STS 478/2008, 16 de Julio de 2008
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2008:3915 |
| Número de Recurso | 2429/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 478/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que Ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Clemente Marmol.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, instruyó sumario con el nº 4 de 2.004 contra Victor Manuel y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 13 de julio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Comisaría de Santa Cruz de Tenerife, en la mañana del día 31 de diciembre de 2003, el procesado Victor Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, es sorprendido por la policía en las inmediaciones del "Bodegón de las Nieves" sito en la C/ Castellón de la Plana nº 15 de Santa Cruz, portando una bolsa deportiva que contenía dos paquetes con un peso de 1002 gramos y pureza del 83,27% y 1000,2 gramos y pureza del 82,1% de cocaína, así como la cantidad de 220 euros, también se le intervino dos envoltorios que contenían 0,3232 gramos y 1,8731 gramos y pureza del 79,58% y 79,29%. Como quiera que manifestó voluntariamente que en su casa tenía otro paquete de similares características, debidamente autorizado mediante resolución de fecha 31 de diciembre de 2003, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001 de esta ciudad, donde fue intervenido otro paquete conteniendo 1006,9 gramos de cocaína y una pureza del 82,98% y las llaves de dos vehículos con matrícula ZZ-....-UZ y otro BMW, matrícula....-W. Las sustancias intervenidas tenían por destino la entrega a un tercero con fines de tráfico ilícito. El dinero intervenido al procesado Victor Manuel, procedía de esa ilícita actividad. Dicho procesado está en situación de prisión provisional desde el día 2 de enero de 2.004. Con fecha 4 de febrero de 2004, el procesado Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a Tenerife Norte en el vuelo 0801 de la Cía Spanair, sobre las 12,10 horas, siendo detenido por miembros del cuerpo nacional de policía entregando en dicho momento un D.N.I., con su foto pero a nombre de su hermano Eugenio, tras un minucioso registro se le interviene bajo la plantilla de cada uno de los zapatos, dos paquetes que contenían cocaína con un peso de 594,0 y una pureza del 62,97% que el procesado pretendía destinar al ilícito tráfico. Con respecto al Documento Nacional de Identidad ocupado al procesado Jesús Luis, el mismo refleja la identidad de su hermano Eugenio, y si bien es un documento auténtico, resulta que el procesado Jesús Luis, con ánimo de faltar a la verdad en fecha 22 de octubre de 2003 acudió a renovar el Documento Nacional de Identidad, utilizando el de su hermano Eugenio, de esta forma consiguió un Documento Nacional de Identidad a nombre de aquél y que llevaba impresa su fotografía la cual él mismo proporcionó. El procesado sufrió prisión preventiva desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 9 de julio de 2007. En el mismo día, la también procesada Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales, tomó un vuelo de Iberia con destino Tenerife aterrizando a las 20,00 horas en el aeropuerto de Tenerife Norte, desde donde pretendía trasladarse al "Hotel Anaga" de esta ciudad con el objeto de entrevistarse con otra persona no identificada, cuando fue detenida manifestó que en las suelas de sus botas traía sendos paquetes de cocaína que una vez analizados resultaron con un peso de 554,4 gramos y una pureza del 68,39%, droga que transportaba para entregársela a esta tercera persona y con fines de ilícito tráfico. La procesada sufrió prisión preventiva desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 9 de julio de 2007. Se procede sobre las 21,45 horas del mismo día 4 de febrero de 2004, a la detención del procesado Luis Enrique, cuando éste se encontraba en las inmediaciones del "Hotel Anaga" de esta ciudad, sin que quede acreditado el motivo ni la intención de su presencia en tal lugar. El procesado sufrió prisión preventiva desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 9 de julio de 2007. Al procesado Jesús Luis se le intervinieron 175,10 euros que procedían de dicha actividad ilícita y a Luis Enrique 990 euros en metálico desconociéndose la procedencia del mismo. Por otra parte, en la tarde del 28 de mayo de 2004, tras montar un dispositivo policial se procede a la detención del también procesado Gabriel, mayor de edad y carente de antecedentes penales (y otra persona Marisol, contra la que no se sigue el presente procedimiento), quien se iba a embarcar en el Ferry con trayecto Los Cristianos-Santa Cruz de La Palma, portando una mochila que contenía un paquete de cocaína con un peso de 998,4 y una pureza del 39%, y que debía entregar, en la mencionada isla, a un tercero con fines de ilícito tráfico, también