119356, por igual concepto y período, referida a la sanción del acta anterior y otras operaciones, haciendo constar que se incrementaban las bases imponibles por operaciones de autoconsumo de servicios consistente en la cesión gratuita de elementos del inmovilizado: instalaciones de barril, mostradores-neveras, luminosos, armarios isotermos, botelleros y otro material. Aquellas se calculaban por el coste de los servicios, deduciendo las cuotas declaradas que se refiere exclusivamente a luminosos y armarios isotermos. No se apreció infracción tributaria y se propuso liquidación por 405.741.584,- pesetas de cuota, 136.477.396,- pesetas de intereses y 12.003.130,- pesetas de sanción por la cuota del acta de conformidad. La actora mostró disconformidad respecto de tal propuesta.

Entiende la Inspección que, las cesiones de instalaciones de barril (enfriadores), así como las de botelleros automáticos y mostradores-neveras son gratuitas.

La actora se opone a ello, aduciendo que existe contraprestación por la cesión de estos elementos, en los cuales figura en todos el nombre de Mahou, S.A., y añade que esta contraprestación no es monetaria".

Confirmada la liquidación anterior, fue impugnada ante el TEAC, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta en su resolución de 23 de marzo de 2000.

SEGUNDO

Interpuesto recurso contencioso administrativo, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad MAHOU, S.A..

TERCERO

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 13 de enero de 2003 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la recurrente (MAHOU, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 19 de febrero de 2003 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 12, en general, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA y, especialmente, del apartado 3º de este artículo.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del párrafo 2º del art. 12 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del párrafo 2º del apartado Dos del art. 79 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA .

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art.

659

de la

LEC

de

1881, aplicable a la primera instancia del presente recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/2000 .

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 5 y 189.3 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del apartado 4 del art. 79 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA .

Terminando por suplicar estime los motivos de casación expuestos, case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la Suplica del escrito de demanda presentado ante la Audiencia Nacional, anulando, por tanto, la liquidación que se practicó a la Entidad recurrente por el Impuesto sobre el Valor Añadido y ejercicios 1992 a 1995, por el concepto de autoconsumo de servicios.

QUINTO

Por providencia de la Sala, de fecha 21 de abril de 2004 , y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes sobre la posible inadmisión del recurso por haber recaído la sentencia en un asunto cuya cuantía no excede de 25 millones de pesetas, siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fechas 10 y 20 de mayo de 2004, en los que manifestaron lo que a su derecho convino. Por Auto de la Sala, de fecha 9 de febrero de 2006 , se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por providencia de 16 de marzo de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 20 de abril de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

SEXTO

Por providencia de fecha 18 de mayo de 2009, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de julio siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la

Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por MAHOU S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central que rechazó la reclamación interpuesta contra la liquidación del la Oficina Nacional de Inspección por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de cuantía 541.255.855 pesetas.

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

[...] resulta que, el apartado nº 2 del Art. 12 de la vigente Ley del I.V.A ., se refiere a los autoconsumos de servicios sujetos a I.V.A. que consistan en la prestación de servicios para un uso particular o para un uso en general ajeno a la actividad empresarial del sujeto pasivo empresario o profesional, mientras que el apartado 3 del mismo precepto legal, al referirse a las prestaciones de servicios a título gratuito distintas de las anteriores, sólo puede referirse a prestaciones de servicios a título gratuito que sin embargo no consistan en la prestación de servicios para un uso particular del sujeto pasivo o para un uso ajeno a su actividad empresarial.

Visto el tenor de dicho Art. 12 y atendido lo alegado por la actora, respecto a la Sexta Directiva , debe señalarse, que ésta, en su Art. 6.2 da, en el ámbito que nos ocupa, un margen para la regulación que quieran hacer los Estados, siempre que no distorsionen la competencia, lo que ocurriría con el citado Art. 12 de la L.I.V .A., ello sin olvidar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que señala que las Directivas son de directa aplicación, sólo cuando se trate de aquellos preceptos de las mismas, que no han sido adaptadas en plazo por el país correspondiente y cuando la norma sea suficientemente precisa y su contenido sea incondicional, lo que no ocurre con dicho Art. 12 , que es perfectamente aplicable.

[...] Respecto a la gratuidad o no de las cesiones contempladas, la argumentación que da la resolución impugnada, sobre el carácter gratuito de las mismas, debe ser asumido por esta Sala. La actora señala que aún cuando no existan contraprestaciones monetarias, se dan contraprestaciones de otro género, que excluirían el carácter gratuito de dicha cesión.

