STS 271/1999, 15 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 86/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 271/1999 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Felix, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Esperanza del Rio Corral. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 2 de Utrera, instruyó sumario con el número 1 de 1996, contra Felixy otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera, con fecha dos de Julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Primero: Ante las fundadas sospechas de que el procesado Felixse dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, la policía solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera mandamiento de entrada y registro en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000nº NUM000, NUM000DIRECCION001. de dicha localidad, diligencia practicada el día 22 de Octubre de 1991 dando como resultado la incautación de once bolsas que contenían un total de 70,1600 gramos de cocaína con la pureza del 71,08% -que representa un peso neto de 49,87 gramos de cocaína-, que el procesado pretendía destinar a su venta a terceras personas, una balanza de precisión, un peso de medio kilo, varios tarros con pastillas y polvos, una botella de acetona y 70.000 pesetas obtenidas mediante la ilícita venta de la mencionada droga, así como una libreta con diversas anotaciones relativas al control de las ventas realizadas y una hoja que contiene los términos "novocaína", "silocaína" y "acetona".
Al término de la diligencia, el procesado Felixmanifestó voluntariamente a los agentes intervinientes que en un local que antaño destinaba a carnicería y que es de su propiedad, siendo el único que tenía acceso al mismo y disponía de llaves -pese a figurar como titulares sus cuñados Diegoy Flor- sito en la calle DIRECCION002nº NUM001de Utrera, tenía unos botes como los hallados en su domicilio. Tras solicitar y obtener el pertinente mandamiento de entrada y registro del Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera el mismo día 22 de Octubre de 1991, los Agentes Policiales incautaron en el referido local los siguientes efectos: Un alambique conectado con una goma, dos probetas y cuatro tubos, una rejilla, dos bolsas de benzoato sodico, una bolsa de ácido pirogalico, una bolsa de carbonato potásico, una bolsa de permanganato potásico, ácido crómico, una paquete de azúcar, una botella de ácido sulfúrico, un paquete de carbonato de sosa, un bote con amoniaco, un bote de etanol, un bote de ácido acético, dos botes de éter etílico, un bote de acetona, un bote de ácido clorhídrico, una bolsa de glucosa, un bote de yoduro de metilo, un bote de sulfato de atropina cristalizada, dos botes de pegamento, dos filtros de papel -uno de ellos con restos de cocaína-, un bote de al y un plato de peso con restos de cocaína.
El hallazgo de tales sustancias y utensilios guarda relación con una reunión celebrada, en fecha indeterminada del mes de septiembre de 1991, en la Venta "El Marchenero" de Utrera, entre el procesado Felix, Aurelioy Serafin, actualmente en paradero desconocido, en la que este último afirmó conocer el procedimiento para obtener cocaína a partir de productos químicos, ofreciéndose el procesado Felixa buscar un lugar para la realización de las pruebas, y contactando con Domingo, quien le prestó un chalet de su propiedad por varios días desconociendo para que iba a ser utilizado.
Tras el intento fallido de realización de dichas pruebas por parte de Serafin, que desistió de su propósito de obtener cocaína por este método, acordaron que el procesado Felixse encargaría de custodiar el material y los productos químicos utilizados, lo que efectivamente hizo guardándolos en una cámara frigorífica del local sito en la calle DIRECCION002nº NUM001de Utrera, de su propiedad, si bien figura a nombre de sus cuñados -como ya se ha mencionado- quienes desconocían los fines para los que estaba siendo utilizado el local.
No ha quedado acreditada la participación del procesado Adolfoen los hechos anteriormente relatados.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Absolvemos libremente a Adolfodel delito que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Condenamos a Felix, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS, con arresto sustitutorio de VEINTE DÍAS en caso de impago, y pago de la mitad de las costas del juicio.
Decretamos el comiso de la droga y demás efectos intervenidos en posesión de Felix, que serán destruidos, así como del dinero incautado, que se adjudicará al Estado.
Declaramos de abono, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta al procesado Felixla privación de libertad sufrida por esta causa.
Reclámese al instructor las piezas separadas de responsabilidad civil.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Felix, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., en relación con los arts. 17.1, 18.2 y 24.2 de la CE.
Por infracción del Derecho Fundamental, al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ. en relación con los arts. 9.3, 24 y 53 de la CE. así como de los arts. 141, 545 y SS. y 569.4 de la LECrim., y 246.2 y 4, 270, 281, 282, 483 y 485 de la LOPJ.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
En el primer motivo del recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración de los arts. 17, 18 y 24 de la CE. y la lesión del derecho del procesado a un proceso con todas las garantías, a la libertad y la seguridad, y a la inviolabilidad del domicilio.
