STS 1,011/1999, 14 de Junio de 1999
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 715/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1,011/1999 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por contra sentencia de fecha cinco de febrero de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén en causa seguida la mismo por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Redondo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción nº 5 de Jaén instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 1029 del 97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 5 de febrero de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara expresamente probado por la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, que el día 20 de octubre de 1.997, sobre las 12'00 horas, los acusados, Iván, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 15-4-1996 por un delito de robo a la pena de un mes y un día de arresto mayor, habiendo obtenido los beneficios de la condena condicional, y Marco Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo abordaron a Romeoen el parque de la Victoria de Jaén, obligándole entre ambos, poniéndose uno a cada lado, a introducirse en una zona menos transitada y sentarse en un banco donde le pidieron que les diera el dinero que llevaba, y ante la negativa de éste, pues solo llevaba lo justo para volver en autobús a su pueblo, exhibiendo una jeringuilla hipodérmica usada el segundo de los acusados, en forma amenazante y manifestando que estaba infectada de Sida, el primero de los acusados le registró y adivirtiendo que llevaba una cadena con una cruz oro colgada del cuello, se la quitó abriendo el cierre, sin que Romeoopusiera resistencia alguna. Se marcharon del lugar advirtiéndole que no les siguiera, no obstante lo cual y a cierta distancia para evitar ser visto les siguió hasta la confluencia de la Avda. Ruiz Jiménez con la Avda. de Madrid, donde se cruzó con dos policías locales a los que inmediatamente denunció los hechos, por lo que procedieron a su detención. Iván, que era el que portaba la cadena y cruz, al advertir la presencia de la policía las tiró, si bien cuando le preguntaron donde estaban lo dijo, llegando a indicar a los Policías el lugar exacto ya que éstos no lo encontraban.
Ambos acusados eran toxicómanos, teniendo signos al ser reconocidos por el Médico Forense de venopunciones, si bien en el momento de los hechos no evidenciaban padecer el síndrome de abstinencia a opiáceos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ivány Marco Antonio, como autores responsables del delito, ya definido de robo con intimidación, agravado por el uso de medio peligroso con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y las atenuantes de drogadicción y reparación del daño, respecto a Ivány la atenuante de drogadicción respecto a Marco Antonio, a la pena de tres años y seis meses de prisión, a cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales por mitad, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó por Marco Antoniorecurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse realizado la prueba pericial solicitada por la defensa consistente en el análisis de la jeringuilla determinando si podía o no infectar con virus del sida; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 242.2 del Código Penal, al no considerarse la jeringuilla, generalmente, como medio peligroso a los efectos de calificar el subtipo agravado del citado precepto; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 16.1 del Código Penal; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 21.5º y 66.4º del Código Penal en relación con los principios de igualdad jurídica y de legalidad y con el de congruencia de las resoluciones judiciales.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó sus cuatro motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de junio pasado.
. PRIMERO : La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén condenó a los acusados Ivány Marco Antoniocomo autores de un delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso, en sentencia de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y ocho, contra la que ha recurrido en casación el segundo de los acusados, formulando cuatro motivos distintos, cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente.
. SEGUNDO : En el primero de los motivos del recurso, deducido por el cauce procesal del núm. 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se viene a denunciar el hecho de "no haberse realizado la prueba pericial solicitada por la defensa, en relación a comprobar la realidad de si la misma (es decir, la jeringuilla) podía o no infectar con el virus del sida".
La defensa del acusado hoy recurrente pretendió que la referida prueba pericial fuera practicada pero la Sala de instancia la rechazó por inútil e innecesaria para el esclarecimiento de los hechos, habiéndose dejado constancia aquélla por aquélla de la oportuna protesta.
Sostiene la parte recurrente que "la certeza en la infección de la jeringuilla con el virus del sida es fundamento necesario para que la misma adquiera la categoría de medio peligroso y por añadidura poder aplicar el subtipo agravado", poniendo también de manifiesto que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa es inseparable del derecho mismo de defensa".
