STS 862/1998, 28 de Septiembre de 1998

PonenteD. ROMAN GARCIA VARELA
Número de Recurso1808/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución862/1998
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados reseñados al margen, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación en fecha 28 de abril de 1994 en el rollo número 855/93 por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de demanda incidental de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen seguidos con el número 776/91 ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona, recurso que fue interpuesto por la entidad "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES, S.A." ("COPE"), representada por el Procurador don Manuel Lanchares Larre, siendo recurrida doña Yolanda, representada por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, en él que también fue parte el Ministerio Fiscal.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador don Pedro Calvo Nogues, en nombre y representación de doña Yolanda, promovió demanda incidental de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al amparo de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona en fecha 7 de junio de 1991, contra don Héctor, don Tomás, la entidad "RADIO POPULAR, S.A." ("COPE"), en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado que: "Previos los oportunos trámites, condene a los demandados como autores y responsables directos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor o, en su caso, a la intimidad de la propia actora, al pago de la cantidad de 25.000.000 de pesetas en concepto de indemnización por daños y perjuicios, y a la difusión de la sentencia que en su día recaiga dando a la misma el tratamiento y relieve en consonancia con la publicación de los hechos constitutivos de intromisión ilegítima".

Admitida a trámite la demanda, el Ministerio Fiscal interesó que se dicte resolución desestimando la demanda por no quedar acreditada la intromisión alegada. Emplazados los demandados el Procurador don Narciso Ranera Cahis, en nombre y representación de don Héctor, y de "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES" ("COPE"), en su contestación a la demanda suplicó al juzgado que se desestimase la misma, con imposición de las costas a la demandante. No habiendo comparecido el demandado don Tomás, fue declarado en rebeldía por resolución de 30 de enero de 1992.

El Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 1992, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Yolandacontra don Héctor, don Tomás, y "RADIO POPULAR, S.A." ("COPE"), con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que los demandados fueron causantes de una intromisión ilegítima en los derechos del honor y la intimidad de la actora, condenándoles a la difusión de esta resolución en el mismo programa que tuvo lugar la lesión, o de no emitirse, en otro de similar audiencia, y, a que solidariamente indemnicen a aquella en la cantidad de 5.000.000 de pesetas, imponiéndoles las costas".

SEGUNDO

Apelada la sentencia de primera instancia por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Héctory "RADIO POPULAR, S.A." ("COPE"), y, sustanciada la alzada, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 28 de abril de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Narciso Ranera Cahis, en nombre y representación de "RADIO POPULAR, S.A. ("COPE") y de don Héctor, y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 1992 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante".

TERCERO

El Procurador don Manuel Lanchares Larre, en nombre y representación de "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES, S.A." ("COPE"), interpuso recurso de casación contra la referida sentencia, en fecha 5 de julio de 1994, por los siguientes motivos: 1º) por defecto en el ejercicio de la jurisdicción; 2º) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por transgresión del artículo 9.5 de la Ley 1/1982 de 5 de mayo; 3º) por infracción de la jurisprudencia aplicable respecto a la indemnización determinada por el Juzgador de instancia y, terminó suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y por cumplidos todos los requisitos formales precisos, se sirva tener por formalizado e interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación por infracción de ley y jurisprudencia y defecto de jurisdicción, oportunamente preparado, contra la sentencia dictada con fecha 28 de abril de 1994 por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en grado de apelación, admitir dicho recurso a trámite, y en su día, con estimación de los motivos en que se articula este recurso, casar y anular la sentencia recurrida y: A) Admitiendo la caducidad de la acción alegada, dictar nueva resolución con dicho pronunciamiento, con imposición de las costas a la actora; B) subsidiariamente al anterior pedimento, admitir la inaplicabilidad del artículo 65.2 de la Ley de Prensa y del artículo 1903 del Código Civil, negando la existencia de una responsabilidad civil solidaria, rebajando la indemnización solicitada a la suma de 40.000 pesetas, y anulando las expresas imposiciones de costas dictadas en las anteriores instancias".