Sin embargo, no pueden considerarse contraprestaciones circunstancias tales, como una supuesta publicidad o determinadas limitaciones en relación al uso de las máquinas, que no tienen traducción pecuniaria de género alguno, ya que más allá de sus alegaciones, no queda acreditado que tales cesiones incidan en un precio mayor del producto.

Por otra parte, el argumento de la recurrente que pretende ser una aplicación del citado Art. 12.2 , de que los autoconsumos de servicios sin mediar contraprestación sólo se generan cuando se apliquen los bienes a los de su actividad empresarial, (lo que no sería el caso, al realizarse las cesiones en el marco de su actividad negocial principal de suministro de cerveza), cede por completo, como se ha dicho, por la existencia del párrafo 3º del dicho Art. 12 , en el que pueden tener cabida esas prestaciones gratuitas en el ámbito de la actividad empresarial, como ocurriría en el caso de autos y que es perfectamente compatible con el párrafo 2º tantas veces citado: es obvio que puede haber y hay negocios gratuitos con fines empresariales.

[...] Respecto al carácter accesorio de las cesiones en relación a la venta de cerveza, a efectos de la aplicación del Art. 79.2, párrafo 2º, de la Ley 37/92 , es preciso recoger el tenor de éste, que dice:

"Cuando en una misma operación y por precio único se entreguen bienes o se presenten servicios de diversa naturaleza, incluso en los supuestos de transmisión de la totalidad o parte de un patrimonio empresarial, la base imponible correspondiente a cada uno de ellos se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes entregados o de los servicios prestados."

"Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando dichos bienes o servicios constituyan el objeto de prestaciones accesorias de otra principal sujeta al Impuesto."

La actora considera que el servicio de cesión de uso de las instalaciones de barril, botelleros, y mostradores-neveras, como activos del inmovilizado material de Mahou, son prestaciones accesorias de las entregas de los activos circulantes constituidos por los envases de cerveza, por lo que no deberían valorarse separadamente de tales barriles, ni, por tanto, ser objeto de gravamen, al no producir base imponible alguna. Sin embargo y en ello es certera la Resolución impugnada, el párrafo 1º, respecto del que establece una regla especial o excepción el 2º, se refiere al supuesto de unidad de operación, es decir a una operación concreta y especifica y no a volúmenes globales de producción como argumenta la actora, por tanto y sin perjuicio de lo que pudiera resultar para una operación concreta, no procede la aplicación, de forma global del referido Art. 79.2, párrafo 2 a toda la actividad empresarial.

Deben, pues, desestimarse las pretensiones de la actora incluso la alegada con carácter subsidiario, respecto al error en el cálculo de la base imponible, pues la recurrente, sólo de forma genérica y sin más soporte que sus propias manifestaciones, hace mención a un determinado número de enfriadores, botelleros y neveras que no estarían cedidos, sino conservados por Mahou, S.A., por varias razones, a las que también con idéntico carácter genérico y con esa abstracción a la que venimos haciendo mención, se refiere. Esa imprecisión y falta de acreditación debe perjudicarle, imponiendo la desestimación del recurso".

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, y que pueden resumirse así:

  1. Infracción del artículo 12 de LIVA porque: a) la entrega de determinados elementos a las empresas expendedoras de cervezas no constituye una prestación de servicios a cargo de MAHOU a dichos establecimientos, sino de un complemento necesario del proceso de fabricación de cerveza; b) no se trata de una prestación gratuita, sino que está dirigida a que la expedición de cerveza se realice en condiciones óptimas en beneficio propio de la marca del fabricante, a la par que el coste sufre un incremento como consecuencia de la amortización, mantenimiento y reparación de esos elementos necesarios para la expendición; c) no se trata de un autoconsumo gravable por no ser ajeno a la actividad de la empresa fabricante.

  2. Infracción del artículo 79 de LIVA por inexistencia de base imponible al tratarse de una operación accesoria de otra principal - venta de cerveza-, sujeta al impuesto.

  3. No valoración por la sentencia de determinados documentos -certificación expedida por el Director General de la Asociación de Cerveceros de España y certificación expedida por PRICE WATERHOUSE COOPER-, que acreditan respectivamente que la cesión de los elementos materiales referidos se realiza en interés de los fabricantes, y que el precio de la cerveza de barril incluye el importe de la amortización de las instalaciones cedidas por el fabricante.

