STS 1296/2002, 12 de Julio de 2002

Ponente:D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso:3643/2000
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1296/2002
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ROBO. TENTATIVA. PENA: La decisión del Tribunal sentenciador de imponer la misma pena a los acusados, pese a concurrir en el primero una atenuante y en el segundo una atenuante y una agravante, no determinó las infracciones constitucionales denunciadas en el recurso. En el supuesto de autor se razonó de forma suficiente la concreción de la pena en función del grado de ejecución del delito. El Tribunal enjuiciador tenía libertad para fijar la pena a imponer, una vez descendida ésta en dos grados, por lo que tampoco estaba obligado a motivar esta última individualización. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Gabriel y Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que condenó a dichos recurrentes por un delito robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. García Gutiérrez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Granada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 49 de 1998, contra Gabriel y Bartolomé , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Primera, con fecha veintiuno de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " El día 15 de diciembre de 1997, sobre las 15 horas, los acusados Gabriel , nacido el 30.3.68, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 6.11.93, firme el 20.11.93, por delito de robo a la pena de 4 años, dos meses y un día de prisión menor, y en la sentencia de 14.3.95, firme el 8.8.95, por delito de robo, a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor, y Bartolomé , nacido el 10.10.71, ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia de fecha 9.5.93, firme el 20.8.93, a pena de multa, puestos previamente de acuerdo, abordaron a Clemente y Pedro Miguel en un descampado sito frente a la C/ Molino Nuevo de Granada, y esgrimiendo Gabriel un cuchillo, les exigieron la entrega de la droga que llevaran, no apoderándose de lo que pretendían al ser sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, a dicho Gabriel le fue ocupado el cuchillo y a Bartolomé una navaja que llevaba en el bolsillo y que no llegó a esgrimir, los acusados eran adictos a drogas tóxicas, teniendo ligeramente disminuidas sus facultades volitivas al tiempo de ocurrir los hechos".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gabriel y Bartolomé , como responsables, en concepto de autores, de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, ya definido, concurriendo en Gabriel la circunstancia agravante de reincidencia y en ambos acusados la atenuante de drogadicción, a las penas a cada uno de ellos, de once meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, por mitad, de las costas causadas, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de las penas impuestas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por los acusados Gabriel y Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 por vulneración de los arts. 24.1 y 14 de la CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día uno de julio del año dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO: 1.- Según se razona en Fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida, los acusados Gabriel y Bartolomé fueron reputados autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, previsto en los arts. 242.1º y del CP., en relación con los 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal, concurriendo en Gabriel la agravante de reincidencia, 8ª del CP., y en los dos acusados la atenuante de drogadicción 2ª del art. 21 del mismo Cuerpo Legal.

En el Fundamento Quinto de la sentencia se expresa literalmente: "La pena a imponer, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, entre ellas el grado de ejecución alcanzado, y que la circunstancia agravante de reincidencia que concurre en Gabriel queda compensada por la atenuante de drogadicción, de acuerdo con los arts. 62 y 66.1º y del CP., procede la de 11 meses de prisión a cada uno de los acusados, rebajando con ello en dos grados la que correspondería al delito consumado y dentro de la pena que se obtiene en su mitad inferior".

  1. - En los escritos de anuncio del recurso de casación formulados por Gabriel y Bartolomé se alega un motivo: A) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por considerar infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 15, 24 y 25 de la CE., concretamente, el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, así como los de legalidad penal, e igualdad ante la Ley.

    Como motivo B) se alega en los dos escritos de preparación, la infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por entender que, dados los hechos que se declaran probados en el auto, se ha incurrido en "error iuris", transgrediendo normas penales de carácter substantivo y otros preceptos de la misma naturaleza que han debido de ser observados en la aplicación de aquéllos.

  2. - En el escrito de interposición del recurso de casación formulado conjuntamente por Gabriel y por Bartolomé se aduce como Fundamento doctrina y legal, basado en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.1 y del 5.4 de la LOPJ., que la sentencia recurrida había vulnerado el art. 14 de la CE., y el principio de igualdad que tal precepto establece, y el art. 24.1 de la misma Super Ley y el derecho a la tutela judicial efectiva, que tal norma consagra, al imponer la misma pena -de once meses de prisión- a los dos acusados, pese a que en uno de ellos -Bartolomé - concurría solo una atenuante, mientras que en el otro -Gabriel - concurría una atenuante y una agravante.

    En el mismo escrito de formalización del recurso de casación, como Fundamentos Doctrinales y Legales aducidos como motivos de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se señala que la Sala de instancia, en la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes, no las ha ponderado debidamente, llegando los recurrentes a las siguientes conclusiones, respecto a las penas que deberán haber sido impuestas, que se recogen literalmente:

    "Primero.- Acusado Gabriel , concurre la circunstancia atenuante y agravante, por lo que al ser de aplicación la rebaja en dos grados, debido a su drogadicción, la pena a aplicar en su caso sería de diez meses y quince días de prisión, no la de once meses de prisión a la que ha sido condenado.

Segundo

Acusado Bartolomé , al concurrir en este caso tan solo la atenuante; la pena a imponer sería la de nueve meses de prisión, y no la de once, como ha sido condenado por la Sala".