El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido para admisión del recurso, informó a la Sala en el sentido de que procede la inadmisión de los motivos primero, ni cita el precepto en que se ampara ni norma alguna infringida, y, tercero, la cuantía de la indemnización es materia que no tiene acceso a la casación según doctrina reiterada de esta Sala.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, en nombre y representación de doña Yolanda, lo impugnó mediante escrito de fecha 21 de octubre de 1995, en el que suplicó a la Sala: "Que tenga por presentado este escrito, lo admita y, a su tenor, haya por evacuado el trámite de instrucción conferido y por interesada la inadmisión de los tres motivos del recurso interpuesto por la representación de "RADIO POPULAR, S.A. Y CADENA COPE"; asimismo el Ministerio Fiscal informó a la Sala en el sentido de que no procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Manuel Lanchares Larre, dado el objeto del pleito y la conducta imputada, por lo que la sentencia impugnada ha de confirmarse con las consecuencias establecidas en el artículo 1715 párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO

No habiendo solicitado las partes celebración de vista pública, se acordó resolver el presente recurso previa su votación y fallo, señalándose para llevarla a efecto el día 10 de septiembre de 1998, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Yolandademandó por los trámites del juicio incidental a don Héctor, don Tomásy la entidad "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES, S.A." ("COPE"), y, entre otras peticiones, interesó la condena a los litigantes pasivos, como autores y responsables directos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor o, en su caso, a la intimidad de la propia actora, al pago de la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000 de pesetas) en concepto de indemnización de daños y perjuicios, y a la difusión de la sentencia que en su día recaiga, dando a la misma el tratamiento y relieve en consonancia con la publicación de los hechos constitutivos de la ingerencia.

La cuestión litigiosa se centraba en que, en los programas "DIRECCION000" de 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1985, emitidos por "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES, S.A." ("COPE"), don Héctory don Tomássostuvieron una conversación que fue difundida a todo el territorio nacional, lo que provocó una querella criminal por delito de injurias graves, presentada por la representación forense de doña Yolandaen 7 de febrero de 1986 contra los después demandados, cuyo conocimiento correspondió primero al Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, para entender después de la misma el Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona y, por último, el Juzgado de Instrucción número 15 de esta ciudad, mediante las Diligencias Previas número 2489/90, que fueron sobreseídas por auto de 7 de marzo de 1991, al entender que los hechos, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, no eran constitutivos de infracción penal, deduciéndose posteriormente la demanda originadora de este proceso, que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona en 17 de junio de 1991.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y condenó a los demandados a que indemnicen solidariamente a la iniciadora del pleito en la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 de pesetas), y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

La entidad "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES, S.A." ("COPE") ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

SEGUNDO

Con defectuosa técnica casacional, el motivo primero del recurso, cuyo título hace mención al defecto en el ejercicio de la jurisdicción, no señala el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil de donde toma cobertura, ni norma alguna considerada como infringida, de manera que, al carecer de la precisión y claridad necesaria para su posible impugnación, según determinan los artículos 1707, 1710.1 y 1710.2 de dicho texto legal, no queda sino acordar su desestimación.

TERCERO

El motivo segundo del recurso se refiere, según detalla al principio, a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, e incide en idéntica anomalía de técnica casacional al no expresar tampoco el precepto en que se ampara, sin embargo, con seguimiento de reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en esta cuestión, se entra en el examen del fondo del mismo para evitar la indefensión de la recurrente.

Se acusa aquí la infracción del artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, con la alegación de la caducidad de la acción civil en base a que ésta y la acción penal son distintas y que en noviembre/diciembre de 1985, en que comenzó a contar el plazo de aquella, era posible el ejercicio tanto de una como de otra, y si la recurrida ha optado por la reclamación penal sin aseguramiento de la civil, que hubiera quedado en suspenso, a ella le corresponde sufrir las consecuencias de su elección.