En el desarrollo del motivo se pone de relieve básicamente la transgresión de este último derecho, por haberse practicado el registro del domicilio del procesado recurrente, sin observancia de los requisitos que el Legislador y la jurisprudencia exigen para la salvaguardia de la inviolabilidad domiciliaria.
Concretamente, se ha denunciado por el recurrente las irregularidades en la autorización judicial, por haberse otorgado en virtud de una solicitud policial insuficientemente expresiva de las razones para la concesión, cuando todavía no existía un proceso en persecución de los hechos motivadores de la petición de registro, no se ha hallado inculpado, ni procesado Felix, y porque el auto del Juzgado por el que se autorizó la entrada en el domicilio no estaba suficientemente fundado, y no fue notificado al procesado Felix, titular del domicilio.
También se ha denunciado por el recurrente irregularidades en la práctica del registro, al no haber intervenido en el mismo el Secretario del Juzgado y haber sido sustituido éste por un oficial del mismo órgano Judicial, en virtud de delegación del Secretario, y por haber asistido al acto los policías núms. NUM002, NUM003, NUM004y NUM005, además del Inspector Jefe núm. NUM006, que era el único autorizado para practicar el registro, y por no haber estado presentes los testigos que la Ley previene.
Estima el recurrente que las vulneraciones constitucionales y legales originadas por el registro domiciliario, determinaba la nulidad de pleno derecho del proceso por imperativo de lo dispuesto en los arts. 11.1 y 238 de la LOPJ.
El Ministerio Fiscal, en informe global respecto a los dos motivos del recurso, los impugna, por entender que: a) el auto autorizando el registro domiciliario tenía una motivación suficiente, aunque fuese escueta; b) se dio el grado de sospecha bastante justificadora del registro c) concurrió también el requisito de proporcionalidad, dada la gravedad del delito -de tráfico de drogas- que se trataba de esclarecer por la medida de entrada domiciliaria, d) el empleo de un impreso en el auto, no vicia necesariamente la motivación; e) la sustitución de la secretaria se hallaba amparada por los arts. 282.1º, 483.4º y 485 de la LOPJ., en concordancia con el art. 32 del Reglamento Orgánico de Oficiales, Auxiliares, y Agentes de 19-9-86 y el art. 9.1 del Reglamento Orgánica del Cuerpo de Secretarios Judiciales de 2-4-88; y f) la ausencia de testigos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO. 10/92 de 20 de abril, no vicia de nulidad la diligencia.
De conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe desestimarse por las razones que seguidamente se exponen:
I) Concurrieron los indicios bastantes exigidos en el art. 550, en relación con el 546 de la LECrim., justificadores de la entrada en un domicilio particular, puesto que el Inspector Jefe de Policía nº NUM006expuso al Juez el 22 de octubre de 1991, las sospechas de que en la morada de Felixpudiese ocultarse una cierta cantidad de droga, según consta al folio 1 de las Diligencias Previas 897/91, pudiendo presumirse que en tal comparecencia el Policía daría cuenta al Juez de los datos en que se basaba la sospecha de que Felixse dedicaba a traficar con estupefacientes, y que aparecen relatados en la Diligencia de exposición de hechos extendida por el mismo Inspector a las 9 horas del día 22 de octubre de 1991, obrante al folio 13, en la que se hace constar que Felixhabía estado sometido a vigilancia policial, sospechándose que se dedicaba a operaciones de compraventa de cocaína, en Utrera y en Sevilla, por sus desplazamientos y por las medidas de cautela que observó en los mismos.
II) La autorización de entrada en el domicilio determina la apertura de un procedimiento, puesto, que la resolución acordando el registro y el registro integran procedimiento judicial instructorio, siendo irrelevante el hecho de que formalmente la providencia de incoación de las Diligencias Previas de 22 de octubre de 1991, aparezca en un folio inmediatamente siguiente, a los autos de autorización de registro y a las diligencias de registro de la misma fecha.
III) La autorización del registro del domicilio de Felixse ajustaba al principio de proporcionalidad, por estar justificada la invasión del domicilio para la persecución de un delito como el de tráfico de drogas, originador de grave alarma social.