portaba la cantidad de 910 euros procedentes de esa ilícita actividad. En su mochila se encontraron diferentes documentos relacionados con el procesado Luis Alberto, como una cédula de citación del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, para requerirle el pago de una multa, y otra acta, de comparecencia de Luis Alberto ante el puesto de la Guardia Civil de Granadilla de Abona por extravío de Documento, desconociéndose cómo pudieron aquellos documentos llegar a poder del procesado y con qué fines los poseía. Gabriel sufrió prisión provisional desde el día 31 de mayo de 2004 hasta el 9 de julio de 2007. De forma paralela y tras la detención del procesado Gabriel, la policía procede sobre las 00,00 horas del día 29 de mayo de 2004, a la detención de Guillermo y Luis Pablo, cuando se encontraban juntos en la zona conocida como "Hoyo Verdugo" de los Llanos de Aridane, en compañía de David, para el que no se sigue el presente procedimiento. Practicadas debidamente autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, diligencias de entrada y registro, resultó que en el domicilio del procesado Guillermo, sito en c/ DIRECCION001, NUM002, NUM003 NUM004 de Tazacorte, se encontró entre otros efectos, tras mascarillas con filtro, una báscula electrónica de 1 gr. a 5 Kg., un documento titulado "síntesis de la cocaína", fotocopia a color de una prensa hidráulica, bolsa de plástico conteniendo 50 bolsas de pequeño tamaño. En el registro del domicilio ocupado por David en los Apartamentos "DIRECCION002" se encontró el pasaporte de Luis Pablo, y en una mochila 4900 euros propiedad de Luis Pablo, así como un billete de la Cía. Fred Olsen de fecha 27 de mayo de 2004 a las 19,30 horas, a nombre de Luis Alberto. En el vehículo GQ-....-GE, propiedad del procesado Guillermo, se localizó bajo el asiento de copiloto la cantidad de 2500 euros, también se le incautaron a dicho procesado 6 envoltorios que contenían 4,8138 gramos de cocaína con una pureza del 35,22%. No ha quedado acreditado el destino de los objetos y sustancias intervenidas en los mencionados registros. El procesado Luis Pablo sufrió prisión provisional desde el día 31 de mayo de 2004 hasta el 9 de julio de 2007. Sobre las 6,00 horas del día 29 de mayo de 2004, se establece otro dispositivo policial en la zona portuaria de Santa Cruz de La Palma a fin de proceder a la detención del procesado Luis Alberto, quien presentaba un pasaje a nombre de Jesús y tenía igualmente 430 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, Marina y Gabriel como autores de un delito contra la salud pública (en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud) sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 3 años y 1 mes de prisión y multa de 13.000 euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y una novena parte de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia (en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud) concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño como muy cualificada a las penas de 4 años y 6 meses y multa de 60.000 euros con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y una novena parte de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis como autor de un delito de falsedad en documento oficial sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas), inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una novena parte de las costas procesales. Que debemos absolver y absolvemos a Luis Enrique, Guillermo, Luis Pablo y Luis Alberto del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio 4/9 partes de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenidos (cuyo origen haya sido declarado ilícito en los hechos probados) a los que se dará el destino legalmente previsto. Respecto del cumplimiento de las penas de prisión impuestas le serán abonados a los condenados el tiempo en que ha estado privado de libertad provisionalmente por esta causa. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Victor Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Se funda en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr., al haberse cometido un evidente error en la apreciación de la prueba, su valoración y posterior incardinación, siendo evidente la existencia de "vicios contenidos" que implican el posterior envenenamiento de las diligencias probatorias, con evidente incongruencia acusatoria y por ende vulneración de los preceptos legales ya referidos y los artículos 18.3 y 24 de la Constitución y jurisprudencia que los interpreta.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 2.008.
La Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife dictó sentencia por la que absolvía a cuatro de los acusados del delito contra la salud pública que se les imputaba y condenó a otros cuatro -entre ellos el hoy recurrente, Victor Manuel- por el mismo delito.
