STS, 9 de Julio de 2004

Con fecha 24 de marzo de 2.000, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS GUARCH E HIJOS, S.L. Y Rosendo".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que el trabajador Rosendo nacido el 5.12.1942, que se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000, Régimen General, sufrió un accidente de trabajo en fecha 18.09.1998 cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa LUIS GUARCH e HIJOS S.L., quien tiene asegurada dicha contingencia con la Mutua Universal Mugenat Matepss núm. 10.- 2º.- Que por resolución del INSS de fecha 23.06.99 se reconoció al actor afecto de INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado por una sola vez y a cargo de Mutua Universal Mugenat y con los siguientes elementos: BASE REGULADORA ... 358.703 PTAS/MES.- IMPORTE ... 8.608.872 PTAS.- RETENCION IRPF (16,33%) ... 1.405.828 PTAS.- LIQUIDO ... 7.203.044 PTA.- (FOLIO 20).- 3º.- Interpusó la Mutua Reclamación Previa contra dicha resolución la cual fue desestimada (folio 143).- 4º.- La base de Cotización mensual del trabajador correspondiente al mes anterior al del siniestro asciende a 356.500 ptas. 11.500 ptas/día (nómina del trabajador mes de Agosto, folio 24 y TC-2, a folio 39).- La suma de las horas extraordinarias efectivamente realizadas por el trabajador y cotizadas durante todo el año inmediatamente anterior a la fecha del accidente (18.09.1998) ascienden a 107.181 ptas/año; 293 ptas/día (folios 24 a 50, nominas y TC-2).- 5º.- Las nóminas del trabajador de los meses de septiembre 1997 a Agosto 1998 obran unidas a autos a los folios 24 a 38 y su contenido se da aquí por íntegramente por reproducido.- 6º.- El actor en el mes de Agosto del 98 estaba de vacaciones, pero trabajó, por ello percibió prima de producción y no percibió 'plus de convenio' y 'plus de distancia' en su nómina.".

Posteriormente, con fecha 28 de febrero de 2.002, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón, de fecha 24 de marzo de 2000, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa LUIS GUARCH E HIJOS, S.L., y Rosendo; y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, declarando que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial reconocida al trabajador Rosendo es de 163.642 ptas. y que, por tanto, la indemnización que le corresponde percibir asciende a 3.927.408 ptas., condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Rosendo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 21 de enero de 2.003, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 6 de octubre de 1.998 y la infracción de lo establecido en los artículos 9 y 13.1 del Decreto 1646/72, de 23 de junio, en relación con el art. 139.1 del TR de la LGSS.

Por providencia de esta Sala de 10 de junio de 2.003, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 6 de julio de 2.004, fecha en que tuvo lugar.

El trabajador que hoy recurre en casación para la unificación de doctrina sufrió un accidente de trabajo el día 19 de septiembre de 1.998, teniendo la empresa asegurado el riesgo con la Mutua Universal MUGENAT. El 23 de junio fue declarado por resolución del INSS en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir con cargo a la referida Mutua la cantidad alzada bruta de 8.608.872 ptas., obtenida a partir de una base reguladora de 358.703 ptas. mensuales, en la que se tuvo en cuenta lo percibido por el trabajador en el mes de agosto de 1.998, inmediatamente anterior al del accidente, con la particularidad de que se computó a estos efectos la cantidad de 230.415 ptas. que cobró el trabajador en ese mes de agosto por el concepto de "incentivos", cantidad superior a la percibida en otros meses por ese mismo concepto debido a que, tal y como se dice literalmente en los hechos probados de la sentencia de instancia, en el mes de agosto el operario "estaba de vacaciones pero trabajó".

La Mutua MUGENAT estimó que la base reguladora se había calculado de manera errónea, razón por la que interpuso demanda para que aquélla se fijase en 163.642 ptas. mensuales, de la que se extraería la indemnización de 3.927.408 ptas., y ello porque el concepto de "incentivo" -por cantidad de trabajo- cobrado en el mes de agosto no debía computarse, ya que se había percibido durante las vacaciones, lo que determinaba que su naturaleza fuese equivalente a la de las pagas extraordinarias -devengo de periodicidad superior a la mensual-. Además no se trataba de un percibo periódico, ya que no lo cobró el trabajador durante los doce meses anteriores al de septiembre de 1.998 y su cuantía era irregular.