Según ha declarado el Tribunal Constitucional, el art. 24.2 de la Constitución no obliga a que todo juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales (v. ss. T.C. núms. 36/1983, 99/1983, 51/1985, 150/1988 ; etc.), si bien sí obliga a que la resolución denegatoria sea adecuadamente motivada (v. ss. T.C. núms. 147 y 149/1987). En cualquier caso, para pronunciarse sobre la cuestión aquí planteada, es preciso valorar tanto la pertinencia como la relevancia de las pruebas de que se trate. La primera es la relación entre dichas pruebas y el "thema decidendi", es decir, el objeto del juicio, y la segunda implica la posibilidad que tales pruebas hubieran podido alterar la sentencia del órgano judicial en favor del proponente, de tal modo que la omisión de las mismas pueda considerarse causante de verdadera indefensión para la parte que las haya propuesto (v. ss. T.C. núms. 116/1983, 158/1989, 45/1990, etc.).
Por lo demás, en cuanto al uso de jeringuillas hipodérmicas como medio de atemorizar a las víctimas en los delitos de robo con intimidación, a los efectos de integrar tales acciones en el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza representan un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas, tales como "los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos y jeringuillas" (v. sª de 3 de febrero de 1998), porque "la jeringuilla dotada con la correspondiente aguja hipodérmica, por su aptitud punzante y penetrante, tiene idoneidad vulnerante bastante para deber ser considerada como arma, o por lo menos como medio peligroso de los previstos en el apartado 2 del art. 242 del Nuevo Código Penal" (v. ss. de 25 de marzo de 1993, 10 de febrero y 21 de abril de 1998). Quiere ello decir, que la jeringuilla con la correspondiente aguja hipodérmica constituye en sí misma, sin necesidad de hallarse infectada con el virus del "sida" ni con cualquier otro tipo de infección, un medio peligroso a los efectos aquí cuestionados.
Por todo lo dicho, es preciso reconocer que la argumentación de la parte recurrente carece del necesario fundamento para poder prosperar. El Tribunal de instancia rechazó la prueba pericial a que se refiere la parte recurrente "por considerarse inútil e innecesaria para el esclarecimiento de los hechos" (v. auto de 9 de enero de 1998 -v. Rollo de la Audiencia, sin foliar-). La resolución judicial ha de considerarse jurídicamente correcta porque la citada prueba pericial ni era pertinente ni tampoco era relevante : la jeringuilla es considerada "medio peligroso", esté o no infectada. Todo ello, independientemente de que dicha prueba fue solicitada en el escrito de defensa -de fecha 23 de diciembre de 1997-, cuando el hecho enjuiciado había tenido lugar el 20 de octubre del mismo año.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
. TERCERO : El segundo motivo, con sede casacional en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 242.2 del Código Penal, "al no considerarse la jeringuilla, generalmente, como medio peligroso a los efectos de calificar el subtipo agravado" del citado precepto.
Dado que, como hemos expuesto en el fundamento anterior, en contra del criterio aquí mantenido por la parte recurrente, esta Sala viene estimando que la jeringuilla con la correspondiente aguja hipodérmica constituye "medio peligroso" a los efectos aquí cuestionados, es patente -por las razones ya expuestas, que damos por reproducidas- la procedencia de desestimar este motivo sin necesidad de mayor argumentación. La simple exhibición intimidante del arma o del instrumento peligroso de que se trata es suficiente para la concurrencia del subtipo agravado aquí discutido ; la manifestación de estar la jeringuilla infectada además con el virus del "sida" no supone otra cosa que una razón más para atemorizar, en mayor medida aún, a la víctima del hecho enjuiciado ; pero sin que ello exija, en modo alguno, la comprobación de la efectiva contaminación del referido instrumento.
. CUARTO : Al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo tercero, se denuncia la falta de aplicación del art. 16.1 del Código Penal, "ya que, dados los hechos declarados probados en la sentencia, el grado de ejecución que debería haberse aplicado es el de tentativa acabada, equivalente al anterior grado de frustración que regulaba el anterior Código Penal, ...".
Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los anteriores, porque según reiterada y conocida jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, que por ello hace innecesaria cualquier cita concreta, la consumación de este tipo de delitos contra el patrimonio se produce desde que los culpables han llegado a tener la posibilidad de disponer de la cosa sustraída ; cosa que no cabe negar en el presente caso, donde no hubo una persecución ininterrumpida de los acusados desde el mismo momento de la comisión del hecho, toda vez que la intervención policial se inició tras la denuncia de la víctima -llevada a cabo cuando se encontraba a cierta distancia de los autores del hecho, para evitar ser visto (v. H .P.)- ; sin que, por lo demás, pueda discutirse la posibilidad de disposición de la cosa sustraída por parte de los acusados, como lo prueba el hecho de que, como se dice en el "factum", tras su detención, "Iván, que era el que portaba la cadena y cruz, al advertir la presencia de la policía las tiró, si bien cuando le preguntaron dónde estaban, lo dijo, llegando a indicar a los Policías el lugar exacto, ya que éstos no lo encontraban".
Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.
. QUINTO : Por el mismo cauce procesal que el precedente, el cuarto motivo del recurso denuncia "infracción del artículo 21.5º y 66.4º del Código Penal, en relación con los principios de igualdad jurídica y de la legalidad, y con el de congruencia de las resoluciones judiciales".
Entiende la parte recurrente que "del relato de los hechos probados que hace la Sala, en lo referente a la aplicación del artículo 21.5º al condenado Ivány no al ahora recurrente, se observa que la actividad de ambos acusados fue la de no prestar resistencia a la detención, reconociendo los hechos por los que se les denunciaba" ; añadiendo que, "además, en cuanto al hecho de que fue sólo Iván.. el que colaboró y recogió, físicamente, la cadena y cruz del denunciante, se debió a que él, exclusivamente, era la persona que llevaba estos objetos y la que los tiró al ser detenido. Es decir, era Iván.. el único que podía entregar físicamente los objetos por(que) era él quien los portaba y los tiró en un lugar determinado".
La Sala de instancia estimó en la conducta del acusado Ivánla atenuante pretendida por el recurrente por haber auxiliado a la Policía a localizar los objetos sustraídos, "consiguiendo que al menos el efecto del delito fuera menos perjudicial al recuperar la víctima lo que le habían sustraído, lo cual podía no haber realizado, siendo irrelevante que únicamente actuara motivado por la posibilidad de atenuar su responsabilidad" (v. FJ 3º).
De la propia argumentación del motivo se desprende su falta de fundamento, por cuanto el Tribunal de instancia apreció la concurrencia de esta atenuante en el otro acusado en virtud de la conducta de colaboración con la Policía, llevada a cabo únicamente por el mismo. En efecto, el art. 22.5ª del Código Penal considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".
En el presente caso, la estimación de la atenuante cuestionada fue debida a la colaboración prestada a la Policía "exclusivamente" por el otro acusado -Iván-. Por lo demás, como acertadamente puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión, el aquí recurrente ni reconoció los hechos, pues no declaró en Comisaría y luego ante el Juzgado dijo que estaba drogado y no recordaba nada, negando portar jeringuilla alguna (v. ff. 4 y 16), y, de modo evidente, tampoco tuvo la misma actitud que el otro coimputado, bien porque no pudo -si desconocía realmente dónde había tirado su compañero los objetos sustraídos-, bien porque no quiso -si, habiéndose dado cuenta de ello, no dijo nada- (v. H.P.).
Por todo ello, no cabe hablar de ningún tipo de vulneración del principio de igualdad (no fue idéntica la conducta de ambos acusados, en cuanto a su colaboración con la Policía), como tampoco de los de legalidad y de congruencia de las resoluciones judiciales, por cuanto el Tribunal sentenciador declaró explícitamente que, respecto del aquí recurrente, no concurre la atenuante del art. 21.5ª, "puesto que fue el otro acusado el que colaboró con la policía para la recuperación de los efectos sustraidos" (v. FJ 3º).
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Marco Antoniocontra sentencia de fecha 5 de febrero de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén en causa seguida al mismo por delito de robo con intimidación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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