STS, 10 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Luis Ramón Martínez Garrido |
| ECLI | ES:TS:2003:7021 |
| Número de Recurso | 1308/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. BENIGNO VARELA AUTRAND. ANTONIO MARTIN VALVERDED. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JOAQUIN SAMPER JUAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil tres.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Sr. Granados Weil, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 8637/01, interpuesto por el INSS, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Socia de núm. 1 de Mataró, en autos núms. 404/01, seguidos a instancia de D. Eugenio contra el citado INSTITUTO, sobre invalidez.
Con fecha 18 de julio de 2.001, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda presentada por D. Eugenio en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social y declararlo en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente pensión en la cantidad del 100% de la base reguladora de 20.267 ptas. y con fecha de efectos de 28.11.00 y condeno a la entidad gestora a pagar al demandante esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes"
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante nació el 25.10.54 y consta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 sin estar en situación de alta en ninguno de los regímenes del sistema de Seguridad Social (folio 4).- 2º. El demandante solicitó la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta el 28.11.00.- El día 23.02.01 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona por la que se resolvía que no procedía declarar al demandante en ningún grado de invalidez permanente ya que no reunía el periodo mínimo de cotización reglamentario. Contra la presente resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona de 10.04.01 (folios 4-5 y 33-35).- 3º. Según el dictamen médico emitido por la UVAMI el 8-02-01, el actor sufre las siguientes enfermedades y lesiones. 'Pancreatitis crónica alcohólica. Intervenido de Ca. Laringe el 4-12-00 mediante laringuectomía total + vaciado ganglionar + traqueotomía. portador de sonda nasogástrica para alimentación. Etá en periodo de convalecencia' (folio 4).- 4º. La base reguladora de la pensión que se interesa en la demanda es de 20.267 ptas. mensuales y la fecha de efectos de 28.11.00 (conformidad explícita de las partes).- 5º. El demandante sufre las siguientes enfermedades y lesiones: Enolismo severo. Hepatopatía crónica no filiada, con anticuerpos negativos al virus de la hepatitis B, C y VIJ. pancreatitis crónica con dos episodios de reagudización en el 90 y 98. Esplenectomía por ruptura esplénica en el 99. Neoplasia de laringe intervenida con laringectomía total con vaciamiento ganglionar bilateral y con tratamiento quimioterápico. Se decide tratamiento paliativo y precisa gastrostomía para la alimentación.- 6º. En fecha 1-12-99 se dictó resolución del ICASS por la que se reconocía al actor una prestación no contributiva de invalidez con efectos económicas desde el 1.10.00 (folios 14-16).- 7º. La profesión habitual del actor es la de oficial jardinero (hecho incontrovertido)".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2.002, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró, de fecha 18 de julio de 2.001, dictada en mérito de los autos nº 404/01, seguidos a instancia de D. Eugenio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos".
Por el Procurador Sr. Granados Weil, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 10 de abril de 1.999.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la estimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2.003, en el que tuvo lugar.
Debemos decidir en la presente resolución si, a efectos de las cotizaciones exigidas para tener derecho a prestación por invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, es asimilada al alta la situación de un beneficiario que está percibiendo prestación no contributiva de desempleo.
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2002, ha llegado a la conclusión positiva, estimando que las cotizaciones que se exigirán para ello son las previstas en el apartado 2 del art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social, para quienes se hallen en alta o situación asimilada. Basaba su resolución en la doctrina de nuestra sentencia de 26 de octubre de 1998, al tiempo que reiteraba la tesis de la sentencia de instancia que había invocado los art. 22 del Decreto 1646/1972 y 9 de la Orden que lo desarrolló de 31 de julio de 1972.
Para viabilizar su recurso, el INSS invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de abril de 1999, que llega, en supuesto idéntico, a la solución contraria, en base a no ser posible extender la doctrina flexibilizadora del requisito del alta en supuestos en los que, como el enjuiciado, no se produce una situación de desprotección.
Se cumple el requisito de la igualdad de situaciones y pretensiones y contradicción de pronunciamientos que el art. 217 de la Ley procesal exige para la admisión a trámite de este recurso extraordinario, como expresamente admiten la recurrida, en su impugnación y Ministerio Fiscal en su informe. Se ha verificado por la recurrente el examen comparado entre las sentencias comparadas, como exige el art. 222 de la Ley procesal. Igualmente efectúa y razona la infracción de los artículos 124.1º y 138.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, art. 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero. Debe por tanto la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.