IV) El auto dictado por el Juez de Instrucción 2 de Utrera, estaba suficientemente motivado, según lo exigido por el art. 248 de la LOPJ., y los arts. 141 y 558 de la LECrim., y la doctrina del TC. (SS. 14, 122 y 191 de 1991, 27, 159 y 175 de 1992 y 172/94 de 10.6), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 4.3 y 27.6.95, 26.1.96 y 949/98 de 18.7), ya que en la resolución autorizadora del registro se exponían los antecedentes de hechos motivadores del mismo "que en el domicilio podía encontrarse oculta una cantidad de droga" y la normativa (art. 550 de la LECrim.) amparadora de la medida.
V) El auto acordando el registro fue notificado al titular del mismo, según consta al folio 2 vto. de las Diligencias Previas, y dicho interesado estuvo presente en la diligencia.
VI) No se estima violado el art. 569 de la LECrim., en su redacción anterior a la LO. 10/92 por la falta de secretario en la diligencia de registro, ya que las funciones de éste fueron asumidas por el oficial Delegado, según autorizan el art. 282.1º; 483.4º y 5º y 485 de la LOPJ., y conforme ha sido admitido por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 11.7.95, 12.7, 23.9.96 y 18.10.96, 24.6 y 17.10.97 y 577/98 de 27.4).
VII) Pese a la exigencia de testigos establecida en el párrafo 4º del art. 569 de la LECrim., en su redacción anterior a la LO. 10/92, la falta de dichos testigos no privaba al acto de registro de la fehaciencia que le confería la asistencia de funcionario que asumía las funciones de secretario, según resulta de lo dispuesto en el ap. 2 del art. 281 de la LOPJ., y conforme ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 3.2.92, 16.7.93, 12.7, 23.9 y 18.10.96, 24.6.97 y 577/98 de 27.4).
En el segundo motivo del recurso de casación de Felix, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, y la transgresión de los arts. 9.3, 24 y 53 de la CE.
Básicamente, en el motivo se reitera la impugnación de la diligencia de registro por la inexistencia a la misma de secretario judicial, por entender que la delegación en el oficial habilitado fue irregular y contraria a la legalidad, puesto que el secretario tendría que haber sido sustituido, si hubiese sido posible, por el secretario de otro Juzgado, conforme a lo dispuesto en el art. 483.4º y 485 de la LOPJ., y porque, competía al Juez la designación del oficial sustituto, cuando hubiese más de uno en la Secretaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5º de la LOPJ.
El motivo debe desestimarse por las razones expuestas en el Fundamento anterior en relación al mismo tema, y además, porque, al no existir datos que demuestren lo contrario, debe presumirse que no era aplicable en el supuesto de autos el art. 483.4º de la LOPJ., por no estar disponibles para sustituir a la secretaria del Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera, el secretario de otro Juzgado de la misma circunscripción, y que tampoco era aplicable el art. 483.5º de la misma Ley, por no existir más de un oficial habilitado en el Juzgado Instructor.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la presencia del Secretario o de su sustituto legal es un requisito, que, según doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala (así, en la sentencia 1124/98, de 1 de octubre ) no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuando ha precedido la correspondiente resolución judicial que la autoriza.
En tal caso, el registro efectuado sin intervención de Secretario Judicial deviene irregular, careciendo de virtualidad probatoria, si bien ello no impedirá que, merced a otros medios de prueba, se evidencia la existencia real de los efectos que se dicen, intervenidos y hallados en el domicilio registrado.
En el presente proceso, con independencia d el resultado de la diligencia de registro, existen pruebas acreditativas de los hechos, como lo son las declaraciones del procesado Felixante el juzgado el 24 de octubre de 1991 (al folio 36) y la prestada en el acto del juicio.
Por ello, no puede prosperar la alegación de que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE. formulada en el último apartado del escrito de interposición del recurso de casación, encabezado por el número III, y sin señalamiento de motivo.
Y tampoco cabe estimar la alegación formulada en este último párrafo de que se vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el ap. 2 del art. 24 de la CE., por haber transcurrido seis meses desde la incoación de las Diligencias Previas hasta la celebración del juicio, por falta de un mínimo desarrollo del motivo, con señalamiento de los momento y periodos de paralización, para la ponderación de si los retrasos fueron indebidos..
En todo caso, siempre le quedaría al penado la vía de interesar la extinción o reducción de la pena, por el cauce del indulto total, parcial, con apoyo en las alegadas dilaciones indebida, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 83/89, 152/90, 69/93 y 291/94) y de esta Sala (SS. 11.12.92, 11.11.93, 15.9.94, 10.11.95, 500/96 de 15.5, 71/97 de 27.1 y 1164/97 de 29.9).III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Felix, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 1997, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Sumario 1/96, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera; con condena al recurrente de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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