STS 1768/2003, 2 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de El Ferrol incoó Procedimiento Abreviado núm. 119/02 por delito de robo con intimidación contra Jesús Ángel y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, que con fecha 17 de marzo de 2003 dictó Sentencia núm. 9/03, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS

" El Tribunal declara expresamente probados los siguientes hechos:

1. ) En la madrugada del día 30 de agosto de 2002, el acusado, Jesús Ángel , ejecutoriamente condenado en trece ocasiones por delitos contra el patrimonio, y, entre ellas, por sentencia de 30-9-1993, firme el 21-12-1993, del Juzgado de lo Penal de Ferrol (causa 266/1992) a la pena de cinco años de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación, siendo licenciado definitivamente, después de haber cumplido la pena, el día 7.2.2001, entró en una finca, sita en DIRECCION000 núm.NUM000 de Maniños-Fene (A Coruña) cerrada, de unos 500 metros cuadrados de superficie, con una casa-vivienda unifamiliar por su frente y una zona ajardinada por detrás de la misma en la que también había una pequeña construcción-bodega con cocina, aseo y taller con herramientas. A continuación el acusado forzó una ventana de esta construcción y entró, cogiendo comida y herramientas, que metió en una bolsa que dejó por allí.

2. ) De la cocina de la construcción-bodega, el acusado cogió una macheta de carnicería de 33.5 centímetros en su diagonal desde el mango hasta la punta de filo y, con ella, forzó una ventana de carpintería de aluminio de la vivienda unifamiliar donde estaban domiciliadas y residían solas María Inés y su hija Antonieta , de 72 y 51 años de edad, respectivamente. El acusado vivía en casa de sus padres en Maniños, cerca de aquella vivienda. Para no ser reconocido, entró con un gorro con linterna y una media o prenda en la cara, portando la macheta en la mano. Sobre las 5.30 horas se introdujo en el dormitorio de María Inés , despertándose ésta sobresaltada y con pánico al ver al acusado esgrimir contra ella la macheta mientras le exigía que le entregase todo el dinero que tuviera, joyas, libretas y tarjetas bancarias. Al despertarse Antonieta por los gritos de su madre, se dirigió el acusado a su dormitorio, contiguo, logrando entrar tras un breve forcejeo con la puerta, alzando la macheta contra ella con las misma exigencias económicas. Llena de pánico, Antonieta le entregó 30 euros, que era el que tenían en la vivienda.

3. ) El acusado miró las cartillas bancarias comprobando que había un saldo de 600 a 700 euros. A la vista de eso y de los ruegos de las mujeres acerca de sus problemas económicos, el acusado se fue calmando y les explicó que necesitaba al menos 200 euros para recuperar del depósito municipal de Ferrol una moto que le había retirado la Policía Local, y que, cuando abriesen, la madre tenía que ir al banco a retirar dicha cantidad mientras él permanecería en el domicilio con la hija. Sobre las 5.50 horas el acusado devolvió la macheta a las mujeres, se quitó el gorro y descubrió la cara, siendo reconocido por María Inés .

4. ) A partir de ese momento, el acusado permaneció en la cocina con las dos mujeres, a quienes no permitió marchar ni telefonerar, mientras esperaba la apertura del banco. Durante ese tiempo entablaron conversación, sin que el temor desapareciese de las mujeres.

5. ) El acusado decidió marcharse de la casa-vivienda, haciéndolo sobre las 7.40 horas del mismo día (con los 30 euros y un garrafón de licor), tras manifestar a las mujeres que regrearía posteriormente para asegurarse de que la madre había retirado del banco los 200 euros, adivirtiéndoles que no le denunciaran. Fruto del miedo, así lo hicieron y, minutos antes de las 9 horas, María Inés se dirigió a la oficina de Caixa Galicia de Maniños. Sobre las 9 horas el acusado se presentó en la vivienda acompañado de un sobrino de unos 10 años de edad, enterándose por Antonieta a donde había ido su madre. A continuación, el acusado entró en la oficina con el niño, situándose detrás de María Inés , hasta que a las 9.11 horas ésta retiró los 200 euros, saliendo tras ella y recibiendo, en el exterior de la sucursal, el dinero con el que se marchó tras decir a María Inés que se los devolvería en 15 días.

