STS, 17 de Mayo de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 36 de 1.997 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha siete de mayo de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las 16'45 horas del día 4 de enero de 1.997, Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la c/ Alamillo de Colmenar Viejo se dirigió a Estíbaliz de 13 años. Con intención de obtener beneficio económico y exhibiéndole una navaja de aproximadamente 5 cms. de hoja, le exigió que le entregara el dinero que portaba, a lo que se vió compelida aquélla entregándole 800 pesetas, que en ese momento llevaba. Acto seguido, Donato arrinconó a la menor contra la pared y sujetándola la besó repetidamente en la cara, para lo cual hubo incluso de sujetársela fuertemente con la mano, y además la manoseó por la zona del pecho.

   Ese mismo día, y sobre las 19 horas, Donato , en las proximidades de la zona conocida como El Vivero de Colmenar Viejo se dirigió a las menores Victoria , de 13 años, Carina , de 14 años, y Leonor , también menor de edad. Y también con ánimo de obtener beneficio económico volvió a exhibirles la misma navaja y a exigirles la entrega de dinero y efectos de valor que portaran, consiguiendo de esta manera que la primera de las citadas le entregara 1.050 ptas., la segunda 1.000 ptas. y dos anillos, que han sido recuperados y Leonor 300 ptas. y cuatro anillos que no han sido tasados".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "FALLAMOS: Condenamos a Donato como autor responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de robo con intimidación, ya descritos, y otro de agresión sexual, por los dos primeros a la pena, por cada uno de ellos de 3 años y 6 meses de prisión y por el segundo a la pena de 1 año de prisión. Igualmente se condena a aquél al pago de las costas procesales y a que indemnice a Estíbaliz en la cantidad de 100.800 ptas., a Victoria en 1.050 ptas., a Leonor en 300 ptas. más la cantidad que en ejecución de sentencia se tasen cuatro anillos, y a Carina en 1000 ptas., cantidades que se incrementarán conforme determina el art. 921 de la L.E.C.

   Para el cumplimento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

   Tramítese de nuevo en forma la pieza de responsabilidad civil.

   Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 242, párrafo 3º del Código Penal e indebida aplicación del art. 242.1 y 2. SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 178 del Código Penal, al calificar como agresión sexual la conducta del acusado respecto a Estíbaliz , cuando la conducta debía haberse considerado como falta de vejación leve del art. 620 del Código Penal. TERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 21.1 del Código Penal. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 17.3 de la Constitución Española.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el ocho de mayo pasado.

. PRIMERO: La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado Donato , como autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas del art. 242.2 del Código Penal, a sendas penas de prisión de tres años y seis meses, y como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal, a un año de prisión.

La representación del condenado ha interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia, que ha articulado en cuatro motivos distintos por infracción de ley.

. SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, formulado por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley "por estimar que se ha inaplicado el artículo 242 párrafo 3º del Código Penal, y se ha aplicado indebidamente el art. 242.1 y 2".

Entiende la parte recurrente que el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que la atenuación penológica prevista en el mismo puede extenderse a los casos de robo en los que se usen armas u otros medios peligrosos, en los casos en los que, por razón de la menor antijuricidad del hecho y de la escasa entidad de la intimidación, se estimen merecedores de una pena menor de la prevista en el apartado segundo del mismo precepto.

Afirma, además, la parte recurrente que el acusado, era un joven de 20 años que cometió el hecho de autos "tras la ingesta de alcohol y drogas", y pone de relieve también que el instrumento utilizado fue "una navaja de cinco centímetros", que la misma "no llegó a utilizarse más allá de la mera exhibición conminatoria", que "no se produjo ningún resultado lesivo", y que la cuantía de lo sustraído fue realmente "mínima". Por todo lo cual considera "desproporcionada" la condena a siete años de privación de libertad que le ha sido impuesta por los delitos de robo.

Tras alguna vacilación (v. sª de 15 de noviembre de 1997), esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo sobre la posibilidad de aplicar el apartado tercero del artículo 242 a los supuestos previstos en el apartado segundo del mismo artículo -- bien que con carácter excepcional -- "siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación, pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad)", por considerarse desproporcionada la penalidad derivada de la necesaria aplicación a tales supuestos de la previsión penológica del apartado segundo del referido artículo, con una pena mínima de tres años y seis meses de prisión; habiéndose precisado también que, caso de aplicación del apartado tercero, en estos casos, "la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (v. ss. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999 y 20 de mayo de 2000). A este respecto, en la citada sentencia de 13 de octubre de 1998, se pone de manifiesto que, en los sucesos lamentablemente frecuentes entre jóvenes en los que ya desde el propio planteamiento de la acción, ésta persigue únicamente una sustracción de escasa entidad (una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero), dar a tales supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, "implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad", razón por la cual "el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad".