El motivo se estima por las razones que se dicen seguidamente.

El artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a elegir la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos (SSTC números 90/1985, 92/1985 y 241/1991), lo que es de aplicación a casos como el determinado por los artículos 1.1 y 1.2 de la Ley Orgánica 1/1982, que posibilitan una doble vía procesal de protección al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

Por ser de persecución privada la infracción penal relativa a esta materia, el perjudicado tiene opción para acudir a la vía civil o a la penal y, si elige la primera, como es renunciable la segunda (artículo 106, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), el ejercicio exclusivo de la acción civil supone la extinción de aquella, tal y como preceptúa el artículo 112, párrafo segundo, de la misma Ley Procesal.

Asimismo, en principio, consideramos que el ejercicio de la acción penal lleva consigo el efecto de la extinción de la civil y ello por los siguientes argumentos: a) como se trata del ejercicio de un derecho de opción, no tendría sentido que, realizada ésta, cupiera instar posteriormente la acción no elegida; b) la concesión de una petición de esta clase por la vía civil, después de agotado el curso de la exteriorizada por el otro cauce, equivaldría a mantener indefinidamente la posibilidad reclamatoria, y esto "es contrario al espíritu de la propia Ley 1/1982, que, por cierto, emplea el rígido instituto de la caducidad y no de la prescripción para regular el plazo de ejercicio de las acciones" que cobija (STS de 28 de noviembre de 1995); c) la práctica forense acredita que la postulación indemnizatoria se une de ordinario a la reclamación penal en supuestos del honor, la intimidad y la propia imagen, y, en todo caso, siempre permanecería abierta la factibilidad de esa conjunción, con lo que no se perturba el principio de la tutela judicial efectiva y no existe indefensión; y d) igualmente, la seguridad jurídica aboga a favor de esta posición, toda vez que, ante una eventualidad de esta naturaleza, el ciudadano tienen derecho a conocer la actitud de ataque procesal que puede sobrevenirle cuando ésta se encuadra en una dualidad a resolver mediante la voluntaria elección.

Además, aparte de la posición precedente, que ahora se sienta por esta Sala, asimismo sería menester dar por caducada la vertiente civil por mor del transcurso del tiempo.

El artículo 9.5 de la repetida Ley Orgánica, que escapa del instituto de la prescripción, ha previsto de propósito la caducidad, según lo revela el debate parlamentario (Diario de Sesiones del Senado, 17 de marzo de 1982, página 7311), y establece que "las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas".

Explicado lo anterior, corresponde indicar que, como es sabido, la caducidad, que se parece a la prescripción extintiva en el efecto de la desaparición de un derecho por el transcurso del tiempo, se refiere a la certidumbre de las relaciones jurídicas y presenta rasgos distintivos más severos que los de la segunda institución citada, pues en aquella no se valora la falta de utilización de un derecho prescriptible, sino que se trata del cumplimiento de un plazo, previsto legal o convencionalmente, a cuyo término, en general, no es posible ejercitar un derecho o una acción determinados.

Como la reseñada norma señala que el "dies a quo" se determina "desde que el legitimado pudo ejercitarlas", ocurre que, en la práctica, la concreción de esa fecha puede plantear problemas de interpretación; la doctrina jurisprudencial ha ofrecido algunas soluciones sobre esta cuestión; así, entre otras, la STS de 28 de mayo de 1990 entendió que, respecto al tiempo inicial del cómputo, coincidían el momento en que lo supo el agraviado y el instante en que éste pudo ejercitar la acción; la también de 28 de mayo de 1990 razonó que dicho día fue aquel en que la demandante tuvo conocimiento de los escritos forenses donde se conocieron las injurias reputadas como ofensivas; y la STS de 20 de abril de 1991 consideró que la actora pudo ejercitar la acción desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1982, dado que tal fecha se alejaba de los hechos que dieron lugar a la reclamación.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial no asume una respuesta concluyente en este particular, sino que procura facilitarla en cada supuesto concreto.