El mencionado acusado recurre la meritada sentencia formulando un solo motivo de casación que -literalmente transcrito- "se funda en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr., al haberse cometido un evidente error en la apreciación de la prueba, su valoración y posterior incardinación, siendo evidente la existencia de "vicios contenidos" que implican el posterior envenenamiento de las diligencias probatorias, con evidente incongruencia acusatoria y por ende vulneración de los preceptos legales ya referidos y los artículos 18.3 y 24 de la Constitución y jurisprudencia que los interpreta".
Examinado el desarrollo del motivo, enseguida se advierte que los argumentos impugnativos carecen de la más mínima entidad para hacer mella en la sentencia que se recurre. Alúdese a la falta de motivación del Auto judicial que autorizó las intervenciones telefónicas para señalar de seguido, la clara deficiencia legislativa respecto a las escuchas telefónicas, sobre la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas y sobre las cuestiones respecto al procedimiento de transcripción de las grabaciones; y finaliza su alegato haciendo una alusión tangencial a la teoría de los frutos del árbol envenenado, todo ello como simples invocaciones de principios teóricos tengan o no que ver con el caso concreto.
Lo cierto es que lo único relevante de dichas alegaciones es aquella mención que se hace a la nulidad del Auto de 4 de noviembre de 2003 dictado por el Juzgado de Instrucción para intervenir el teléfono de uno de los luego imputados, y que fue la fuente de la que se derivaron los elementos probatorios incriminatorios contra los acusados. Pero sucede que el Tribunal de instancia ya declaró en la sentencia la nulidad de dicha resolución judicial así como por contaminación, la de todas las siguientes intervenciones y de las grabaciones realizadas. La sentencia lo razona sobradamente, señalando que, además de que en aquel Auto inicial se omiten datos tan elementales como el número de teléfono a intervenir, el nombre, apodo o cualquier otra posible identificación de su usuario (que para entonces ya era policialmente conocida "Tato"), no se establece plazo de la intervención, ni medidas de control judicial de la misma, subraya el hecho de que no se exteriorizan datos objetivos, ajenos a la propia denuncia y constatables por terceros, que sustentaran la sospecha de comisión de los hechos delictivos investigados y de su implicación en ellos de o los afectados, ni por sí mismo, ni integrado con la solicitud policial y el escrito de denuncia- confesión del procesado protegido, tales omisiones nos conducen a entender que el Juez no valoró la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones como prius lógico de la ponderación misma del carácter necesario, adecuado y proporcionado de la intervención telefónica.
Haciendo aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, que sienta sus raíces en el art. 11.1 L.O.P.J., establece la sentencia que al producirse la vulneración declarada en el primer Auto y existir una concatenación temporal y lógica entre todas las autorizaciones judiciales posteriores, dado que los funcionarios policiales aportaron al Juzgado información de los resultados de dicha intervención a través de sus informes y de las cintas y transcripciones de las conversaciones más relevantes, la declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del primer Auto de autorización de la intervención telefónica tiene como consecuencia la vulneración del mismo derecho por las resoluciones posteriores que se adoptaron con fundamento en los datos conocidos a través de la primera intervención telefónica, cuya ilegitimidad constitucional acabamos de declarar. "Y ello con independencia de que pueda entenderse que las posteriores autorizaciones se sustentaban en datos objetivos y no meras conjeturas, pues la fuente de conocimiento de los mismos es la primera intervención telefónica declarada inconstitucional".
Como consecuencia, el Tribunal sentenciador absuelve a cuatro de los acusados, por no existir prueba válida capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, pues la presunta implicación de los mismos -señala- en el delito de que vienen imputados, "se basa exclusivamente en las conversaciones telefónicas contenidas en las intervenciones declaradas nulas".
En cambio, para los demás acusados, entre los que se encuentra el recurrente (al que se le intervinieron por la Policía más de tres kilogramos de cocaína con una pureza que sobrepasa el 82%), la Sala de instancia fundamenta su convicción en pruebas jurídicamente desconectadas de las nulas, cuales son "el reconocimiento de los cuatro procesados respecto de la posesión y destino de la sustancia, reconocimientos efectuados en sus declaraciones en sede judicial con presencia de Letrado y ratificadas en el plenario, por tanto, practicadas con todas las garantías". Es decir, aplica el principio ya consolidado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala del Tribunal Supremo, de la inexistencia de conexión de antijuridicidad entre la prueba ilícita y la prueba válida, aunque entre ambas exista una conexión "natural".
