STS, 22 de Septiembre de 2001

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 242.2 del Código Penal, e inaplicación del artículo 242.1 del mismo texto legal.

Por infracción de ley, al amparo del artíuclo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 163.1 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 147 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 y 63 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 77 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 66.2º y 70 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida se celebró la misma el día 11 de Septiembre de 2001.

Formaliza recurso la acusada al que se adhiere íntegramente el acusado, aunque no todos los motivos pueden afectarle. El primer motivo por infracción de ley se ampara en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 242.2 del Código Penal e inaplicación del artículo 242.1 del mismo texto legal.

1. - El motivo afecta a ambos recurrentes y discute la calificación jurídica de los hechos, ya que estima que el artículo 242.2 del Código Penal establece la agravación de la pena en los supuestos en que el delincuente hiciera uso de las armas y otros medios igualmente peligrosos que llevare. Consideran que ninguno de los dos llevaba la espada decorativa que se describe en el hecho probado, ya que se encontraba en la vivienda en la que ambos convivían con la víctima de los hechos que se enjuician.

   Alternativamente señalan que la espada decorativa, al ser propiedad de la víctima, que conocía sus características, no podía producir efecto intimidativo.

2. - Ateniéndonos estrictamente al principio de legalidad, cuya plasmación normativa se encuentra en el artículo 4.1 del Código Penal, debemos ceñirnos taxativamente al tipo penal para no aplicar la ley a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

   El artículo 242.2 del Código Penal exige, para que se activen sus efectos agravatorios, que las armas o instrumentos, igualmente peligrosos, utilizados en la comisión del robo, se lleven o porten por los autores del lugar de los hechos, lo que revela su especial peligrosidad, su predisposición a utilizarlos y justifica los efectos agravatorios.

   La jurisprudencia, tanto del anterior Código como del vigente, rechaza la aplicación del supuesto agravatorio, en los casos en que los autores, toman las armas o instrumentos en el mismo lugar donde realizan el acto depredatorio.

3. - El hecho que nos ocupa ofrece unas características singulares. Los dos autores del robo violento, convivían con la víctima en la misma vivienda desde hacía casi un mes y es precisamente en este recinto donde se desarrolla la acción delictiva. Al describir los hechos, la sentencia recurrida, nos dice que la amedrentaron una espada de cincuenta centímetros de longitud que tenía en la vivienda. De lo expuesto se desprende que los autores del robo no se llevaron o se proveyeron de la espada para cometer el hecho, sino que la tomaron del lugar en que se encontraba.

   La figura delictiva contemplada en el artículo 242.2 del Código Penal, exige que el autor o autores porten o lleven el arma o instrumento peligroso, lo que no sucede en el caso presente, ya que se valieron de una espada que formaba parte del mobiliario de la vivienda.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar indebidamente aplicado el artículo 163.1 del Código penal.

1. - Consideran que los hechos no pueden ser calificados como detención ilegal, ya que, en ningún momento del relato fáctico, se desprende el imprescindible dolo específico de privar de la libertad deambulatoria. La intención del sujeto activo al atar a la víctima era simplemente la de golpearla. Cita algunas sentencias de esta Sala, en las que se hace mención a que es necesario actuar intencionada y dolosamente con plena conciencia absoluta y segura de la ilicitud del acto. Sostiene que la conducta de atar y encerrar se produjo para asegurar la aprehensión de la cosa, por lo que debía subsumirse en el delito de robo, como parte de la conducta violenta o intimidatoria.

2. - Una vez más hemos de retornar al hecho probado, en el que se nos relata claramente, que los acusados ataron a la víctima a una silla, golpeándola y amenazándola con la espada anteriormente mencionada, para que les descubriese los números secretos de la tarjeta de crédito y la clave de arranque del automóvil.

   Esta situación de inmovilidad se prolonga durante tres horas, al cabo de las cuales proceden a desatarla. Pero no termina de esta manera la actividad de los acusados ya que arrancaron los cables del teléfono y abandonaron la casa dejándola encerrada, anunciándole que las llaves las depositaban en el buzón. Solamente una hora después la policía consiguió liberarla, al haber llamado la víctima por teléfono móvil a su compañero.