En la coyuntura del debate, la recurrida actuó contra los hechos que consideró lesivos a su honor e intimidad, mediante el ejercicio de las facultades que le concedía el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 1/1882 en el espacio penal, por ser el delito objeto de la querella de persecución privada, toda vez que, como ya se expresó, el derecho a elegir la vía judicial considerada más conveniente para la defensa de los derechos e intereses legítimos obra comprendido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, y, por consiguiente, la perjudicada tenía opción para acudir a la vía civil o a la penal, sin perjuicio del principio de intervención penal mínima y de que, desde el punto de vista de la realidad común, la sociedad no estima adecuada la sanción penal para la protección de los derechos al honor, intimidad e imagen.

Es evidente que la recurrida pudo ejercitar entonces la acción civil y que el "dies a quo" para el cómputo de los cuatro años de caducidad se inició precisamente en un instante próximo al ejercicio de la referida opción, que se determina en los meses de noviembre y diciembre de 1985.

Una vez finalizado el procedimiento penal por auto de sobreseimiento, había transcurrido con exceso el plazo establecido en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982, y entraba en juego la doctrina relativa a que "la legalidad a que deben someterse los Tribunales por imperio de la Constitución (artículo 117) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 1), obligan a aplicar las normas, aunque sean de naturaleza formalista, y obstaculicen las pretensiones sustantivas" (STS de 20 de abril de 1991); en efecto, la nota fatal unida indefectiblemente al cumplimiento del plazo de caducidad prohíbe no sólo su interrupción, sino inclusive la suspensión del mismo, pues cuando dicho plazo viene determinado por la ley, sólo si ésta así lo establece se podría acoger una causa de suspensión.

Elegida la acción penal, se produjo la situación de que la tramitación de las diligencias correspondientes han permanecido en desarrollo procesal durante el desmesurado espacio temporal de más de cinco años.

Aunque una postura jurisprudencial, seguida, aparte de otras, por la STS de 8 de noviembre de 1983, admite la interrupción en la caducidad cuando se produzca una situación de fuerza mayor o cualquiera otra causa independiente de la voluntad de los litigantes, no se dan en el supuesto del litigio ninguna de estas dos circunstancias: la primera, por razones obvias, y la segunda porque la recurrida, antes de hacer efectiva la opción, tuvo en su mano la factibilidad de deducir la reclamación civil y, por consiguiente, el "dies a quo" principió en la fecha antes precisada.

Tampoco la extensa duración por más de cinco años de la tramitación de las diligencias penales ha perjudicado el transcurso del plazo de caducidad, sin perjuicio de las facultades que podrían corresponder a la recurrida para promover la oportuna reclamación por funcionamiento anormal de la administración de justicia.

CUARTO

La estimación del motivo segundo de recurso produce la casación de la sentencia de la Audiencia y hace innecesario el examen del restante, de manera que la Sala, ahora constituida en Tribunal de instancia, por el tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe dictar la resolución correspondiente según los términos en que aparezca entablado el debate, la cual, en este caso, por lo explicado en el fundamento de derecho tercero, consistirá en una decisión absolutoria de la demanda, sin que haya lugar a verificar especial pronunciamiento respecto a las costas de las instancias y de este recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 523, 710 y 1715.2 de la Ley Rituaria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES, S.A." ("COPE") contra la sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro, cuya resolución anulamos.

Con desestimación de la demanda deducida por doña Yolanda, debemos de absolver y absolvemos a don Héctor, don Tomásy la entidad "RADIO POPULAR, CADENA DE ONDAS POPULARES, S.A." ("COPE") de los pedimentos formulados en el escrito inicial.

No hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de las instancias y, respecto a las de este recurso, cada parte abonará las suyas.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . IGNACIO SIERRA Y GIL DE LA CUESTA; JESÚS MARINA MARTÍNEZ PARDO; ROMÁN GARCÍA VARELA; LUÍS MARTÍNEZ CALCERRADA Y GÓMEZ; LFONSO BARCALA Y TRILLO FIGUEROA. Firmado y rubricado. En el acto de la firma los Magistrados Excmo. Sr. Don Jesús Marina Martínez-Pardo y Excmo. Sr. Don Luís Martínez-Calcerrada Gómez, anuncian voto particular, que se unirá a continuación. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:29/9/98 COMENTARIOS: Al amparo de lo dispuesto en los arts. 260 L.O.P.J. y 367 L.E.C., el Magistrado de la Sala 1ª, que suscribe LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ, formula el siguiente Voto Particular por discrepar del parecer mayoritario de los miembros de la Sala al dictar la Sentencia 28-9-98, en el recurso de Casación núm. 1808/94, interpuesto por la representación de Radio Popular, S.A. (Cadena C.O.P.E.) frente a la Sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28-4-94, desestimatoria a su vez del recurso de Apelación opuesto por la parte demandada ante la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona de 30-9-92, estimatoria en parte de la demanda y condenatoria de los demandados por intromisión ilegítima cuyo Fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Yolandacontra don Héctor, don Tomás, Radio Popular S.A. (COPE) con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que los demandados fueron causantes de una intromisión ilegítima en los derechos del honor y la intimidad de la actora, condenándoles a la difusión de esta resolución en el mismo programa en que tuvo lugar la lesión, o de no emitirse, en otro de similar audiencia, y a que solidariamente indemnicen a aquélla en la cantidad de 5.000.000 de pesetas, imponiéndoles las costas". Previa aceptación de la citada Sentencia dictada por mayoría, y fruto, sin duda, de una ejemplar dedicación de la Sala y, en especial, de su Ponente al estudio de su problemática, la discrepancia que se sostiene a la misma en el presente Voto Particular, se encamina a razonar la improcedencia de su decisión estimatoria del recurso formalizado por los codemandados. Y al efecto, se sintetizan los más significativos ANTECEDENTES del litigio: a) En la Sentencia recurrida en Casación de la Audiencia Provincial, se confirman la de primera Instancia, que sienta los siguientes Hechos: Comentarios de los codemandados en el Programa "DIRECCION000" en la Cadena Cope los días 27-11 y 4-12-1985, que textualmente constan en la demanda, "y en los que se hacía referencia a la relación que mantenía la actora con el Sr. Alfredo. y a las supuestas técnicas amorosas empleadas por aquélla" (F.J. 2º, 1ª Instancia). b) Por la actora se acudió previamente a la vía penal con querella dentro de los 6 meses siguientes a la producción de los hechos enjuiciados, que terminó con sobreseimiento libre por Auto de 7 de marzo de 1981. (En citado Auto de sobreseimiento libre se manifestó que "las expresiones vertidas por... son susceptibles de ser consideradas en el orden Civil como intolerables intromisiones o injerencias en los derechos tutelados en la L.O. 1/1982, acordándose la reserva de las acciones civiles que se pudieran ejercitar); por lo que acudió después a esta vía civil ejercitando la correspondiente acción por intromisión al derecho del honor e intimidad personal -art. 1- 2º L.O. 1/1982 de 5 de mayo por demanda presentada en 17-6-91, con las decisiones estimatorias prefijadas. c) La Sentencia de esta Sala de 28-9-98, acoge el Segundo Motivo de Casación del recurso de los codemandados en que se denuncia el art. 9 de citada L.O., al apreciar la caducidad de la acción por transcurso de los 4 años desde que el legitimado pudo ejercitarlas, por cuanto al plantearse esta acción ya había transcurrido más de 6 años desde que se produjeron los hechos, tiempo éste que habíase consumido con la larga tramitación del