Resulta sumamente significativo y revelador que el recurrente omita por completo cualquier mención a la prueba de confesión del acusado que fundamenta la condena, y, todavía más, que se abstenga de oponer la mínima argumentación crítica a la validez y eficacia probatoria de dicha prueba, lo cual nos exime de toda otra consideración para desestimar el motivo.
No obstante, no está de más una breve reflexión: la sentencia deja constancia nada más iniciar la fundamentación jurídica, de que "la primera de las cuestiones planteadas por las defensas en el presente procedimiento y eje fundamental del mismo, ha sido la nulidad del auto por el cual se acordó por el entonces Juzgado de Instrucción nº 7 (hoy nº 2 de Instrucción) la primera de las intervenciones telefónicas, obrante al folio 169 de las actuaciones".
Ello pone claramente de manifiesto que los letrados defensores eran conscientes de que, de prosperar su pretensión, existiría una carencia absoluta de prueba de cargo, a no ser que el Tribunal valorara, en su caso, las declaraciones autoincriminatorias de los acusados como prueba independiente de las intervenciones telefónicas, según han establecido numerosos precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y de esta Sala. De manera que resulta racionalmente impensable que el acusado no fuera prevenido al respecto por su defensor, por lo que, en esta situación, advertido aquél de su derecho a no declarar ni a confesarse culpable, y, no obstante confesar su participación en los hechos reconociendo la posesión con destino al tráfico ilegal de los paquetes de cocaína, debe convenirse en que se trata de una prueba lícita y válida, en cuanto se trata de una declaración voluntaria, consciente e informada, huérfana de maniobras capciosas o incitadoras, que, dado su contenido, destruye la presunción de inocencia de quien así se pronuncia.
El reproche debe ser desestimado. Pero, recogiendo la atinada llamada del Fiscal, debemos señalar que dada la fecha en que ocurrieron los hechos, anterior a la entrada en vigor de la L.O. 15/2003, que como se sabe aconteció el 1 de octubre de 2004, el artículo 53.3 C.P. entonces vigente no permitía añadir responsabilidad personal subsidiaria alguna en los supuestos en que la pena principal privativa de libertad fuera de 4 años -no de 5 años, como ahora-, por lo que habiéndose impuesto al recurrente la pena principal de 4 años y 6 meses de prisión, debería dejarse sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria impuesta en sentencia, que establecida en la proporción de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas podría llegar a 3 meses de prisión. De no hacerse así se habría aplicado con carácter retroactivo una norma penal desfavorable al reo.
Por esta razón debe estimarse el motivo, casándose la sentencia recurrida en ese particular extremo que será corregido en la segunda sentencia que dicte esta Sala.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 13 de julio de 2.007, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil ocho.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sta. Cruz de Tenerife, con el nº 4 de 2.004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Victor Manuel, Jesús Luis, Marina, Luis Enrique, Gabriel, Guillermo, Luis Pablo, Luis Alberto, nacidos el 10 de junio de 1968, 30 de noviembre de 1953, 21 de marzo de 1968, 31 de marzo de 1952, 16 de septiembre de 1963, 13 de febrero de 1974, 21 de febrero de 1978, desconocido y 9 de julio de 1977 en Santa Cruz de Tenerife, Madrid, Santa Rosa-Colombia, Medellín, Villamaría, Colombia, Tazacorte-Santa Cruz de Tenerife, Nador, Santa Cruz de Tenerife y Argelia Valle-Colombia, hijo de Ramón, Balbino, José Luis, Norberto, Eduardo, Antonio, Mohamed, desconocido y Orlando De Jesús y de Carmen Rosa, Petra, María Lucelia, Lucrecia, Carmen, Dulce, Yamina, Desconocido y María Celmira, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de julio de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los de la sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia (en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud) concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño como muy cualificada a las penas de 4 años y 6 meses y multa de 60.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y una novena parte de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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