6. ) Sobre las 17 horas del día 30-8-2002 María Inés llamó a la Guardia Civil denunciando los hechos, siendo detenido el acusado al día siguiente. Ambas señoras renunciaron respecto de los desperfectos.

7. ) Al cometer los hechos, el acusado tenía levemente mermadas sus facultades volitivas a consecuencia de su drogadicción y alguna bebida alcohólica que había ingerido."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Ángel como autor de un delito de robo con intimidación y otro de detención ilegal ya definidos en concurso medial, con la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y, como responsable civil, a pagar a María Inés y Antonieta en la cantidad de 230 euros, con los intereses legales desde la fecha de los hechos hasta la sentencia condenatoria firme, a partir de cuyo momento se incrementarán en dos puntos hasta el completo pago, con abono de las costas procesales.

Abónese el tiempo de privación cautelar de libertad sufrida por esta causa y devuélvase a las señoras antes nombradas la macheta.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Jesús Ángel recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Violación del art. 242 del C.Penal al considerar el robo con intimidación en su tipo agravado en lugar del básico.

2. - Infracción de los art. 163.2, 172 y 242 del C.Penal, al entender que mi representado es reo del delito de detención ilegal.

3. - Infracción del art. 21.2 del C.Penal al no apreciar la sentencia recurrida la atenuante simple de embriaguez.

4. - Infracción del art. 22.8 del C.Penal al apreciar agravante de reincidencia en el delito de detención ilegal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución, apoyó parcialmente el primero de los motivos, con desestimación de los otros, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de diciembre de 2003.

La Audiencia Provincial de La Coruña condenó a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en concurso medial con otro de detención ilegal, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias, costas e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial, se formaliza este recurso de casación, con cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.

En el primer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea el recurrente la indebida aplicación del subtipo agravado del robo con intimidación que se describe en el art. 242.2 del Código penal.

Dicho precepto establece: "la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

Como expone el Ministerio fiscal en esta instancia, apoyando el motivo, quedan fuera de tal subtipo agravado los supuestos de uso de un arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito, pues requiere que el delincuente "lleve" el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo, antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado. Así se acordó en Junta General para la unificación de criterios, celebrada el día 9 de febrero de 2001, como recuerda, entre otras, la Sentencia de esta Sala 1279/2002, de 4 de julio.

En el caso, el autor se hizo con el instrumento con el que amenazó a las víctimas en una dependencia aneja a la vivienda en la que penetró, concretamente en una bodega, no pudiendo sostenerse, en consecuencia, que "llevare" tal arma cuando fue a robar (en la finca de autos), sin que puedan mantenerse teorías intermedias por la inseguridad que, ocasionan en la sólida y consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, sin perjuicio que de "lege ferenda" sería más aconsejable que el tipo penal se hubiera referido al verbo "portare", en vez de "llevare". Esta Sala ha considerado una interpretación "contra reo" tal mutación en la significación del verbo, y en consecuencia, el motivo, como ha interesado el Ministerio fiscal, apoyando el mismo tiene que ser estimado. Por lo demás, un machete de carnicería de las dimensiones explicitadas en el "factum" es según constante doctrina jurisprudencial, un arma.

El segundo motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, como todos los restantes, plantea la existencia del delito de detención ilegal (art. 163.2 del Código penal). Este precepto dispone: "si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado" (de dos a cuatro años de prisión).

La Sala sentenciadora ha calificado el encierro o retención de las víctimas dentro de ese tipo penal atenuado (F.J. 1º, apartado e), pese a la calificación inicial del Fiscal, y este pronunciamiento es incólume en esta instancia casacional, por haber sido consentido. Igualmente, se consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de detención ilegal y no de dos, al existir dos víctimas, en idéntica situación de privación de libertad (esta vez por ser ésta la calificación del Ministerio fiscal, en la instancia), y tampoco este pronunciamiento puede ser modificado en contra de reo.

