STS, 11 de Noviembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 5523/02, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sonia, Jose Carlos y Erica contra Decreto 278 de 12-9-02, del mapa farmacéutico y delimitación territorial para autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme módulos de población, (DOG 187, de 27.9.02); sin hacer especial condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jose Carlos, Dª Sonia y Dª Erica se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 9 de junio de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la Xunta de Galicia formalizó el 7 de diciembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 5 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Doña Sonia, D. Jose Carlos y Doña Erica interponen recurso de casación 2853/2006 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 16 de marzo de 2006 desestimando el recurso contencioso administrativo 5523/2002 formulado por aquellos contra Decreto 278 de 12 de septiembre de 2002, del mapa farmacéutico y delimitación territorial para autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme módulos de población.

Identifica la Sala el acto impugnado en el PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO pone de relieve que para decidir el tema litigioso ha de tenerse en cuenta la Sentencia de 28 de octubre de 2004 de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia resolviendo el recurso 4834/2001 en que se desestimó la impugnación del Decreto 146/2001, de 7 de junio, por el que se regula la "planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia".

En el TERCERO afirma la Sala que no se advierte ilegalidad alguna en la delimitación concreta tomando en consideración las parroquias como entidades de población insertas en la realidad gallega.

En el CUARTO procede a transcribir el FJ Cuarto de la antes mencionada sentencia. Subraya que la norma toma en cuenta para la delimitación los principios de cobertura de población y accesibilidad al servicio farmacéutico, concretando como elementos a tener en cuenta la población y su dispersión, la superficie de la zona farmacéutica y la distancia existente. Analiza que el apartado cuarto contiene una norma que mitiga las consecuencia del apartado 3 así como un refuerzo del 2.

Finalmente "entrando ya en lo que se refiere al caso concreto indicado por la actora, relativo a la zona farmacéutica de Chantada, la recurrente, que no instó el recibimiento del pleito a prueba, no aportó ni ofreció elementos suficientes de acreditación para constatar la concurrencia de circunstancias reveladoras de una deficiente ubicación de las oficinas, y por otro lado, es preciso tener en cuenta que tratándose de zona farmacéutica rural en la que una vez aplicado el módulo de una oficina por cada dos mil habitantes todavía se rebasa población en más de 1750 habitantes y con mayor proximidad por tanto a la cifra de 2000 que a la de 1500 mínima prevista a tales efectos, no se aprecia base para considerar disconforme a Derecho la previsión de apertura de nueva oficina en atención a una situación poblacional en principio justificativa de la decisión adoptada salvo que se acreditara en contrario una innecesariedad que en el presente supuesto no resulta constatada".

Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1.c) LJCA aduciendo infracción de los arts. 24.1. y 218.2. LEC al atribuir a la sentencia incongruencia interna por falta de coherencia entre sus pronunciamientos y entre éstos y los antecedentes del proceso.

Sostiene que prescinde por completo del examen de la concurrencia o no en el caso concreto de los requisitos que deja enunciados.

Rechaza el motivo el letrado de la Xunta esgrimiendo que la sentencia da respuesta a las pretensiones por lo que no ha habido incongruencia.

Un segundo motivo también se apoya en el art. 88.1.c) LJCA imputando quebranto de los arts. 24.1. CE y 217 LEC por inversión de las reglas del "onus probandi" al exigir a los actores la acreditación de las circunstancias reveladoras de una deficiente ubicación de las oficinas.

Argumenta que en el Decreto impugnado se utiliza tan solo el criterio que el propio Tribunal señala como improcedente y solo atendible desde una interpretación errada del art. 4 del Decreto 146/2001.

Un tercero asimismo con base en el art. 88.1. c) LJCA por infracción de los arts. 24.1 y 218.2. LEC al imputar incongruencia omisiva al no dar respuesta a un elemento fáctico de relevancia alegado por la recurrente al señalar que la administración solo atendió a la ratio del art. 4.2. lo que no fue objeto de contestación. Entiende hay un error patente al ignorar la Sala el informe aportado.

Este motivo es rechazado por la defensa autonómica conjuntamente con el anterior pues sostiene pretende introducir una revisión de la valoración de la prueba.

Un cuarto al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 56 de la Ley General de Sanidad, 88 de la Ley del Medicamento y 1.2 del Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio. Aduce que la Ley de Sanidad contiene criterios para la delimitación de las áreas de salud mientras la Ley del Medicamento sujeta las farmacias a planificación. Y tras prolija cita de jurisprudencia sostiene que el Anexo III del Decreto de la Xunta 278/2002 no se ajusta pues la ubicación de las nuevas oficinas no respeto aquellos parámetros legales al no tomar en cuenta la orografía de las parroquias, su numero de población, etc.

Respecto a este motivo aduce la parte recurrida que la recurrente confunde la planificación farmacéutica con la fijación de la delimitación territorial concreta que debe hacerse en cada zona farmacéutica. Insiste en que la delimitación territorial esta regulada por el art. 4 del Decreto 146/2001, de 7 de mayo así como que la recurrente no justifica que estos criterios no se hayan respetado escrupulosamente en el Decreto 278/2002. Proclama se ha tenido en cuenta el principio de cobertura de población, los núcleos de población existente y las vías de comunicación en el caso de Chantada.