El art. 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social exige, para causar derecho a las prestaciones, que el causante esté afiliado y en alta. La exigencia de alta es susceptible de producir situaciones de desprotección que se resuelven en la Ley, bien mediante el alta de pleno derecho para contingencias profesionales, bien mediante el artificio de reconocer determinadas situaciones como asimiladas al alta, en determinados supuestos y de forma no simétrica respecto a todas las prestaciones. Casuística que deriva precisamente de la función del artificio de evitar situaciones de injusta desprotección. Por lo que se refiere a la invalidez permanente absoluta, no derivada de contingencias profesionales, se elimina la exigencia del alta, pero, en cambio, se incrementa el número de cotizaciones necesarias para tener acceso a la prestación. En el caso que hoy enjuiciamos el demandante no se hallaba en alta. Si la situación de perceptor de prestación asistencial de desempleo no se asimila a la de alta, carece de cotizaciones para lucrar la correspondiente a la invalidez permanente absoluta que ha sido declarada. Caso contrario, si estimamos que percibiendo subsidio de desempleo en su modalidad no contributiva, se halla en situación asimilada, sí reúne cotizaciones suficientes a lo largo de su carrera de seguro.
La situación de asimilada al alta procede únicamente en los supuestos normativamente previstos y sólo respecto a determinadas contingencias, no existiendo un catálogo cerrado. En el momento presente aparecen enumeradas en el art. 125 de la Ley General de la Seguridad Social, art. 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero. En el apartado 1, número 1º de la última de las normas citadas aparece como situación asimilada al alta quienes aún cuando hubieran cesado en la prestación de servicios se encuentren en situación de desempleo total y subsidiado y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo. El actor se hallaba percibiendo prestación asistencial y no estaba inscrito como desempleado en la oficina de empleo. La sentencia de contraste y el INEM parecen restringir la expresión "situación de desempleo total y subsidiado" a los supuestos enumerados en el art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social, de modo que queden fuera de esa categoría quienes perciban la prestación asistencial. Y si tal interpretación fuese ajustada a Derecho sería preciso decidir si la ausencia del requisito de la inscripción como desempleado es por sí suficiente para enervar el derecho del actor a la prestación de invalidez que solicita.
Según el firme relato de hechos probados el actor sufre pancreatitis crónica alcohólica. Operado de cáncer de laringe mediante languirectomía total, vaciamiento ganglionar y traqueotomía, el 4 de diciembre 2000 (la prestación de invalidez la había solicitado el 28 del mes anterior). Es portador de una sonda nasogástrica para alimentación. Enolismo severo, hepatopatía crónica no filiada, con anticuerpos negativos al virus de la hepatitis B, C y VIH. Esplenectomía por rotura esplénica. Resulta obvio que en tal situación la exigencia de inscripción como desempleado en la oficina de empleo es un mero formalismo enervante, carente de finalidad en cuanto a la obtención de un posible empleo. El actor no estaba físicamente capacitado para realizar trabajo alguno por lo que su inscripción en la oficina de colocación carecía totalmente de finalidad. Es más de las dolencias enumeradas puede inducirse que ni tan siquiera estaba capacitado para poder realizar el acto de inscripción. Nuestra sentencia de 16 de diciembre de 1999 (Recurso 1789/1999), en caso similar al hoy enjuiciado, recordaba que "el modo ordinario y eficaz de acreditar que la situación de paro involuntario permanece de modo ininterrumpido es la inscripción como demandante de empleo, pues la misma no sólo acredita el deseo de trabajo o «animus laborandi», sino que además es un medio aunque limitado de obtenerlo. Ahora bien lo sustancial y exigido para gozar de la situación asimilada al alta es que subsista el paro". Y que en el caso enjuiciado el trabajador se hallaba en paro involuntario es algo ni siquiera cuestionado.
Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que, como con acierto declaró la sentencia recurrida, el actor se hallaba en situación asimilada al alta, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso al no haberse cometido las infracciones que se denuncian. Sin costas.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Sr. Granados Weil, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 8637/01, interpuesto por el INSS, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Socia de núm. 1 de Mataró, en autos núms. 404/01, seguidos a instancia de D. Eugenio contra el citado INSTITUTO, sobre invalidez. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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