repetido proceso penal inicialmente planteado por el supuesto delito de injurias graves perseguible a instancia de parte. Con tales "antecedentes" el presente VOTO PARTICULAR, contrario a la Sentencia estimatoria de la caducidad, se base en los siguientes ARGUMENTOS: 1º) Como acertadamente dice la Sentencia de la mayoría, -F.J.3º- la citada L.O., art. 1-2º, permite que la persona ofendida por los hechos que se describen, pueda ejercitar "Ab initio" la acción civil o la acción penal, en cuyo caso se seguirá lo dispuesto en el C. Penal. Es sabido, que en la concurrencia de ambas acciones, cuando sea menester, la elección de la penal no cierra, en su caso, la posterior acción civil, porque frente al supuesto ilícito es claro que si no está tipificado en vía penal, puede estarlo en vía civil; al contrario, si se elige la vía civil, no es posible, por lo general a su término, entablar por los mismos hechos la penal; son estas afirmaciones bien elementales dentro de la normativa general de la L.E. criminal, arts. 100 y ss..., en especial, arts. 111, 112, 114 y 116, amén del 635 en lo relativo a los efectos del sobreseimiento en lo atinente. Esta doctrina aplicada al caso de autos, cobra singular relieve, porque la supuesta gravedad de los hechos determinaron que la ofendida aspirase a una tutela máxima y, actuando de buena fe instara el acceso penal, y que al serle insatisfactorio hubo de acudir a la subsiguiente vía civil de esta L.O., como el propio Tribunal de lo Penal en su Auto de sobreseimiento le reservó. Se subraya que ante cualquier equívoco, la acción penal originaria aunque llevaba consigo la adosada vía civil, no por ello oscurecía ésta otra de citada L.O. 1/1982, para actuarla en su caso, como así ocurrió. 2º) Si el propio art. 9-5º de mentada Ley Orgánica fija ese plazo de caducidad de la acción en 4 años a contar desde que el legitimado pudo ejercitarla, es claro, que si, como ocurrió, se ejercitó la acción en una vía como la penal, que aquella ley le habilitaba para ello, en caso alguno, puede decirse que mientras su decurso corría citado plazo, y no ya porque en el proceso penal no cabe hablar de caducidad, sino porque la diligencia actuatoria estaba ya cumplida con aquel ejercicio, pues, sólo caduca la acción "ope legis" no iniciada, luego, la ya iniciada nunca caduca mientras se tramita. 3º) Por todo ello, no es posible sostener como se dice en la Sentencia mayoritaria, que el lapso tramitatorio de esa acción penal, agotó repetido plazo de caducidad, pues -se viene a argumentar- ésta, por propio carácter, no admite, como la prescripción, interrupción alguna, ya que así acaso incide en el desvío de confundir sendos obstáculos en el cómputo del plazo fijado, porque si bien la prescripción se interrumpe -el plazo iniciado desaparece y surge uno nuevo- que no es el caso, en esa caducidad, cuando la acción se ejercitó en plazo , éste SE SUSPENDE, o sea, se paraliza su lapso que luego se reanuda tras la vicisitud posterior. 4º) Agotada, pues, la acción penal, el afectado, como verificó, y dentro del plazo que le restaba, tras esa suspensión, ejercitó tempestivamente la acción civil que le reserva el propio Tribunal penal, sin que, por tanto, quepa afirmar que ya, entonces, había caducado ese plazo por el dilatado tiempo de tramitación del proceso penal. 5º) Por último, se subrayan otras circunstancias bien significativas: a) La tesis de la Sentencia, supondría, incluso, entender que habiendo durado el proceso penal, lamentablemente, más de 4 años, durante su pendencia ya le habría caducado la acción civil por el decurso de ese plazo, cuando, es meridiana la imposibilidad de su ejercicio pendiendo la primera. b) Que aunque sea un efecto alternativo de justicia y no de estricta legalidad aplicatoria, es muy penoso que por la negligencia de una dilatada tramitación en el cauce penal -más de 5 años- la interesada se haya visto privada de una tutela judicial a que tenía derecho y, se insiste, que el mismo Tribunal penal le reservaba, calificando "a priori" los