  4. En el caso de que no se entendiese que el artículo 12 LIVA debe interpretarse en concordancia con la Directiva Sexta , esta norma comunitaria tendría que aplicarse directamente por efecto del principio de primacía del derecho Europeo.

  5. Con carácter subsidiario, para el caso de que los motivos anteriores fueren desestimados, considera infringido el apartado 4 del artículo 79 LIVA al incluirse en la base imponible no solo las amortizaciones de los elementos cedidos a los expendedores, sino también de los no cedidos y que conservaba en su almacén o en los de los distribuidores.

SEGUNDO

La cuestión fundamental que se plantea por la recurrente en sus motivos de casación segundo y quinto consiste en determinar si las instalaciones de barril, botelleros automáticos y mostradores neveras que la compañía cervecera cede gratuitamente a los establecimientos expendedores de cerveza, conservando su propiedad, constituyen autoconsumo sujeto al impuesto, a tenor de lo establecido en el artículo 12.3º de la Ley del IVA , que en su redacción anterior originaria expresaba que:

"Se considerarán operaciones asimiladas a las prestaciones de servicios a título oneroso los autoconsumos de servicios. A efectos de este impuesto serán autoconsumos de servicios las siguientes operaciones realizadas sin contraprestación:

  1. Las transferencias de bienes y derechos, no comprendidas en el artículo 9º, número 1º de esta Ley

    , del patrimonio empresarial o profesional al patrimonio personal del sujeto pasivo.

  2. La aplicación total o parcial al uso particular del sujeto pasivo o, en general, a fines ajenos a su actividad empresarial o profesional de los bienes integrantes de su patrimonio empresarial o profesional.

  3. Las demás prestaciones de servicios efectuadas a título gratuito por el sujeto pasivo no mencionadas en los números anteriores".

    Se aduce por la recurrente que la indicada norma puede colisionar con lo establecido en la Sexta

    Directiva, cuyo artículo 6, apartado 2 establece que:

    "Se asimilarán a las prestaciones de servicios a título oneroso:

    1. el uso de bienes afectados a una empresa para las necesidades privadas del sujeto pasivo o para las de su personal o, más generalmente para fines ajenos a la empresa, cuando tales bienes hubieran originado el derecho a la deducción total o parcial del Impuesto sobre el Valor Añadido;

    2. las prestaciones de servicios a título gratuito efectuadas por el sujeto pasivo para sus necesidades privadas o para las de su personal o, más generalmente, para fines ajenos a su empresa".

    Como puede observarse, en los dos casos calificados como autoconsumo, la norma comunitaria exige que el uso de los bienes o las prestaciones de servicios gratuitas se realicen para fines ajenos a la actividad empresarial. Y ello es lógico, ya que, como señala la STJCE de 16 de octubre de 1997, asunto C-258/95, Julius Fillibech Söhne GMBH&Co. KG , "procede recordar que el objetivo del apartado 2 del artículo 6 consiste en garantizar la igualdad de trato entre el sujeto pasivo y el consumidor final (véase la sentencia de 26 de septiembre de 1996, Enkler, C-230/94, Rec. p. I-4517, apartado 35 ). Esta disposición pretende evitar la no sujeción al impuesto de un bien afectado a una empresa y utilizado con fines de carácter privado y de una prestación de servicios gratuita efectuada por el sujeto pasivo con fines privados (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de junio de 1989, Kühne, 50/88, Rec. p. 1925, apartado 8, y de 25 de mayo de 1993, Mohsche, C-193/91, Rec. p. I-2615, apartado 8 )" . Por ello, carece de sentido gravar el autoconsumo cuando se realiza en el marco de la actividad empresarial realizada por el sujeto pasivo y para los fines propios de aquélla.

    En este sentido y finalmente, como señala la STJCE de 11 de septiembre de 2003, asunto C-155/01, Cookies World Vertriebsgesellschaft mbH iL, "en cuanto al artículo 6, apartado 2, párrafo primero, letra a), de la Sexta Directiva , es preciso recordar que a tenor de dicha disposición se asimila a las prestaciones de servicios efectuadas a título oneroso el uso de un bien afectado a una empresa para fines ajenos a ésta, cuando dicho bien ha originado el derecho a la deducción total o parcial del IVA. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicho precepto pretende evitar la no sujeción al impuesto de un bien afectado a una empresa y utilizado con fines de carácter privado (véase, en particular, la sentencia de 27 de junio de 1989, Kühne, 50/88, Rec. p. 1925, apartado 8 )" .