Como dice nuestra Sentencia 372/2003, de 14 de marzo, recogiendo otras de esta misma Sala Casacional, existe una doctrina muy abundante en relación a los casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas, aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 (véase también la Sentencia 1221/2002, de 25 de junio).

Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

   En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

2. Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP.

3. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

   Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las Sentencias de este Tribunal de 8-10-1998, 3-3-1999, 11-9-2000 y 25-1-2002. Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

   En el caso enjuiciado, tras el apoderamiento de 30 euros, el autor cobra la idea de conseguir más dinero procedente de una cartilla de ahorros, pero hay que esperar a la hora de apertura de las entidades bancarias para conseguir su propósito depredatorio, de modo que retiene a sus víctimas en su propia casa durante varias horas (hasta las 7,40 horas), durante las cuales no les deja salir, llamar por teléfono o hacer cualquier otra cosa, reteniendo a las "dos indefensas y atemorizadas mujeres" (ver F.J. 1º de la Sentencia recurrida), momento en que abandona la vivienda, volviendo a las 9 de la mañana, consumándose el robo.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero reclama también, junto a la atenuante de drogadicción, la atenuante de embriaguez, prevista en el art. 21.2 del Código penal.

En el relato factual de la sentencia recurrida se dice textualmente: "7º)- Al cometer los hechos, el acusado tenía levemente mermadas sus facultades volitivas a consecuencia de su drogadicción y [de] alguna bebida alcohólica que había ingerido".

El fundamento de la apreciación de tal atenuante reside en la relajación de las facultades de autocontrol; no puede, en consecuencia, reclamarse otra atenuante para lo que ya ha sido valorado, conjuntamente, por la Sala sentenciadora. El motivo es improsperable.

En el cuarto motivo censura el recurrente la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de detención ilegal, por su diversa naturaliza delictiva, que sus antecedentes penales revelan.

Para su desestimación, hemos de argumentar, primeramente, que tal planteamiento no es correcto cuando de un delito en concurso ideal, medial o instrumental, se trata, porque en la compleja construcción resultante del mismo, que es penalizada dentro de la banda punitiva que para el delito más grave en su mitad superior se establezca por el bloque normativo correspondiente, tal incidencia agravatoria entrará en aplicación, por ser el delito de robo el resultante de tal operación penológica, y su referente sancionador. En segundo lugar, la pena se impondrá, dentro de tal complejo, en zona que situaremos en la franja inferior, luego no tendrá repercusión penológica alguna, careciendo de cualquier practicidad. Finalmente, al proceder una pena de cuatro años de prisión, como dejaremos motivado en la segunda sentencia que ha de dictarse, la eventual aplicación por separado de cada uno de los delitos del concurso, no le favorece tampoco, pues sería idéntico el resultado de la suma aritmética de uno y otro delito por separado (robo: de 2 a 5 años; detención ilegal: de 2 a 4 años de prisión). Al aplicarse el concurso ideal, castigaremos el robo con intimidación (delito más grave) en su franja superior (de tres años y medio a cinco años), y como quiera concurre una atenuante y una agravante, impondremos la penalidad en su franja inferior, situándola en los anunciados cuatro años de prisión.

El motivo, en consecuencia, tiene que ser desestimado.

Al estimarse parcialmente el recurso (primer motivo, apoyado por el Ministerio fiscal), se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, al concurrir una circunstancia atenuante y otra agravante, en vista del sancionable delito en concurso ideal medial de robo con intimidación con detención ilegal, debemos imponer la pena de cuatro años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Que determinamos la pena que debe ser impuesta a Jesús Ángel , en cuatro años de prisión, como sanción al delito que se define en la sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos penológicos, procesales y civiles que se disponen en dicha resolución judicial, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en este fallo condenatorio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.