hechos, mientras que si "hubiera tenido la suerte" -perdón por el giro popular- de haber contado, como suele ser habitual, con un tribunal medianamente diligente, su acceso a la justicia civil hubiera prosperado. c) Y tampoco vale el remedio supletorio que habilita la Sentencia mayoritaria del recurso a la reclamación por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en su F.J.3º "in fine", porque, eso tan así no repara el perjuicio irrogado, y porque, nadie tiene por qué acudir a una terapia subsidiaria si antes la misma legalidad le permite postular una tutela de sus derechos plena e inmediata. En definitiva, y siguiendo asimismo el dictamen del Ministerio Fiscal de esta Sala de 21-5-1998, (previo examen de los demás motivos y estudio del fondo del asunto, en su caso) "no es de estimar el recurso de Casación interpuesto". En estos términos se redacta el anunciado VOTO PARTICULAR, sin que -se reitera- el mismo desvirtúe en un ápice el acatamiento de la Sentencia con que por mayoría de la Sala que juzga resolvió el presente recurso de Casación. LUÍS MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ. Firmado y rubricado. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:29/09/98 COMENTARIOS: Haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Magistrado que suscribe, disiente del parecer de la mayoría por las razones siguientes: La protección especial que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales y entre ellos al honor, se ha de manifestar en una ley específica que en tanto no se promulgue, se satisface a través de las leyes de 1978 y 1982. Estas leyes no derogan las disposiciones legales precedentes, en este caso el Código Civil, artículo 1902, donde cabe la defensa del honor y el Código Penal junto con las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la preeminencia de la vía penal y la subordinación de la vía civil para el caso de que en aquella vía no se obtenga satisfacción al derecho. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido y así lo sigue esta Sala, que el ejercicio de la acción civil agota el derecho a utilizar la vía penal y que como ésta no es ejercitable mas que a instancia de parte, no puede ningún Tribunal civil deferir el conocimiento al orden jurisdiccional penal. Pero lo que no dice el Tribunal Constitucional, es que ejercitada la vía penal, queda extinguida la vía civil si la resolución que pone fin al juicio no es condenatoria. Sin ley que declare tal extinción no cabe entender que se produzca. Esto sentado se plantea el problema de la caducidad de las acciones derivadas de hechos que violan el derecho al honor. La ley de 1982, efectivamente declara que la acción caduca (no prescribe) a los cuatro años, y sabido es que la caducidad, de creación doctrinal y jurisprudencial, tiene entre otras características, la de no permitir interrupción. Que el legislador haya utilizado la caducidad es lo más acorde con la naturaleza de unos hechos que han de estar al margen de toda posibilidad de negociación, incluso económica. Pero todo plazo de caducidad ha de respetar el criterio jurisprudencial, según el cual no puede computarse si por fuerza mayor o causa independiente de la voluntad del titular no puede ejercitarse la acción. Si el ofendido puede acudir a la vía penal, si esta vía hace imposible el ejercicio simultáneo de la vía civil, si el ejercicio de la primera no agota la segunda, es evidente que la interpretación más acorde con la tutela judicial efectiva, entender que es causa independiente de la voluntad del ofendido, que la vía penal tarde en decidir más de cuatro años y que por ese motivo no quepa acudir al orden civil. Vistos los artículos 100, 111, 112, 114 y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1.2 y 9.5 de la Ley Orgánica de 1982. El firmante entiende que debió entrarse al fondo de la cuestión y confirmar la sentencia condenatoria recurrida. Madrid, 29 de septiembre de 1998. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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