Alega la parte recurrente incongruencia interna en el primer motivo e incongruencia omisiva en el tercero por lo que resulta oportuno recordar, en primer lugar, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Ya en la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218.1 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ; y con cita de otras muchas). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

A la motivación con base en las reglas de la lógica y la razón se refiere el art. 218.2 LEC. Y el Tribunal Constitucional ha declarado que cabe, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso (STC 7/2006, de 16 de enero FJ4 ).

A la vista de lo expresado en el fundamento anterior deben examinarse los motivos primero y tercero.

El primero debe ser rechazado por cuanto la incongruencia interna implica una contradicción entre lo razonado y el fallo subsiguiente situación que aquí no se denuncia. Invoca, en realidad, la parte recurrente una motivación insuficiente, pues a la motivación se refiere el esgrimido art. 218.2 LEC. Podrá ser parco el razonamiento final en el fundamento de derecho cuarto pero da cumplida respuesta a la pretensión actora al sostener que no se ofrecieron elementos de prueba que desvirtuaran la regulación administrativa.

No se acoge el primer motivo.

El tercero constituye una reiteración del primero pero ahora si sustentada en la incongruencia omisiva.

A lo ya vertido en razonamientos precedentes debe añadirse que el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 declara que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 )".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99, ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Doctrina que debe enlazarse con lo acontecido en instancia donde se observa que al ingeniero técnico agrícola que elabora el informe que la parte recurrente afirma que la Sala de instancia no toma en consideración le fue peticionado informara sobre la posible ubicación de dos farmacias en el municipio de Chantada partiendo del análisis geográfico y poblacional del término.

El mencionado informe no atiende para extraer su conclusión a los cinco elementos que configura la norma autonómica para planificar y acordar la apertura de oficinas de farmacia sino solo a los dos puntos señalados por la parte.

No constituye, por tanto, incongruencia omisiva que la Sala no lo tomara en consideración para razonar sobre el tema sometido a debate, ni menos aún error patente.

No prospera el segundo motivo.

Aduce la recurrente que la Sala de instancia ha invertido la doctrina sobre la carga de la prueba, art. 217 LEC, en su impugnación del Decreto autonómico 278/2002 respecto al cual en instancia reiteró los argumentos vertidos sobre el Decreto 146/2001, que es desarrollado por aquel, al tiempo que añadió otros nuevos.

Parte la Sala de instancia de haber reputado ajustado a derecho el Decreto 146/2001 en cuanto a la delimitación territorial del servicio farmacéutico. En consecuencia, no era de nuevo abordable, con ocasión de la impugnación del Decreto fijando el mapa farmacéutico y delimitación territorial para la autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme a módulos de población, los aspectos generales del Decreto que regula la planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia.

Si podía ser impugnado, como así se hizo, un caso concreto, en el presente supuesto el de Chantada respecto del cuál si incumbía a la parte recurrente, tal como declara la sentencia de instancia, acreditar la certeza de los hechos alegados, es decir que el Decreto 278/2002 no respetase los principios establecidos en el Decreto 146/2001, o en su caso en el Decreto Ley 11/1996.

Y no es revisable en sede casacional la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia salvo arbitrariedad o error patente, aquí no esgrimido. Por ello no es atendible el argumento de que la Sala de instancia no toma en cuenta que en el Decreto 278/2002 se utiliza solo el criterio que el Tribunal había señalado como improcedente respecto del Decreto 146/2001.

No prospera el segundo motivo.

El cuarto motivo alega infracción del art. 56 de la Ley General de Sanidad, art. 88 de la Ley del Medicamento y art. 1.2 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio al sostener que el Anexo III del Decreto de la Xunta de Galicia 278/2002 no se ajusta a los principios impuestos por la legislación estatal básica en cuanto a los criterios para delimitar las Áreas de Salud y subsiguiente planificación farmacéutica.

Aduce que nada importa que una parte del territorio municipal (compuesta por una o varias parroquias, o por porciones de parroquias diferentes), tenga una orografía más complicada y esté más o menos aislada de la capitalidad o de la oficina más próxima; no se tiene en cuenta que una porción del territorio municipal (compuesta por una o varias parroquias, o por porciones de parroquias diferentes) esté mas densamente poblada y un elevado número de usuarios puede ver mejorada la atención; ni se tienen en cuenta si las vías de comunicación del municipio permiten a sus habitantes acudir a un determinado punto (desde una o varias parroquias o desde porciones de parroquias diferentes) donde pueden recibir una atención mas accesible y cómoda; ni se pondera si una determinada área del municipio (compuesta por una o varias parroquias o por porciones de parroquias diferentes) cuenta con determinados servicios (asistenciales, de enseñanza, culturales, sociales, etc.) que le confieren una cierta identidad diferenciada del resto del municipio que verían con agrado contar con un servicio más que les reste dependencia de la capitalidad".

No obstante tal argumentación lo cierto es que no aporta elemento de prueba alguno, siquiera indiciario, que evidencie que el Decreto incumple las previsiones legales. No basta con esgrimir que una norma reglamentaria contraria determinados preceptos legales de obligado cumplimiento sino que para pretender expulsar del ordenamiento un Decreto total o parcialmente es preciso razonar individualizadamente, y por ende, acreditar, la citada colisión sin que las meras generalidades sobre las parroquias sean suficientes.

Tampoco se acoge el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,