Ante todo, es preciso poner de manifiesto que lo que la parte recurrente afirma en el motivo, en el sentido de que el acusado "no necesitaba dinero" y de que, antes de cometer los hechos objeto de enjuiciamiento, había tomado "alcohol y drogas" y que "simplemente estaba drogado y bebido, y no se dio cuenta de su conducta", desconoce el obligado respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida inherente al cauce casacional elegido (art. 884.3º LECrim.), por lo que carece de toda relevancia a efectos casacionales.

Y, por lo que se refiere a las circunstancias concurrentes en la conducta enjuiciada, es menester destacar: a) que la intimidación cualificativa del delito de robo no pasó de la exhibición de una navaja pequeña ("de aproximadamente cinco centímetros de hoja"); y b) que las cantidades que a consecuencia de ello pudo obtener de sus víctimas fueron: 800 ptas., 1.050 ptas., 1.000 ptas., y 300 ptas.. Parece, pues, que nos encontramos en uno de los supuestos en los que la jurisprudencia anteriormente citada estima que la sanción penal prevista en el apartado 2 del art. 242 del Código Penal resulta ciertamente desproporcionada -- dada la entidad real de la intimidación, la escasa cuantía del dinero sustraída y la ausencia de todo otro resultado jurídicamente relevante -- , si se compara con la antijuricidad inherente a los supuestos de robos a mano armada a comercios o entidades bancarias. De ahí que esta Sala estime que, en aplicación de aquel criterio flexible admitido en anteriores resoluciones de la misma, debe reconocerse la procedencia de aplicar a los hechos enjuiciados en esta causa el apartado 3 del art. 242 del Código Penal.

Procede, en conclusión, la estimación de este primer motivo.

. TERCERO: El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, se formula por infracción de ley, ya que la parte recurrente entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 178 del Código Penal, calificando de agresión sexual la conducta del acusado respecto de la joven Estíbaliz , cuando la conducta del acusado debió considerarse constitutiva simplemente de una falta de vejación leve del art. 620 del Código Penal.

Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que una agresión sexual puede ser derivada hacia el capitulo de las faltas, en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, cuando el sujeto activo se ha limitado a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente, careciendo de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona; pues - según la jurisprudencia -- el elemento subjetivo determinante de la antijuricidad de la conducta en los delitos de agresión sexual es el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho.

En relación con la cuestión aquí planteada, tiene declarado esta Sala que el delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal -- dentro del Título de los "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" - constituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual (v., ad exemplum, ss. de 31 de marzo y 17 de julio de 2000). El "modus operandi", consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (v. sª de 17 de julio de 2000), y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible (v. sª de 1 de octubre de 1999).

El delito de agresión sexual se diferencia sustancialmente del de abusos sexuales, precisamente, en la necesidad de haberse empleado violencia o intimidación para llevar a efecto la conducta de que se trate, y, por otra parte, se diferencia de la falta de vejación injusta de carácter leve, por la escasa entidad de las conductas que deben ser calificadas como constitutivas de falta y la ausencia de ánimo libidinoso en el sujeto activo.

En el presente caso, la conducta del hoy recurrente, en cuanto ahora importa, consistió en arrinconar a la menor contra la pared, sujetarla, besarla repetidas veces en la cara sujetándola fuertemente con la mano, y manosearla por la zona del pecho (v. HP); precisando luego el Tribunal de instancia que el acusado besó varias veces a la menor, llegando a sujetarle la cara con la mano para besarla, extendiéndose luego la agresión a "una serie de manoseos o tocamientos por la parte del pecho", lo que según dicho Tribunal "excede en cuanto a su gravedad de aquella que merecería el calificativo de falta" (v. FJ 1º).

Participa esta Sala del criterio mantenido por la Audiencia. La conducta calificada de agresión sexual -- no debe olvidarse - la llevó a cabo el acusado, tras haber intimidado a la víctima mediante la exhibición de una navaja hasta conseguir que le entregase el dinero que llevaba, empleando luego su fuerza para sujetarle la cara para poder besarla, al tiempo que la arrinconaba contra la pared, llegando finalmente en tal situación a manosear el pecho de la menor. Nos hallamos, pues, ante unos actos de inequívoco carácter sexual, impuestos a la menor mediante el empleo de la fuerza necesaria para vencer su resistencia, en un contexto de intimidación previa; debiendo inferirse racionalmente un ánimo libidinoso en el acusado por la propia naturaleza de los actos realizados contra la voluntad de la menor. Concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal. No es posible, en consecuencia, apreciar la infracción de ley aquí denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. CUARTO: En el motivo tercero, deducido por el mismo cauce casacional que los anteriores, se denuncia la inaplicación del art. 21.1 del Código Penal, "por no apreciarse por la Sala de instancia la ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes por parte del acusado". Finalmente, en el cuarto motivo, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 17.3 de la Constitución, en cuanto "se refiere a los derechos que tiene toda persona que ha sido detenida", "artículo que ha sido desarrollado mediante ley orgánica 14/1983, .., que dio redacción al art. 520 de la LECrim.; haciéndose constar en el apartado 2, el derecho de todo detenido a ser "reconocido por el médico forense"; afirmando que "en el supuesto de autos, el acusado fue reconocido por el médico forense, pero este reconocimiento fue incompleto e ineficaz, ...".