El Juzgado de lo Social número 2 de los de Castellón desestimó la demanda, pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de 28 de febrero de 2.002, estimó el recurso de suplicación que había interpuesto la Mutua Patronal demandante MUGENAT frente a la sentencia del Juzgado de instancia, por entender, siguiendo la tesis sostenida en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 30 de enero de 1.992, que la excepcionalmente elevada cuantía de los incentivos que en el mes de agosto percibió el trabajador a causa de haber trabajado en vacaciones, privaban al devengo de la naturaleza de periódico y por ello "... para la determinación de la base reguladora de la prestación debe promediarse lo percibido por tal concepto en el año anterior al del inicio de la situación de IT ...".

Frente a la referida sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana se interpone ahora por el trabajador el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 6 de octubre de 1.998, cuya doctrina, por cierto, fue confirmada por la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo -a la que luego nos referiremos con más detalle- de 14 de diciembre de 1.999 (recurso 8/4900/1998).

En esa sentencia de contraste, la Sala del País Vasco resolvió sobre la base reguladora de la incapacidad permanente parcial de un trabajador que sufrió un accidente de trabajo el 2 de junio de 1967, cuando prestaba servicios como peón especialista para una empresa minera. El INSS dictó resolución por la que se declaraba al trabajador en esa situación incapacitante, con derecho a una indemnización de 4.593.600 pesetas, resultado de tomar una base diaria de 6.380 pesetas. La Mutua FREMAP, aseguradora del riesgo en el momento del accidente, y a cuyo cargo se puso la prestación, dedujo demanda con petición de que se fijara una indemnización más baja, de 3.632.688 pesetas, ya que, a su juicio, la base reguladora mensual debía ser fijada en 151.362 pesetas, porque en el salario del mes anterior al accidente y baja laboral, no debía incluirse la cantidad de 52.800 pesetas, que el operario percibió por "plus de actividad" en mayo de 1993, por tratarse de un concepto extraordinariamente variable. El Juzgado de lo social número 3 de Vitoria- Gasteiz dictó sentencia de 26 de noviembre de 1997 en la que estimó la demanda de la Mutua aseguradora. Interpuso suplicación el trabajador ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, cuya sentencia de 6 de octubre de 1998 que hoy se invoca como contradictoria fue estimatoria del recurso y restableció en consecuencia la cifra indemnizatoria inicialmente fijada por el INSS, al estimar que el discutido devengo era de naturaleza periódica, y la periodicidad del devengo no era superior a la mensual, de donde se extraía la conclusión de que debía computarse, a pesar de lo irregular de su cuantía o incluso su inexistencia en los meses precedentes a la baja.

Como puede verse, los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a la sentencia recurrida guardan una identidad sustancial con los de la sentencia de contraste, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues aunque es cierto y así lo pone de relieve la Mutua recurrida en su escrito de impugnación, que en la sentencia impugnada el incentivo abonado en el mes anterior a la incapacidad temporal tuvo una especialmente elevada cuantía porque había trabajado el operario durante las vacaciones, esa circunstancia resulta accesoria, pues de lo que se trata en ambos casos es de determinar si la irregularidad en la cuantía y periodicidad del devengo incide en su naturaleza a los efectos previstos en los artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, y en esa tarea, la sentencia recurrida llegó a la conclusión de que el importe de los incentivos debía prorratearse a lo largo de doce meses, mientras que la sentencia de contraste estimó que la base reguladora debía completarse con lo percibido el mes anterior al inicio de la incapacidad temporal. Por otra parte, no cabe admitir que en el caso de la sentencia recurrida estemos en presencia de un concepto retributivo de periodicidad en su devengo superior al mes, pues aunque es cierto que el mismo se abonó en una cuantía elevada a causa de haber prestado servicios en vacaciones, esta circunstancia no transforma la naturaleza del incentivo ni la vincula a una concepto anual susceptible de ser prorrateado.

Muestra de que esa disparidad en la interpretación de la norma existe en las resoluciones comparadas es también, además de lo dicho, la circunstancia de que en el inciso final de la sentencia recurrida la Sala de Valencia se decanta por la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 30 de enero de 1.992, a la que antes nos referimos, resolución ésta que fue confrontada como contradictoria con la del TSJ del País Vasco que hoy se nos ofrece a este fin por el recurrente, y en nuestra sentencia antes citada de 14 de diciembre de 1.999, se dijo que la doctrina ajustada a derecho se contenía en la segunda, no en la primera.