3. - El delito de robo violento o intimidativo, va acompañado normalmente de una necesaria paralización o inmovilización del sujeto pasivo, de manera momentánea o un poco más duradera. Así se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentencias en las que se pone de relieve que se absorbe en el robo la pérdida momentánea de la libertad e incluso se ha llegado a extender esta tesis en algunos casos, en los que la carencia de libertad se prolongaba un cierto espacio en el tiempo, como sucede en los supuestos en que se traslada a la víctima, contra su voluntad a un cajero automático para extraer dinero.

   Ahora bien, cuando la duración de esa privación de libertad es excesiva y desborda los parámetros anteriormente señalados, surge, con carácter independiente y normalmente en régimen de concurso ideal, un delito de detención ilegal.

4. - El dolo necesario para configurar esta modalidad delictiva, aflora de manera cierta y diáfana, cuando los autores desarrollan una conducta que va más allá de la simple y momentánea privación de libertad y ponen de relieve que su propósito delictivo estaba imbuido de la intención de privar de libertad deambulatoria a la víctima. Los acusados no se conformaron con atarla a una silla durante tres horas, sino que al salir de casa y después de desatarla la encerraron en su propia vivienda, tomando las medidas para que no pudiera comunicar a nadie su situación, arrancando los cables del teléfono. Existe un plus de antijuricidad que desborda la inicial lesión del bien jurídico de la propiedad, afectando al derecho a la libertad deambulatoria, por un tiempo más allá del necesario para consumar el robo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara igualmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar indebidamente aplicado el artículo 147 del Código Penal.

1. - Sostiene que dicho delito de lesiones no puede ser imputado a la acusada, porque en el hecho probado se dice que quien golpeó a la víctima fue el recurrente si bien lo hizo en su presencia. Ello prueba, según su criterio, que no ejerció violencia física alguna sobre la víctima y por tanto no se le puede atribuir el resultado lesivo. Destaca además el dato de que la acusada insistió al recurrente, para que no le pegara. Por último niega la existencia de un previo concierto.

2. - Como puede verse por lo anteriormente expuesto no se niega la correcta aplicación del artículo 147 del Código Penal, sino la autoría de la acusada, por lo que, lo más correcto hubiera sido denunciar la indebida aplicación del artículo 28 del Código penal en alguna de sus modalidades.

La participación de la recurrente en los hechos que tipifican el delito de lesiones, se desprende, con claridad, del contenido del hecho probado. De su relato surge la existencia de un acuerdo de voluntades para realizar todas las actuaciones encaminadas a despojar a la víctima de parte de sus bienes resultando indiferente que alguna de las acciones materiales como atarla a la silla y golpearla, en diversas partes del cuerpo las realizase el acusado ya que habían sido asumidas por la recurrente, sin que conste como probado que le pidiera al otro acusado que cesara en los golpes.

En todo momento tuvo conocimiento y consintió en actuar de forma activa, en el plan previamente trazado por ambos, sin que exteriorizase de manera verbal y mediante su comportamiento, su rechazo de los hechos incriminados. Su aportación posterior, saliendo a la calle y utilizando la tarjeta de crédito, cuya clave habían obligado a declarar a la víctima, demuestra que es lo suficientemente relevante, como para que su actuación pueda ser calificada de autoría, tanto en el robo como en la detención ilegal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se acoge de nuevo al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la inaplicación del artículo 29 del Código Penal y en consecuencia del artículo 63 del mismo texto legal.

1. - Considera que la conducta de la recurrente no puede considerarse, en ningún momento encuadrada en la autoría que viene determinada en el artículo 28 del Código Penal, tanto en lo que se refiere a la detención ilegal como en las lesiones. En relación con el delito de robo, éste se realizó en presencia de la acusada, pero ésta no realizó ninguna conducta intimidatoria ni de violencia física. Estima que su aportación debió ser calificada como complicidad.

2. - El motivo es complementario del anterior a cuyo contenido nos remitimos ya que declarada la autoría de la recurrente, implícitamente se descarta su consideración como cómplice.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración del artículo 77 del Código Penal.

1. - Señala que si se acepta la existencia del delito de detención ilegal no queda más remedio que aplicar la regla del artículo 77 del Código Penal, aceptando que se trata de un concurso ideal. No admite que el delito de detención ilegal sea considerado como autónomo y que nada tenga que ver con el delito de robo, ya que la detención se practicó exclusivamente con la finalidad de asegurar la consumación del delito de robo y para evitar que la víctima pudiera seguirles. Solicita por ello, que se dicte otra sentencia más acorde con la determinación de la pena que establece el artículo 77 del Código Penal.