    Además, y en cuanto a la posibilidad de excepcionar dicha regla general, la resolución citada señala lo siguiente:

    "58 En cuanto a la disposición del artículo 6, apartado 2, párrafo segundo, de la Sexta Directiva , ha de recordarse que faculta a los Estados miembros para establecer excepciones a lo dispuesto en dicho apartado a condición de que ello no distorsione la competencia.

    59 Como señala el Abogado General en el punto 29 de sus conclusiones, las excepciones a la armonización deben interpretarse de manera estricta. En efecto, cada vez que se recurre a regímenes excepcionales se produce una divergencia adicional entre los niveles de presión fiscal de los Estados miembros. Como alega acertadamente la Comisión en el punto 46 de sus observaciones, el artículo 6, apartado 2, párrafo segundo, de la Sexta Directiva debe interpretarse, en principio, en el sentido de que los Estados miembros pueden abstenerse de asimilar determinadas prestaciones a prestaciones de servicios efectuadas a título oneroso. Por el contrario, dicha disposición no faculta en modo alguno a los Estados miembros a crear hechos imponibles que no se contemplen en el artículo 6, apartado 2, párrafo primero, de la Sexta Directiva ".

    En consecuencia, la única posibilidad de excepción pasa por evitar el gravar ciertas prestaciones de servicios realizadas a título gratuito, pero en ningún caso se habilita a que se sometan al impuesto más allá de lo previsto en la Directiva.

    Resulta de todo punto evidente, por tanto, que la sujeción al impuesto de los autoconsumos de servicios sólo se produce si la utilización de los bienes -letra a) del art. 6.2 de la Sexta Directiva - o la prestación de aquéllos -letra b)- se realiza para fines ajenos a la actividad empresarial del contribuyente. Así las cosas, se trata de precisar si este es también el mandato contenido en el art. 12 de la LIVA y, en otro caso, analizar si es posible, como pretende la parte recurrente, la aplicación directa de la norma comunitaria.

    El problema se plantea porque el número 3º del art. 12 de la LIVA , en la redacción aplicable entonces, se refería a las prestaciones de servicios realizadas a título gratuito, sin incluir ninguna referencia a que se llevasen a cabo para fines ajenos a la actividad empresarial. Sin embargo, como indica la parte recurrente, una interpretación conjunta de los arts. 6.2 de la Sexta Directiva y de los números 2º y 3º del art. 12 de la LIVA debe conducir a entender que dicho requisito también se aplica en este caso. Así, está claro, como se ha dicho, que el art. 6.2 de la Directiva no sólo impone ese requisito cuando se trata de la aplicación de bienes empresariales al uso privado, sino también cuando la operación gravada es una mera prestación de servicios gratuita, a favor de terceros. Siendo así, puede entenderse, sin grandes esfuerzos interpretativos, que el art. 12.2º de la LIVA viene a formular una regla general, de forma que la utilización de los bienes integrantes de la empresa para fines ajenos a la actividad empresarial es la única operación sujeta al impuesto. De esta forma, la regla del número 3º, relativa a los servicios prestados a título gratuito, sólo constituye una especificación de esa norma general, lo que determina su sujeción a los mismos requisitos y, en particular, al de los fines ajenos a la actividad empresarial.

    La conclusión anterior es la que mejor se compadece, además, con la finalidad del precepto, que no es otra, que equiparar la situación del empresario con el consumidor final cuando el primero utiliza sus servicios con una finalidad privada. Finalidad que no se da cuando la prestación de servicios gratuita se realiza en el marco de la actividad que constituye su objeto o giro empresarial.

    Esta interpretación, además, es la que también se desprende del examen de la evolución legislativa posterior. Así, la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la prevención del fraude fiscal ha dado nueva redacción al art. 12.3º de la LIVA , con el siguiente tenor literal:

    mencionadas en los números anteriores de este artículo, siempre que se realicen para fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional>>.

    El legislador ha aclarado expresamente que los servicios prestados a título gratuito únicamente dan lugar a un autoconsumo gravado si se realizan para fines ajenos a los de la actividad empresarial. Y, sin duda, se trata de una medida adecuada, toda vez que la técnica legislativa empleada dificultaba la interpretación del precepto, pudiéndose entender, equivocadamente, que dicho número se encontraba desconectado de los anteriores y, en particular, del ordinal 2º. Pero en todo caso, esta intervención del legislador refuerza la idea de que la única forma de entender correctamente la norma y de interpretarla conforme al Derecho comunitario pasaba por exigir el requisito de que los servicios se prestaran para fines ajenos a la actividad empresarial.