En consecuencia, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede que la Sala lleve a cabo su función unificadora de la doctrina, señalando la que se ajuste a derecho, tal y como exige el artículo 226 de la LPL. TERCERO.- En el recurso se denuncian como infringidos por errónea interpretación los artículos 9 y 13.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio. El artículo 9 establece que los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, de la que deriva la invalidez.

El artículo 13 dice que la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. El número 1º contiene una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y el número 4º formula una regla especial, de anualizacion, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos otros que no tengan carácter periódico.

Se trata entonces de determinar el alcance de las previsiones del número 4º del referido precepto, proyectadas sobre devengos como los que se contempla en la sentencia hoy recurrida y en la de contraste y determinar si han de fijarse en términos anuales, o por el contrario, ha de tenerse en cuenta el importe percibido en el último mes anterior a la incapacidad temporal, y sobre ello debe decirse que esta Sala ya ha unificado la doctrina en la sentencia a que antes nos referimos de 14 de diciembre de 1.999, en el sentido de que estos pluses o incentivos vinculados a la actividad que se perciben en cuantía muy variable, tienen la condición de periódicos, pues esa periodicidad se refiere al devengo, no a la cuantía del mismo. Por otra parte, aunque no se perciban todos los meses su naturaleza no cambia, pues por su propia razón de ser y vinculación a la productividad, cuando ésta resulta inferior a los umbrales previstos para su devengo ninguna cantidad se abonará al trabajador. De esta forma, en nuestra sentencia se viene a afirmar que "... aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que "no tengan carácter periódico". A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual. Pero el plus de actividad cuestionado no se identifica con los mismos, ya que sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual. En casos como el del actor, forzosamente se cuenta con una estipulación, por lo común incluida en un convenio colectivo, muy rara vez en contrato individual tratándose de un peón, la cual mensualiza el devengo del plus, en función de un determinado rendimiento, por lo que el plus solo permite una consideración y un tratamiento mensuales -- así se desprende de los hechos probados, donde no aparece indicio alguno de lo contrario --, con independencia de que la cuantía real devengada cada mes sea más alta o mas baja, o hasta no exista ocasionalmente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento. Con estos antecedentes, solo cabe tener en cuenta, para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal, el plus de actividad que se devenga en el mes anterior a la baja, y no el que se percibe en los doce meses anteriores. En definitiva, es lo que requiere la norma, y es además algo que pone de manifiesto la inevitable aleatoriedad a que se sujetan las operaciones de cálculo prestacional".

En el supuesto concreto analizado en la sentencia recurrida nos encontramos con un incentivo que ha venido percibiendo el trabajador en el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1.997 y el de agosto de 1.998 (recuérdese que el accidente ocurrió el 19 de septiembre) en cuantía muy variable, que ha oscilado, al margen de las 230.415 ptas. de agosto de 1.998, desde las 1.044 ptas. del mes de junio de 1.998 a las 42.677 ptas. del de abril de ese año, e incluso no percibió nada en los meses de septiembre y noviembre de 1.997 y febrero de 1.998. Como se ha visto, la particularidad en este caso reside en que el incentivo del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal alcanzó una cuantía mucho más elevada que la de meses anteriores, porque, tal y como se declara probado en la sentencia de instancia, en ese mes el operario no disfrutó de las vacaciones y estuvo trabajando. Pero esa circunstancia no altera la propia naturaleza periódica del devengo, ni el hecho de que ese periodo se correspondiese con el derecho al descanso por vacaciones del trabajador transforma ese incentivo en un devengo de periodicidad superior a la mensual, supuesto éste que únicamente incluye aquéllos conceptos salariales -como acertadamente se dice en la sentencia de contraste- que no es posible devengar todos los meses del año, como es el caso de las pagas extraordinarias.

En consecuencia, la base reguladora de la prestación que por incapacidad permanente parcial tiene reconocida el trabajador fue acertadamente fijada en la resolución administrativa que la concedió, tal y como sostuvo la sentencia del Juzgado de instancia, razón por la que, de conformidad con lo informado por Ministerio Fiscal, ha de entenderse que la sentencia recurrida vulneró los preceptos antes citados, lo que conduce a la estimación del recurso, que comporta la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de tal clase planteado en su día por la Mutua Universal MUGENAT frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Castellón, de fecha 24 de marzo de 2.000. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.