2. - El Ministerio Fiscal, cita una sentencia de esta Sala de 21 de Marzo de 2000, en la que se establece, como doctrina general, que para que pueda construirse el concurso es necesario que exista un vínculo objetivo de necesidad de modo tal que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y de los medios de que se disponía para la actividad criminal, el delito fin (el robo en el presente caso) no hubiera podido cometerse sin el otro (detención ilegal) que se utilizó como medio. Estima que para sustraer los bienes y dinero no era estrictamente necesario privar de su libertad a la víctima como se hizo.

3. - Para solventar las tesis encontradas, es necesario ajustarse a la forma comisiva de los hechos que se relatan en el apartado correspondiente, para valorar su posible interrelación.

Es evidente que el objetivo inicial de ambos acusados era el robo y que, actuando en consecuencia con este propósito, querían obtener la clave de la tarjeta de crédito y la contraseña de la cerradura del maletín que contenía las cincuenta mil pesetas. Asimismo necesitaban salir a la calle para acceder a un cajero automático y posteriormente huir con el automóvil de cuyas llaves se habían apoderado.

La determinación de cuando un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos.

Como se decía en la sentencia de esta Sala de 27 de Julio de 1.998 nos encontramos ante un caso más en el que hay que aplicar el concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental, que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos). Esa pluralidad de acciones que concurre en el concurso medial equivale a una sola en el propósito de los autores, que esencialmente pretendían obtener un lucro económico como venganza por haber sido expulsados de la vivienda.

En el caso que contemplamos es posible construir un concurso medial en el que coexisten dos hechos diferentes, uno de los cuales el delito de detención ilegal en la forma en que se practicó, constituía un medio concretamente necesario para llevar a cabo el plan final que no era otro que el apoderamiento de los bienes.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo sexto se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado, a la acusada, la reducción de la pena recogida en el artículo 66.2ª del Código Penal.

1. - Señala que se le ha impuesto la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito de robo y si dicha pena es la misma de que se debe partir para determinar la mitad superior, se debió rebajar por aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, fijándose en un año y tres meses de prisión.

2. - En primer lugar debemos advertir que la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción no ha sido planteada ni existen bases fácticas para aducirla.

   Es evidente que si se hubiese mantenido la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora y el robo se hubiere incluido en el artículo 242.2º del Código Penal por llevar instrumentos peligrosos, la posición de la recurrente carecería de sentido ya que, la pena mínima imponible sería siempre la de tres años y seis meses de prisión, es decir el mínimo de la mitad superior de la pena. De todas formas la cuestión carece de relevancia al haberse acordado que procede la aplicación de un concurso medial.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley interpuestos por la representación procesal de Gregorio e Gema , casando y anulando la sentencia dictada el día 25 de Noviembre de 1.999 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra los mismos por los delitos de robo, detención ilegal y lesiones. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid, con el número 999/99 contra Gregorio , mayor de edad, hijo de Luis Pedro y de Carmela , natural y vecino de Madrid, estado y profesión no constan, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 1.999, incluidos los días de detención y contra Gema , mayor de edad, hija de Alvaro y de Mónica , natural y vecina de Madrid, estado y profesión no constan, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 26 de Mayo de 1.999, incluidos los días de detención, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de Noviembre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y quinto de la sentencia antecedente. En consecuencia al estimar la concurrencia de un concurso medial la pena que corresponde a Gregorio sería la aplicable al delito más grave (detención ilegal) en su mitad superior lo que nos permite recorrer el tramo comprendido entre cinco y seis años de prisión. Teniendo en cuenta las características del hecho y la circunstancia de haber empleado una violencia física innecesaria y la forma en que trató a la víctima, se estima que la pena adecuada es la máxima posible, es decir, la de seis años de prisión.

   La pena a imponer a Gema será la mínima posible dentro de la mitad superior de la pena más grave, es decir, la de cinco años de prisión, que siempre será inferior a la que correspondería si se penan separadamente dos años de prisión por el robo y cuatro años de prisión por la detención ilegal.