    En el caso que nos ocupa, la cesión de los barriles y otros elementos necesarios para la venta de cerveza en óptimas condiciones no puede afirmarse, en ningún caso, que se trate de una actividad realizada al margen de los fines de la actividad empresarial, sino todo lo contrario. En efecto, la entrega de las mencionadas instalaciones a los establecimientos expendedores de cerveza no tiene otro objetivo que propiciar la venta del producto en mejores condiciones de calidad, sabor y presión, produciendo la fidelización del cliente, lo que revierte en el fomento del consumo de dicho producto, y, por tanto, en beneficio del fabricante que de esta forma verá aumentada las demanda de su marca.

    Se acepta, por tanto, el motivo en su integridad, lo que exime de analizar el resto de los alegados.

TERCERO

La conclusión obtenida en el fundamento anterior pudiera llevar a pensar que se contradice la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2003 , donde se afirmaba lo siguiente:

"Al respecto, conviene recordar que, como se ha dicho antes, tanto en la Directiva como en la Ley del

IVA, que en este punto no hizo otra cosa que seguir los criterios de aquella, como lo revelan las declaraciones contenidas en su Exposición de Motivos, el concepto de prestaciones de servicios es un concepto residual respecto del de entrega de bienes y que, tanto uno como otro, como regla general, exigen la onerosidad como condición determinante de la sujeción al Impuesto, salvo en las operaciones sin contraprestación que se asimilan a cada uno de esos dos conceptos. Entonces, si bien la asimilación a prestaciones de servicios de las cesiones gratuitas de bienes es más estricta en la Directiva que en la Ley, la asimilación a entrega de bienes resulta equivalente en ambas regulaciones. El resultado, conforme antes se dijo, es que, con arreglo a la Directiva y a su concepto de entrega de bienes, y de asimilación a éste -- art. 5º G -- , esta operación estaría sujeta aun no respondiendo a la idea de contraprestación, puesto que este apartado -- el 6 del art. 5º de la Directiva -- asimila a entregas a título oneroso la transmisión a tercero de un bien de la empresa a título gratuito. Si ello es así, ese mismo resultado lo arbitra la Ley española mediante la sujeción por el concepto de prestación de servicios, más adecuado que el anterior para determinar la sujeción al Impuesto de acuerdo con sus propias premisas normativas".

No obstante, en el momento presente, concurren una serie de circunstancias que determinan que deba seguirse el criterio que antes quedó razonado porque:

- En primer lugar, en el supuesto que se examina, a diferencia del anterior, no se discute la naturaleza de la operación, sino que resulta pacífico que no se trata, en ningún caso, de una entrega de bienes, sino, a lo sumo, de una prestación de servicios. Por tanto, en el asunto que ahora se resuelve, la cuestión se centra, exclusivamente, en la interpretación que deba darse al art. 12.3º de la LIVA , en su redacción anterior a la derivada de la Ley 36/2006 .

- En segundo lugar, cuando fue dictada la resolución de esta Sala citada, no se había emitido la

STJCE de 11 de septiembre de 2003, asunto C-155/01 , Cookies World Vertriebsgesellschaft mbH iL. Dicha Sentencia constituye el paso definitivo en la consolidación de la doctrina de la jurisprudencia comunitaria, fijando de manera incontrovertida dos conclusiones. De un lado, la directiva sólo permite el gravamen de las prestaciones de servicios realizadas a título gratuito si éstas se realizan para fines ajenos a la actividad empresarial. De otro lado, dicha regla puede excepcionarse, pero sólo para excluir el gravamen en casos adicionales, nunca para extenderlo a supuestos distintos de aquél y no previstos en la norma comunitaria.

- Por último, en la actualidad se ha operado una modificación normativa que pone de manifiesto una interpretación auténtica del legislador, en el sentido de que la redacción primitiva del artículo 12.3º de la LIVA no constituía una trasposición correcta de la Directiva , en la medida en que sujetaba a gravamen todas las prestaciones de servicios realizadas a título gratuito, sin limitarlo a aquéllas realizadas para usos privados o ajenos a la actividad empresarial.

Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar el recurso de casación interpuesto por Mahou, S.A., contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2002 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 547/2000 .

CUARTO

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº

603/2003, interpuesto por la Entidad MAHOU, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 27 de noviembre de 2002 , y debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 547/2000, declarando la nulidad por su disconformidad a Derecho del acto impugnado; sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.