La parte recurrente reconoce que "la sentencia de instancia razona que las testigos en ningún momento hicieron alusión a un estado anómalo del acusado, señalando que no olía a alcohol y que estaba nervioso", poniendo de relieve al respecto que "las testigos no tienen conocimientos médicos, por lo que su afirmación sólo es una opinión subjetiva, ..".

Finalmente, pone de relieve la parte recurrente que el acusado, carente de antecedentes penales, trabaja actualmente como ebanista y tiene una vida social totalmente normalizada, por lo que "el ingreso en prisión del mismo entrañaría un serio riesgo de desocialización".

El desarrollo unitario de ambos motivos por la parte recurrente, por considerarlos íntimamente relacionados entre sí, justifica el examen conjunto de los mismos.

La simple lectura de los argumentos expuestos en apoyo de ambos motivos pone de manifiesto claramente la procedencia de su desestimación. En efecto, por lo que a la denunciada infracción de ley ordinaria afecta, ha de recordarse que el cauce procesal elegido (art. 849.1º LECrim.) impone al recurrente el obligado respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (art. 884.3º LECrim.), cosa que la parte recurrente parece desconocer dado que, en el "factum" de la sentencia impugnada, nada se dice que pudiera justificar la apreciación de una eximente incompleta, por supuesta ingesta de alcohol y de drogas, en la conducta del acusado, que hubiese sido previa a la conducta enjuiciada. Y, en cuanto se refiere a la infracción de precepto constitucional, baste decir que en el art. 17.3 de la Constitución únicamente se dice que "toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca". Para nada habla la parte recurrente de omisión o incumplimiento de tales exigencias constitucionales en el supuesto de autos. Es más, en el propio motivo se reconoce que "el acusado fue reconocido por el médico forense", afirmándose, ello no obstante, que dicho reconocimiento "fue incompleto e ineficaz" (se echa en falta la realización de pruebas analíticas para acreditar el consumo de alcohol y de estupefacientes), lo que no pasa de constituir una simple opinión de la parte recurrente, respecto de la cual cabe decir que, en principio, corresponde al facultativo que practique el reconocimiento la determinación del alcance del mismo, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso; sin que, por lo demás, pueda aceptarse sin discusión la opinión de la parte recurrente de que las personas carentes de conocimientos médicos no puedan opinar y hacer observaciones acerca del posible estado de ebriedad o de drogadicción de una persona que puedan ser tenidas en cuenta por el Juzgador para pronunciarse sobre el particular.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto de este recurso.

III.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo primero con desestimación de los restantes del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Donato contra sentencia de fecha siete de mayo de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delitos de robos con intimidación y agresión sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid con el número de Procedimiento Abreviado 36/1997 contra Donato , nacido el 10 de noviembre de 1.977, hijo de Alexander y de María Antonieta , natural de Valencia y vecino de Aldaya (Valencia), sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO: Por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, deben calificarse como constitutivas de sendos robos con intimidación y uso de armas, en su modalidad atenuada, de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal, las sustracciones de dinero llevadas a cabo por el acusado, primeramente, respecto de la niña Estíbaliz y, después, respecto de la menores Victoria , Carina y Leonor .

. SEGUNDO: En trance de determinar las penas que procede imponer al acusado por los anteriores delitos, estima procedente esta Sala, tras rebajar en un grado la pena señalada en el apartado 1 del art. 242, conforme dispone el apartado 3 del mismo artículo (de lo que resulta una pena de prisión de uno a dos años) y teniendo luego que imponer esta pena en su mitad superior, conforme a lo establecido en el apartado 2 de dicho precepto (es decir de un año y seis meses a dos años), que procede imponerle la pena en el límite mínimo de la legalmente posible: un año y seis meses, teniendo en cuenta la mínima cuantía de las sustracciones y las circunstancias que han configurado los hechos delictivos, al consignarse en el "factum" que el acusado se limitó a exhibir una navaja de pequeñas dimensiones, sin consignarse ningún otro dato penalmente significativo; pudiendo y debiendo ser tenidas en cuenta las actuales circunstancias personales y laborales del acusado - caso de ser cierto lo que sobre el particular se afirma en el motivo - en el ámbito penitenciario.

Que condenamos al acusado Donato , como autor de dos delitos de robo con intimidación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada uno de dichos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniendo, en lo demás, los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.