  1. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por los siguientes razonamientos:

    1. La pena de once meses de prisión impuesta a Bartolomé es correcta, ya que está dentro de la mitad inferior de la pena fijada tras descender dos grados, en virtud de la tentativa, la señalada en los arts. 237 y 242.1º y del CP., y es conforme con la regla penológica del nº 2º del art. 66 del mismo Cuerpo Legal; y

    2. Aunque la pena a imponer a Gabriel debió ser superior a la fijada por el Juzgador, al concurrir en él, además de la atenuante de drogadicción, la agravante de reincidencia, estimó el Ministerio Público que la imposición en este momento procesal de una mayor pena sin haberse interpuesto recurso por la acusación, constituiría una actuación "contra reo" no ajustada Derecho.

  2. - El recurso de Gabriel y Bartolomé debe ser desestimado, por las siguientes razones:

    1. No cabe apreciar infracción legal, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en la imposición a los acusados por la Sala de instancia, de la pena de once meses de prisión, por la sencilla razón de que en el recurso no se citan los preceptos transgredidos.

      Examinando las normas penales sustantivas tenidas en cuenta en la sentencia, en su fundamento quinto, para la individualización de la pena, se llega a la conclusión de que tales preceptos -concretamente el 62 y el 66.1º y 2º del CP.- no han sido indebidamente aplicados.

      El art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17.10.98, 14.7.99, 1760/99 de 15.12, 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, 755/2000 de 4.5, 939/2000 de 1.6, 1284/2000 de 12.7, 1574/2000 de 9.6, 1437/2000 de 25.9, y 16-7-2001, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. La Audiencia de Granada se ajusto a la normativa y doctrina que se acaba de mencionar al decidir la rebaja en dos grados de la pena correspondiente al delito consumado, puesto que la ejecución de hecho delictivo iniciado, quedó inacabada, al intervenir la Policía cuando todavía los acusados no habían conseguido apoderarse de la droga que pretendían sustraer a Clemente y Pedro Miguel . La pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado, fijado en el ap. 2 del art. 242 del CP., oscilaba entre los diez meses y quince días y el año y los nueve meses de prisión.

      El Tribunal sentenciador no infringió las reglas del art. 66 del CP., al concretar la pena imponible a los acusados y fijarla en once meses de prisión, si se tiene en cuenta la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 552/98, de 2.34. y en la de 16.7.2001, según la cual, en los casos de rebaja de la pena en dos grados en virtud de la tentativa, no quedará sujeto el Tribunal enjuiciador a las reglas del art. 66 del CP. Pero en todo caso, tales reglas no se infringieron, ya que se observó la regla 2ª del art. 66 al imponer a Bartolomé la pena en su mitad inferior, teniendo en cuenta la atenuante que le era apreciable, y no consta que se transgrediera la regla 1ªª del art. 66, al imponerle a Gabriel , en quien concurría una atenuante y una agravante, la misma pena de once meses de prisión que a Bartolomé .

      Desde luego, no hay razón que justifique la imposición a Gabriel de la mínima pena de diez meses y quince días, como pretenden los recurrentes, y supondría la infracción de los arts. 242, 62, 66.2º y 70.2º del CP., la imposición a Bartolomé de la pena de nueve meses de prisión, según la pretensión de los recurrentes, ya que la que le corresponde se halla comprendida entre los diez meses y quince días y los quince meses y veintidós días de prisión.

    2. La decisión del Tribunal sentenciador de imponer la misma pena de once meses de prisión a los acusados Bartolomé y Gabriel , pese a concurrir en el primero una atenuante y en el segundo una atenuante y una agravante, no determinó las infracciones constitucionales denunciadas en el recurso. No implicó tal resolución vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el ap. 1 del art. 24 de la CE., en cuanto que el mismo supone el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias estén motivadas de forma bastante, y que se halle mínimamente razonada la individualización de la pena (SS. de esta Sala 1182 y 1366 de 1997). Entiende este Tribunal de casación que en el supuesto de autor se razonó de forma suficiente la concreción de la pena en función del grado de ejecución del delito, decidiéndose la rebaja de la misma en dos grados -y así lo revela el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada-; y según se argumentó en el precedente apartado A) y conforme a la doctrina de las sentencias citadas de 23.4.98, y de 16.7.2001, el Tribunal enjuiciador tenía libertad para fijar la pena a imponer, una vez descendida ésta en dos grados, por lo que tampoco estaba obligado a motivar esta última individualización.

      Tampoco supuso el pronunciamiento condenatorio de la sentencia impugnada infracción del principio constitucional de igualdad establecido en el art. 14 de la CE. en cuanto que tal principio exige que no se aplique tratamiento jurídico distinto a supuestos facticos iguales, mientras que en el recurso se critica la aplicación de un tratamiento jurídico idéntico a supuestos facticos diferentes.

      No es aceptable la alegación de los recurrentes de que se infringió el principio de igualdad "a sensu contrario", ni tampoco es apreciable vulneración del principio de proporcionalidad, en cuanto éste no se transgrede por el órgano enjuiciador, según las sentencias de esta Sala 389/97 de 14.3, y 1267/99 de 18.9, cuando la individualización de la pena se ajustó a las reglas dosimétricas del CP., no constando que en el supuesto enjuiciado se hubiese vulnerados tales reglas, y concretamente las establecidas en el art. 62 y en el 66.1º y 2º del citado Cuerpo Legal.

      III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Gabriel y Bartolomé , contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, en el Procedimiento Abreviado 49/98, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, con condena a los recurrentes en las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.